臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第660號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
(現另案於臺灣臺南監獄台南分監執行中)上 訴 人即 被 告 甲○○
(現另案於臺南分監執行中)指定共同辯 護 人 本院公設辯護人 丙○○上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第452號中華民國96年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第2300號、第3087號、第3678號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國 (下同)84 年間，曾犯懲治盜匪條例等罪，經本院判處有期徒刑八年九月確定，至95年6月19日執行完畢。甲○○93年間犯妨害公務罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑六月確定，至95年6月17日執行完畢。2人均不知悔改，復共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年11月月17日上午6時許，分持無殺傷力但客觀上可作為兇器使用之玩具手槍1把及西瓜刀1支，前往臺南市○○○路○段○○○巷與大港街口之「宇富資源回收場」外，趁該資源回收場之負責人丁○○欲開門進入該回收場之際，以前述玩具手槍及西瓜刀脅迫丁○○，至使丁○○不能抗拒後，再強取丁○○所有之手提袋一個，內有現金新臺幣（下同）二千一百元、手機、國民身分證、駕駛執照等物，及上衣口袋內之現金二千五百元，得手後乙○○、甲○○隨即逃離現場。嗣經警據報得悉乙○○涉有重嫌，乃於96年1月26日上午9時35分許，持臺灣臺南地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往臺南縣○○鄉○○○街○○巷○○弄○號拘提乙○○到案，並在該址內扣得丁○○遭強盜之手提袋1個、手機1支及駕駛執照1張 (均已發還)，始循線查悉上情。
二、案經臺南縣警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5第2項分別定有明文。查本件證人丁○○於警訊偵查中所為之證述，臺南縣警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、及贓物認領保管單等被告及辯護人於原審及本院調查證據時，均未聲明異議，且無顯有不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得作為證據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即乙○○、甲○○對於上開時、地分別持無殺傷力但客觀上可作為兇器使用之玩具手槍1把及西瓜刀1支，共同脅迫丁○○，至使丁○○不能抗拒後，再強取丁○○財物等情，迭據被告等於警訊、偵查、原審及本院審理中坦白承認 (詳警卷第9頁、第10頁、第13頁、第14頁、偵字第2300號46頁卷、第56頁、第87頁、第88頁、原審卷第25頁、第45頁至第49頁、本院96年6月21日筆錄)，核與被害人丁○○所指訴：被告2人分持客觀上得作為兇器使用之玩具手槍及西瓜刀，脅迫被害人，使其不敢反抗，進而下手搜括財物，之情節相符，衡諸被害人當時所處之主觀及客觀情事，被告實已壓抑被害人之自由意志，而至使被害人達於不能抗拒之程度甚明，此外，警員並在被告乙○○之住處扣得被害人遭強盜之手提袋1個、手機1支、駕駛執照1張，此有扣押物物品目錄表及贓物認領保管單一紙在卷可佐，足證被告等之自白與事實相符。至被告等雖辯稱：伊等犯罪動機，係因發現乙○○所有的手推白鐵攤車在丁○○資源回收場裡面，問他是何人拿來賣你的，他不講，叫他賠錢他也不給，故一氣之下才會動手拿他身上的錢云云，惟為丁○○所否認，並供稱：被告等係前來訊問有無收受贓物後就離去 (詳警卷第12頁)，被告等又無法舉證以實其說，所辯殊不足取，本案事證已臻明確，犯行均堪認定。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只需行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例參照）。查本件被告2人攜帶玩具手槍、西瓜刀強盜被害人之財物，揆諸前開判例意旨，該玩具手槍、西瓜刀顯係具有危險性之兇器無訛。查被告等意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫致使被害人丁○○不能抗拒，而取其財物，係犯刑法第328條第1項之強盜罪，因被告等攜帶兇器而有刑法第321條第1項法第3款之情形，應依同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪論處。被告2人攜帶兇器強盜時，分持玩具手槍、西瓜刀強暴、脅迫被害人，致使被害人不能抗拒，此強暴、脅迫行為為強盜行為之手段，應包括於強盜罪之內，是被告2人對被害人而言不另成立妨害自由罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告乙○○於84年間，曾犯懲治盜匪條例等罪，經本院判處有期徒刑八年九月確定，至95年6月19日執行完畢。甲○○93年間犯妨害公務罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑六月確定，至95年6月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，其2人前受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項，論以累犯，並均加重其刑。被告2人所分持作案之玩具手槍1把及西瓜刀1支，雖係其等供犯罪所用之物，惟因未扣案，為免日後執行之困難，爰不予宣告沒收，併予敘明。
三、原審審理結果，認被告等罪證明確，適用刑法第28條、第330條第1項、第47條第1項，並審酌被告2人正值壯年，竟不思向上，圖謀不勞而獲之不法財物，致犯本罪，其等犯罪手段具有暴力性，對被害人之心理造成創傷，並危及社會治安，所生危害甚巨，本應從重量刑，因念其一時貪念致罹重典，事後坦承犯罪，尚知悔悟等一切情狀，各量處有期徒刑七年八月，復說明作案之玩具手槍1把及西瓜刀1支，不予宣告沒收之原因，經核認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨，認原審量刑太輕，被告等上訴意旨，認原審量刑太重，分別指摘原判決不當，均並無可取，為無理由，應予駁回。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 楊子莊法 官 戴勝利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑貞中 華 民 國 96 年 7 月 12 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第330條：犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。