臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第717號上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 蕭敦仁律師上列上訴人因常業詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度易字第231號中華民國96年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵緝字第218號，及臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第13639號、臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第16438號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○共同以犯詐欺取財罪為常業，處有期徒刑壹年伍月，減為有期徒刑捌月又拾伍日。
事 實
一、戊○○係址設台中市○區○○街○○號1樓「民眾器材社」之負責人，經營運動器材、健康器材、化粧品等之零售業務，為商業會計法之商業負責人，為牟不法之利，竟基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意及填製不實事項之會計憑證之概括犯意：
㈠對乙○○詐騙部分：
⑴於民國（下同）93年11月2日，在嘉義市○○路郵局前，
假藉係政府單位免費為民眾測量血壓名義，再以乙○○血壓偏低為詞向乙○○推銷電磁波器，因戊○○誇大產品之功效，偽稱其所銷售之電磁波器可讓血壓正常、並改善頭痛、失眠及腸胃不適等症狀，可以先行代墊半數貨款，分期償還，致乙○○信以為真，陷於錯誤，當天以新台幣（下同）12萬2千5百元代價，向「民眾器材社」購買「電磁波健康器」8台，並以乙○○之信用卡分期付款方式，刷卡先行支付6萬2千5百元。
⑵又於93年11月23日白天，在嘉義市○○路加油站旁，繼續
向乙○○推銷電磁波器，誇大產品功效，偽稱其所銷售之電磁波器可增加治療點，讓尿蛋白質正常，致乙○○陷於錯誤，以18萬元代價，向「民眾器材社」購買「電磁波健康器」16台，並以乙○○之信用卡分期付款方式，刷卡先行支付8萬元。
⑶嗣戊○○為使乙○○付清上開欠款，並能繼續向乙○○詐
得金錢，乃假意追求乙○○，使乙○○誤以為2人係男女朋友，關係交好，致乙○○陷於錯誤，乙○○於94年1月16日以信用卡分期付款方式，刷卡支付6萬元購買戊○○所推銷之健康器1組；乙○○於94年1月31日以信用卡分期付款方式，刷卡支付9萬元購買戊○○所推銷之健康器1組；乙○○又於95年4月29日，以信用卡分期付款方式，刷卡支付6萬元、7萬7千5百元購買戊○○所推銷之化粧品及電磁波健康器等物。
⑷戊○○為繼續詐騙金錢，於94年3月間，向乙○○佯稱向
同事周麗君借款60萬元，購買價格75萬元之超長波治療器1台，贈送予乙○○當作生日禮物云云，致乙○○對戊○○益無防備之心，並因擔心戊○○之經濟狀況，陷於錯誤，誤信戊○○謊言，同意借錢予戊○○，乙○○乃於94年3月4日，向中國信託商業銀行嘉義分行貸款45萬元，並於同日將貸得款項中之40萬元匯入戊○○所指定「周麗君」之新竹國際商業銀行西屯分行00000000000號帳戶，交付戊○○；乙○○復於94年4月15日，向國泰世紀產物保險股份有限公司貸款21萬元，旋在位於嘉義市○○○路之中國信託商業銀行前，將貸得款項中之20萬元交付戊○○。
⑸其間，戊○○明知「民眾器材社」自94年1月起即未出售
器材予乙○○，而連續以「民眾器材社」名義，填製如附表1所示之發票日期、品名、數量及金額均不實之統一發票（統一發票編號、發票日期、品名、數量、單價、金額、營業人專用章詳如附表1所示，買受人欄均空白）。嗣乙○○使用上開電磁波器後，發現並無價值，復多次聯絡戊○○未果，始悉受騙。
㈡對丙○○詐騙部分：
⑴戊○○於94年7月13日白天，在高雄市○鎮區○○○路○○
號郵局前，假藉係政府單位免費為民眾測量血壓名義，再以丙○○血壓不正常向丙○○推銷電磁波器，因戊○○誇大產品之功效，偽稱其所銷售之電磁波器可讓血壓正常、並改善頭痛、失眠及腸胃不適等症狀，暨治療癌症、腫瘤，致丙○○陷於錯誤，當天以3萬3千元代價，向「民眾器材社」購買「電磁波健康器」1組，並以丙○○之友邦信用卡分期付款方式，刷卡支付完畢。
⑵又於94年8月4日白天，在高雄市○○路郵局前，繼續向丙
○○推銷電磁波器，誇大產品功效，偽稱丙○○須增購電磁波器，比較有效，致丙○○誤信為真，陷於錯誤，以18萬元代價，向「民眾器材社」購買「電磁波健康器」16台，並以丙○○之信用卡分期付款方式，刷卡支付13萬7千8百零8元（嗣丙○○須每期償付3,828元，分36期償還）。
⑶其後，戊○○假稱贈送電磁波器予丙○○，乃指示不知情
之員工吳俊寬，於94年9月22日白天，在高雄市小港麥當勞內，與丙○○見面，宣稱須收手續費，致丙○○陷於錯誤，以丙○○之信用卡分期付款方式，刷卡支付5萬5千元完畢（嗣後丙○○須每期償付2,750元，分36期償還）。
⑷戊○○為再向丙○○詐騙金錢，在高雄市○○路郵局前，
謊稱其缺錢，先請丙○○向融資機構貸款，供其借用，其將負責處理丙○○之債務云云，致丙○○陷於錯誤，於94年11月17日，向仲信融資股份有限公司借款7萬2千686元後（申請程序皆由戊○○代辦），交付金錢借予戊○○（嗣後丙○○須每期償付3,079元，分24期償還）。⑸戊○○又於94年12月22日白天，在高雄市小港麥當勞前，
謊稱其要繳房屋貸款，投資副業，亦請丙○○先刷卡換取現金，供其借用，其必會償還云云，致丙○○陷於錯誤，當場即以丙○○之信用卡分期付款方式，刷卡15萬元、17萬元及7萬元（均由丙○○須日後分期清償），借予戊○○。
⑹其間，戊○○明知「民眾器材社」自94年9月起即未出售
器材予丙○○，而連續以「民眾器材社」名義，填製如附表2所示之發票日期、品名、數量及金額均不實之統一發票（統一發票編號、發票日期、品名、數量、單價、金額、營業人專用章詳如附表1所示，買受人欄均空白）。之後，戊○○避不見面，亦不償還借款，丙○○遍尋其人無著，前往「民眾器材社」登記處所查看，亦未見營業，始悉受騙。
㈢戊○○復僱用與其具有意圖為自己不法所有之常業詐欺犯
意聯絡之員工陳茹珊、陳嘉任及江柏葦等人，為下列詐騙犯行：
⑴由陳茹珊及陳嘉任於95年1月5日白天，在台中縣潭子鄉郵
局提款機前，假藉免費為人測量血壓為名，向丁○○推銷電磁波器，陳茹珊及陳嘉任誇大產品之功效，偽稱其等所銷售之電磁波器可以排毒、讓血壓正常、改善生理痛、偏頭痛、青春痘及治療多種疾病，致丁○○陷於錯誤，以19萬8千元代價，向「民眾器材社」購買「電磁波健康器」3組，當場支付現金2萬2千元，又於同年月19日、同年月26日，在上開郵局前，支付現金4萬4千元、3萬3千元（其餘尾款尚未付清）；嗣丁○○因覺所購商品並無陳茹珊所稱之效果，欲行退貨，屢遭戊○○等人拒絕，始知受騙。
⑵再由江柏葦及陳嘉任於95年3月17日白天，在台中市西屯
郵局提款機前，假借係衛生局所屬單位免費為人測量血壓之名，向甲○○推銷電磁波器，江柏葦及陳嘉任誇大產品之功效，偽稱其等所銷售之電磁波器可以讓血壓正常、改善肝臟、生理痛等狀況，並保證可使用10年，使用期間會派員了解，10年後將會收回，可以先行代墊貨款云云，造成甲○○陷於錯誤，以6萬6千元代價，向「民眾器材社」購買「電磁波健康器」2組，當場支付現金3萬3千元（餘款尚未支付）；翌日，甲○○前往「民眾器材社」之登記處所查看，發覺並無該商號，心知有異，旋即多次聯絡江柏葦等人，欲行退貨，均遭拒絕，始悉受騙。
三、案經乙○○訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，並經丙○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告（下稱前鎮分局）臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併辦，及經丁○○、甲○○訴由臺灣台中地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，被告抗辯證人即被害人乙○○、丙○○、丁○○、甲○○於警詢中之證述屬傳聞證據，依上開規定，不得作為證據。次按「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項分別定有明文。查與本案相關之證人於檢察官偵查中所為具結之陳述，固係被告以外之人於審判中向法官所為之陳述自得為證據，又於偵查中向檢察官所為之陳述，但未見有何顯不可信之情況，依上開規定，亦得為證據；又查電磁波器材保證書、證明書、乙○○之嘉義忠孝郵局郵政存簿儲金簿交易明細影本、「超長波磁力線健康器～症狀表面化」書面、國泰世紀產物保險股份有限公司消費者貸款信用保險保險證明書暨收據、中國信託商業銀行簡易通信貸款申請書暨約定書、匯豐商業銀行股份有限公司繳款明細、中國信託商業銀行匯款申請書、民眾器材社營利事業登記基本資料查詢單、乙○○之信用卡簽帳單、民眾器材社統一發票、送貨單、中國信託商業銀行信用卡分期付款申請書、民眾器材社營利事業登記證、電磁波價目表、中國信託商業銀行繳款明細單、花旗銀行信用卡繳款明細單、電磁波器照片、周麗君新竹國際商業銀行西屯分行帳戶交易明細單、丙○○分期付款申請表、仲信融資（股）公司應收帳款買賣通知書、民眾器材社統一發票、送貨單、丙○○信用卡簽帳單、聯邦銀行信用卡消費明細表、友邦信用卡消費明細表、中國信託金卡消費明細暨收費收執表、台新銀行信用卡消費明細表、荷蘭銀行消費明細表、仲信融資（股）公司繳款資料核對函、中國信託商業銀行信用卡分期付款申請書、電磁波器照片、「第三醫學」贈書影本、電話通話錄音紀錄及譯文、翔盛企業有限公司營利事業登記證、工廠登記證、經濟部公司執照、台中市○區○○街○○號1樓地點照片等證據，分別合於刑事訴訟法第159條之4、之5規定，亦得為證據，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告戊○○固承認經營「民眾器材社」，並曾販售電磁波健康器材予乙○○、丙○○、丁○○及甲○○，惟矢口否認涉有上開罪行，辯稱：我們銷售電磁波器材時，都只說是健康器材，可以促進新陳代謝及血液循環，並未誇大療效，我從未向乙○○、丙○○借錢，我也從未贈送75萬元的器材給乙○○，都是她們向我們購買健康器材；乙○○匯入周麗君帳戶的上開40萬元，實際上是乙○○先向我借錢，我再向同事周麗君借來後轉借給乙○○，所以後來乙○○還錢時，我就叫她直接把40萬元匯入周麗君上開帳戶，還給周麗君；丁○○及甲○○是由業務員販售電磁波器，丁○○則是要向我借錢繳保險費，我不借她，她才提告，可能是她借不到錢，才想退貨；甲○○聯絡退貨時，因為她沒有統一發票，我們怕有重複退2次貨的情形，所以無法幫她辦理退貨云云。
三、本案經查：
（一）本件被告所為上開犯罪事實，業據證人乙○○、丙○○、丁○○、甲○○分別於原審審理中結證證述綦詳（參見原審卷第78-94、95-103、128-141、242-249頁），互核上開證人4人所證遭受詐騙之手法，大致相符。又一般人購買物品，均會講究物件之品質或功能與價格是否相當，被告銷售之上開電磁波器材，價格少者萬餘元或數萬元，多者達24萬餘元（見嘉檢95年度偵緝字第218號卷第42頁之價目表），甚為昂貴，幾可維持常人相當期間之生活花用，是被告推銷該等器材時，若稱其功效僅能促進新陳代謝及血液循環，實難想像有人會以單價數萬元之代價，購買多組之無具體效用之電磁波器材，而上開證人4人初出社會（乙○○係00年0月生、丙○○係00年0月生、丁○○係00年0月生、甲○○係00年00月生），所得不豐，竟以顯不相當之高額金錢，購買並無任何實際功效之電磁波器材，顯係遭被告等人以上開詐欺、吹噓手法，多方哄騙、設局，陷於錯誤，才會受害，堪予認定，被告上開所辯，不足採信。且丁○○與被告等人素昧平生，前無仇恨怨隙，當無僅因向被告借錢未果，即甘冒誣告及偽證罪責，杜撰事實惡意設詞陷害被告之理；又客戶辦理退貨，店家退還價金，同時收回退貨，客戶所退貨品因已由店家收回持有，故客戶實不可能再持有經退還之該件貨品，即不可能有再次持向被告退貨之事，則被告辯稱：因為怕有重複退2次貨的情形，所以未幫甲○○辦退貨云云，純係卸責之詞，應無可採。
（二）此外，並有電磁波器材保證書、證明書、乙○○之嘉義忠孝郵局郵政存簿儲金簿交易明細影本、「超長波磁力線健康器～症狀表面化」書面、國泰世紀產物保險股份有限公司消費者貸款信用保險保險證明書暨收據、中國信託商業銀行簡易通信貸款申請書暨約定書、匯豐商業銀行股份有限公司繳款明細、中國信託商業銀行匯款申請書、民眾器材社營利事業登記基本資料查詢單、乙○○之信用卡簽帳單、民眾器材社統一發票、送貨單、中國信託商業銀行信用卡分期付款申請書、民眾器材社營利事業登記證、電磁波價目表、中國信託商業銀行繳款明細單、花旗銀行信用卡繳款明細單、電磁波器照片、周麗君新竹國際商業銀行西屯分行帳戶交易明細單、丙○○分期付款申請表、仲信融資（股）公司應收帳款買賣通知書、民眾器材社統一發票、送貨單、丙○○信用卡簽帳單、聯邦銀行信用卡消費明細表、友邦信用卡消費明細表、中國信託金卡消費明細暨收費收執表、台新銀行信用卡消費明細表、荷蘭銀行消費明細表、仲信融資（股）公司繳款資料核對函、中國信託商業銀行信用卡分期付款申請書、電磁波器照片、「第三醫學」贈書影本、電話通話錄音紀錄及譯文、翔盛企業有限公司營利事業登記證、工廠登記證、經濟部公司執照、台中市○區○○街○○號1樓地點照片附卷可憑（見嘉檢94年度交查字第183號卷第6-12、16、23、24頁，嘉檢95年度偵緝字第218號卷第30-37、42、51 -53、58 -59、88頁，前鎮分局警卷第8-22頁，雄檢卷第11-16頁，中檢他字卷第3-39、44、48、69-70、75-102、109頁，本院卷第41-50、174-176、209-230頁），故而被告等人所為上開行為，可予採認。
（三）證人周麗君固於原審偵、審中到庭結證稱：伊曾出借40萬元給被告，被告再借給乙○○云云（參見嘉檢95年度偵緝字第218號卷第63-65頁，原審卷第143-153頁），惟證人周麗君同時亦證稱：伊並無證據可證明出借40萬元給被告之事，我們沒講何時還錢，可以等被告有錢再還伊，該40萬元伊先前是放在家中云云（見嘉檢95年度偵緝字第218號卷第63頁，原審卷第145、148頁）。查周麗君原係被告雇請之員工，2人係好朋友，而周麗君薪資每月僅6萬餘元，周麗君之新竹國際商業銀行帳戶（提款卡）長期借予被告使用，被告可自由提領該帳戶金錢，2人未曾就該帳戶金錢會帳等情，亦據證人周麗君及被告分別於原審審理中結證、供述明確（見原審卷第141-156頁），顯見被告與周麗君2人關係密切，交情非淺，則證人周麗君所為有利於被告之證述是否可採，甚值懷疑。又證人周麗君於原審結證稱：伊是將40萬元「用紙袋裝著」拿給被告，又伊的新竹國際商業銀行帳戶提款卡自借給被告使用之時起，一直到伊於本件審理中到庭作證之95年8月25日為止，都由被告使用，並未歸還伊，伊是94年10、11月間離職等語（見原審卷第145、146、148、149、152頁），而被告於原審審理中供稱：周麗君直接將40萬元拿給我，「沒有包裝」，周麗君從另1間辦公室進來沒有包裝，又我於94年2、
3 月，周麗君離職時，就把上開新竹國際商業銀行帳戶提款卡還給她云云（見原審卷第142頁），是被告與周麗君對於「40萬元有無包裝」、「被告是否歸還周麗君新竹國際商業銀行帳戶之提款卡」及「周麗君離職時間」等關鍵問題，所述皆不相同，顯見周麗君所為證述，有虛偽、迴護被告之情，無法採信，故認被告關於上開40萬元匯款係乙○○返還之金錢云云，顯為虛構之詞，無法信為真正。
（四）至於證人陳嘉任、證人陳茹珊及證人江柏葦於原審審理中結證證稱：我們推銷電磁波器材時，並未誇大療效，只說促進血液循環云云（參見原審卷第316-339頁），惟此3名證人原係被告員工，且於本件擔任推銷工作，涉入甚深，涉嫌與被告共犯常業詐欺罪之犯行（應由檢察官另行追訴），則其等所為有利於被告之證述是否可採，已值懷疑。又此3名證人上開所為證述，關於電磁波器材之功效、有無客戶要求退貨等問題，多有避重就輕，迴護被告之情，復與常情不合，亦如前述，無法作為有利於被告之證據。
（五）被告本案犯行係在95年7月1日刑法常業犯修正刪除施行之前，本院認定其為常業犯之理由：按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院85年台上字第510號判例可資參照。查被告係「民眾器材社」負責人，而陳嘉任、陳茹珊及江柏葦係器材社員工，其等為牟不法之利，竟分工以上開諸多詐術，陸續向被害人等哄騙、詐取金錢得手，資為生活花費，顯係基於常業之意思為之，並恃此為生甚明。
（六）綜上，本件犯罪事實業有上開事證可堪認定，被告所辯復不足採，業見前述，被告犯行事證明確，堪以認定。
四、按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院92年度臺上字第6792號判決意旨參照）。且統一發票依營業稅法第32條之規定，為營業人銷售貨物或勞務予買受人之會計憑證。又按營業人開立統一發票，應分別依規定格式據實載明交易日期、品名、數量、單價、金額、銷售額、課稅別、稅額及總計，統一發票使用辦法第9條第1項前段亦有明文。另查商業會計法第71條業於95年5月24日修正公布，並自同日施行，而本件被告之上開違反商業會計法部分犯行（詳後）則於94年間完成，是被告此部份行為後，法律已有變更，經比較修正前後規定之結果，其就法定刑中關於罰金部分，由「或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」提高為「或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，應以修正前之法律較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，自應適用行為時之法律即修正前之商業會計法規定加以處罰。
五、新舊法比較：查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，另刑法施行法增訂之第1條之1亦於95年6月14日修正公布。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95 年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
㈠關於罰金刑最低額部分：被告所犯常業詐欺、以明知為不
實之事項而填製會計憑證罪各罪（詳後），法定刑得科以罰金之刑。修正前刑法第33條第5款規定罰金為1元以上，修正後刑法第33條第5款則將罰金規定係新臺幣1,000元以上，以百元計算之。是依修正後之法律，被告得科處之罰金刑最低為新臺幣1,000元；然依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元，該罪之罰金刑最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，僅為新臺幣3元。故以舊法較有利於被告等人。
㈡刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告所犯上開
諸罪（詳後）各罪，應予分論併罰。比較新、舊法結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。又本件之連續以明知為不實之事項而填製會計憑證等犯行（詳後），因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項前段規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。另刑法第28條關於共同正犯規定，其中「實施」雖修正為「實行」，然上開修正僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，不生比較適用之問題，應適用修正後之刑法第28條。㈢按修正前刑法第340條之常業詐欺罪，其性質上屬多數行
為之集合犯，即學理上所稱之實質一罪，於法律上則將之擬制為一罪論處；惟刑法修正後，常業罪名因配合刑法第56條連續犯規定之刪除，亦已一併刪除，依修正後之刑法，就被告等人之個別詐欺行為須予分別論罪、併合處罰，本件經比較新舊法之結果，適用新法顯較不利於被告等人，自應適用舊法關於常業詐欺罪之規定，以為論處。
㈣綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及刑
法第2條第1項所定之「從舊從輕」原則，適用行為時即修正前之法律，對被告等人較為有利，自應適用修正前之法律。
六、查被告戊○○係上開「民眾器材社」之負責人，亦為商業會計法之商業負責人。核被告戊○○所為，係犯修正前刑法第340條之常業詐欺取財罪及修正前商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項而填製會計憑證罪。被告與案外人陳茹珊、陳嘉任間，就對被害人丁○○所犯常業詐欺取財罪行部分；被告與案外人江柏葦、陳嘉任間，就對被害人甲○○所犯常業詐欺取財罪行部分；均具有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。又被告先後多次填製不實會計憑證犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論。被告所犯上開2罪間，有方法結果之牽連關係，依修正前之刑法第55條後段應從一重之常業詐欺取財罪論。公訴人原僅就被害人乙○○遭詐騙部分起訴，惟被告因該部分犯行繼而違反修正前商業會計法第71條第1款罪名，此2部分犯行間具牽連犯裁判上一罪之關係，本院自得就後者一併審究；又臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併案之「95年度偵字第13639號」部分（即丙○○受詐騙部分），及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案之「95年度偵字第16438號」部分（即丁○○、甲○○受詐騙部分），均與前開經起訴判決有罪之犯行部分（即乙○○受詐騙部分），就常業詐欺取財部分有實質上一罪關係，均為起訴效力所及，又被告之填製不實會計憑證部分有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦為起訴效力所及，本院自得併予審酌；公訴意旨雖僅就普通詐欺之事實提起公訴，惟其起訴之效力仍及於上開屬裁判上一罪關係之其他犯罪，且經原審當庭告知此部分觸犯法條，俾利被告得以行使訴訟上防禦之權利；被告係以犯詐欺取財罪為常業，已如前述，公訴意旨認被告係犯刑法第339條第1項普通詐欺取財罪云云，容有誤會，起訴法條應予變更。另：⑴所謂「醫療」，所重者顯在於「醫治」或「治療」等直接涉及可使病情變化之行為而言。至於單純之抽血檢驗及量血壓之行為，如未與「診斷」或「治療」之行為相結合時，顯難認係「醫療行為」。縱使未具醫師資格者，單純執行此2項業務，亦不成立醫師法第28條第1項之罪責。⑵按所謂「醫療」者，顯著重於「診斷」與「治療」等直接涉及可使病情變化之行為而言，僅單純量血壓或驗尿，並告知量得之數值，而未根據此數值為進一步分析研判身患何病，即非「診斷」或「治療」，顯難認係醫療行為。且目前社會罹患高血壓、糖尿病者眾，患者自備試紙或檢驗機具自行或委人協助測試，極為普通，故此種行為，應視同健康保健之範圍，較符常情。末按醫師法第28條第1項未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，其構成要件，除行為人未具備合法醫師資格外，必須有以執行該非法醫療行為為其「業務」，始足當之，核其立法意旨，應著眼於懲處外觀上與正當開業醫師相似之密醫；倘行為人並非以治療疾病為業務，則因並未具有反覆執行同種類行為目的之意思，從而不能謂為執行醫療業務，尚不能論以醫師法第28條第1項罪責。故本件被告等人為乙○○等人測量血壓，無法以醫師法第28條第1項罪責論之。
七、原審審理結果，認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無據。惟查：㈠被告本案犯罪行為在民國96年4月24日以前，原判決未及依中華民國96年罪犯減刑條例相關規定予以減刑，即有未洽。㈡原判決附表1編號4部分，原審認被告明知「民眾器材社」自94年4月29日未出售器材予乙○○，而以「民眾器材社」名義，填製如附表1編號4所示之發票日期、品名、數量及金額均不實之統一發票云云。惟查此部分被告確有出售該部分之化粧品及器材予乙○○，有經乙○○簽章估價單原本一紙在卷可佐（被告於本院審理時提出，命其提出影本附卷，見本院卷第84頁，與嘉檢偵緝卷第36頁相同）及乙○○之信用卡簽帳單影本、統一發票影本在偵查卷可佐（參見嘉檢偵緝卷第31、34頁），原判決未查，認被告偽造而虛開上開統一發票等犯行，亦有未當。被告上訴否認犯罪，並非有據，惟原判決既有上開不當，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告正值青年，不思循正當途徑獲取財富，竟趁年輕女子涉世未深之機會，連續詐騙金錢，迄今僅賠償被害人甲○○之損失，仍未與其他被害人達成民事和解，暨被告犯罪目的、手段、犯罪所得甚豐及犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑一年五月。又被告本案犯罪行為在民國96年4月24日以前，併依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減輕其刑期二分之一，而減為有期徒刑八月又十五日。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、修正前刑法第340條、第56條、第55條後段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎法 官 王明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃全忠中 華 民 國 96 年 10 月 17 日附表1：
┌──┬────────────────────────┐│編號│統一發票編號、簽發日、品名、數量、單價、 ││ │金額、營業人專用章 │├──┼────────────────────────┤│ 1 │CZ00000000、93.12.16、電磁波、1組、60,000元、 ││ │60,000元、民眾器材社（見原審卷第43頁背面） │├──┼────────────────────────┤│ 2 │DZ00000000、94.1.16、健康器、1組、60,000元、 ││ │60,000元、民眾器材社（見原審卷第43頁背面） │├──┼────────────────────────┤│ 3 │DZ00000000、94.1.31、健康器、1組、90,000元、 ││ │90,000元、民眾器材社（見原審卷第44頁） │└──┴────────────────────────┘附表2：
┌──┬────────────────────────┐│編號│統一發票編號、簽發日、品名、數量、單價、 ││ │金額、營業人專用章 │├──┼────────────────────────┤│ 1 │HZ00000000、94.9.22、健康器、1組、55,000元、 ││ │55,000元、民眾器材社（見原審卷第217頁） │├──┼────────────────────────┤│ 2 │JZ00000000、94.11.17、健康器、1組、73,907元、 ││ │73,907元、民眾器材社（見原審卷第224頁） │├──┼────────────────────────┤│ 3 │JZ00000000、94.11.17、健康器、1組、38,500元、 ││ │38,500元、民眾器材社（見原審卷第224頁） │├──┼────────────────────────┤│ 4 │JZ00000000、94.11.22、健康器、1組、240,000元、 ││ │240,000元、民眾器材社（見原審卷第229頁） │├──┼────────────────────────┤│ 5 │JZ00000000、94.11.17、化妝品、1組、150,000元、 ││ │150,000元、民眾器材社（見原審卷第230頁） │└──┴────────────────────────┘附錄本件判決罪科刑法條：
修正前刑法第340條：
以犯第339條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
修正前商業會計法第71條第1款：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。