臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第748號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○共 同選任辯護人 黃厚誠律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度重訴字第31號中華民國96年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第14166號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣姓名年籍均不詳綽號「五兄」之成年男子，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國（下同）九十年十二月間，以不詳漁船運輸方式，將其所販入之海洛因磚十塊（淨重三千五百五十點八公克）走私來臺欲轉售謀利。事前並未參與走私上開海洛因磚進口事宜且原先並不知情之乙○○於九十年十二月七日接獲「五兄」來電，囑其於翌日凌晨五時許，前往高雄市○○○路○○號霖園飯店之二二○四室，向姓名年籍亦均不詳綽號「阿和」之成年男子收受上開海洛因磚。接受通知後始知該等海洛因磚係「五兄」打算持以販賣之乙○○，竟與甲○○一同基於幫助「五兄」販賣第一級毒品海洛因之犯意，推由甲○○前往上述地點代為收受海洛因磚後，隨即攜回其高雄市○○區○○路○○○巷○○號二樓甲○○住處放置。嗣乙○○於同年月十四日凌晨依真實姓名年籍不詳綽號「順仔」之成年男子之指示，電知甲○○於同日凌晨三時許，將該批海洛因磚帶往高雄市○○區○○路○○號旁之洗車場（以下簡稱南屏路洗車場）與之會合時，即為警當場查獲，致乙○○、甲○○幫助「五兄」販賣第一級毒品未遂，並扣得上開第一級毒品海洛因磚十塊（淨重叁仟伍佰伍拾點捌公克）。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站移送及高雄市政府警察局三民二分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查，該署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後，再呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○對於如何接獲綽號「五兄」之來電，而幫助「五兄」販賣第一級毒品海洛因未遂等事實，迭於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦白承認，復有海洛因磚十塊扣案可資佐証；再扣案之海洛因磚經送請法務部調查局鑑定結果，認係屬毒品海洛因，合計淨重三千五百五十點八公克，有法務部調查局調科壹字第０９１２３０２６２９０、00000000000號鑑定通知書在卷足憑（見臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第七九０五號卷第一四五頁、第一四六頁，下稱偵查卷㈠），足認被告乙○○上開自白核與事實相符，而可信採。
二、訊據被告甲○○對於受同案被告乙○○所託，前往向「阿和」收受扣案十塊海洛因磚後先攜回住處，嗣經同案被告乙○○通知，乃將該批海洛因磚帶往高雄市○○區○○路○○號旁之洗車場交與乙○○等事實，亦均供承不諱，惟其就收受該批海洛因磚之時間、地點，被告甲○○雖供稱「係於九十年十二月十三日晚間十時許，在高雄市火車站」等語，核與同案被告乙○○之供述有所不符。然查，被告甲○○於本院準備程序期日及審理中，就其係受被告乙○○之通知，而前往高雄市○○○路○○號霖園飯店二二０室拿取海洛因磚，並於同年月十四日凌晨，依被告乙○○之電話聯絡，攜帶上開海洛因至南屏路洗車場交與乙○○，並由乙○○將海洛因磚藏匿在該洗車廠內之廢棄沙發底下等情，則均供認不諱；再稽之被告甲○○於警詢時供稱「同案被告乙○○託其前往收受扣案海洛因磚，嗣再要求其將該批海洛因磚攜出交付，均撥打伊0000000000號行動電話，伊則撥打0000000000號行動電話與乙○○聯繫」等情（見偵查卷㈠第三頁反面至第四頁反面）；而被告乙○○亦自承其行動電話門號為0000000000號及0000000000號，另參酌卷附被告甲○○上開行動電話門號於九十年十二月十三日至同年月十四日之通聯記錄顯示，該二日期間，被告甲○○與被告乙○○上開門號通話次數，僅有於九十年十二月十四日凌晨二時四十八分一次（見偵查卷㈠第五八頁），顯見被告甲○○於警詢時供稱「受乙○○之電話通知，至高雄市火車站向『阿和』之人拿取該海洛因磚後」等情，顯與事實不符，而難信採。是被告甲○○受被告乙○○所託前往收受扣案海洛因磚之時間、地點，自以被告乙○○於本院審理中所供為可信。
三、又查，扣案之海洛因磚市價不菲，自屬公眾週知之事實，且本件查獲之海洛因磚高達十塊，淨重又高達三千五百五十點八公克，衡情綽號「五兄」之男子當無購買上開海洛因僅供己施用，或係為「無償」提供他人施用之理，足認綽號「五兄」之人應係基於營利之意圖，而以價購方式走私進口該海洛因磚欲販賣他人，賺取利潤，是綽號「五兄」之人意圖營利而著手於販入該等海洛因磚且已既遂等情，可堪認定。然被告乙○○及甲○○均一再否認事前即與綽號「五兄」之人就販入該海洛因磚營利有何犯意之聯絡，且本件遍查全卷，亦均無証據足証被告乙○○與甲○○二人事前有何與綽號「五兄」之人共謀販入該海洛因磚營利，而為行為之分擔。則依罪疑唯輕之原則，自難認被告二人就綽號「五兄」之人販入扣案之海洛因磚部分，彼等與綽號「五兄」之人有何共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，或有何幫助販賣第一級毒品既遂之犯行，而僅得就被告乙○○受「五兄」之人之囑，被告甲○○受被告乙○○之囑託，基於幫助「五兄」販賣第一級毒品海洛因之犯意，至上揭地點拿取扣案之海洛因磚，「未及賣出即遭查獲而未遂」部分，認被告二人僅有幫助販賣第一級毒品未遂之行為。至於被告乙○○雖於警詢及偵查中供稱：「五兄」對伊稱其有海洛因運送到臺灣後，希望伊能為其仲介販賣，當時「五兄」與伊約定之價格以每一塊海洛因磚五十萬元之代價售出，「順仔」打電話給伊說要買海洛因磚，伊於九十年十二月十四日凌晨叫甲○○拿出去的，然後持上述海洛因磚正準備與綽號「順仔」之男子交易時被抓等語（見偵查卷㈠第十六、二八、二九頁）。被告乙○○雖曾經就協助「五兄」販賣扣案之海洛因磚予「順仔」之事實而為自白。然此部分自白，亦無其他証據足資補強，依刑事訴訟法第一百五十六條第一、二項之規定，自難僅依被告乙○○上開供述，即認被告乙○○有何與綽號「五兄」之人基於販賣第一級毒品之犯意，先由綽號「五兄」之人販入扣案之海洛因磚，再由被告乙○○收受該海洛因磚，欲販賣與「順仔」之人。另被告甲○○於警詢時雖亦供述：曾聽說乙○○有從事毒品交易情事，但詳情則不清楚等語（見偵查卷㈠第四頁）。然被告甲○○僅係自被告乙○○處得知此事，係屬傳聞證據，亦不得據以補強被告乙○○上揭自白；從而被告乙○○、甲○○二人係基於幫助販賣海洛因之犯意，而依綽號「五兄」之人囑收受扣案之海洛因磚，被告甲○○並依被告乙○○之囑，而在上開地點，將該批海洛因磚交與被告乙○○，並因隨即為調查站人員查獲而未遂，足堪認定。綜上所述，本件事証明確，被告二人犯行堪以認定。
四、查按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第二條第一項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第二條第一項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第二條第一項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第二條第一項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第二條第一項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。查被告甲○○、乙○○行為後刑法第三十條、第三十三條第五款、第六十四條第二項、第六十五條第二項、第六十八條、第七十四條、第九十三條等條文，均業於九十四年二月二日修正公布，其中：㈠第三十條第一項由原先之「幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同」，修正為「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同」；㈡第三十三條第五款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；㈢第六十四條第二項由原先之「死刑減輕者，為無期徒刑或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」；㈣第六十五條第二項由原先之「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」；㈤第六十八條由原先之「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後關於罰金刑部分移至第六十七條而規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」；㈥第七十四條由原先之「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有左列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：１未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。２前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者」，修正為「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：１未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。２前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」、「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：１向被害人道歉。２立悔過書。３向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。４向公庫支付一定之金額。５向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。６完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。７保護被害人安全之必要命令。８預防再犯所為之必要命令」、「前項情形，應附記於判決書內。」、「第二項第三款、第四款得為民事強制執行名義。」、「緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告。」；並均自被告二人行為後之九十五年七月一日施行。是依上開規定，關於幫助犯部分，修正後刑法第三十條之規定，已將「幫助他人犯罪」，修正為「幫助他人實行犯罪」，而將「正犯」之犯罪態樣與予限縮（即有關於陰謀或預備部分均已排除），已涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自屬法律之變更，而有比較新舊法適用之必要，惟被告二人之行為無論依新法或舊法之規定，均屬幫助犯，修正後刑法第三十條第一項之規定並未有利於被告二人；又被告二人所犯幫助販賣第一級毒品未遂罪，其法定刑死刑或無期徒刑部分，若依法減輕其刑之後之科刑範圍而言，則以修正前第六十四條第二項、第六十五條第二項之規定有利於被告二人；另罰金既由銀元一元以上，提高為新台幣一千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之刑法第三十三條第五款並未有利於被告二人。另關於罰金刑減輕或加重部分，修正前刑法第六十八條僅就罰金之最高度加減之，但修正後刑法第六十七條，就罰金刑之最高度、最低度同加減之；則綜合上情比較新舊法結果，以修正前刑法第三十條、第三十三條第五款、第六十四條第二項、第六十五條第二項之規定有利於被告二人，依九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第三十條、第三十三條第五款、第六十四條第二項、第六十五條第二項之規定；再基於法律不得割裂適用之原則，本件亦應適用修正前刑法六十八條之規定，而無修正後現行刑法第六十七條之適用。另關於緩刑及緩刑付保護管束部分，依最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，此部分應適用九十五年七月一日施行之刑法第七十四條、第九十三條之規定，均併此敘明。
五、論罪科刑部分：㈠核被告乙○○及甲○○所為，均係犯修正前刑法第三十條第
一項、毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之幫助販賣第一級毒品未遂罪，應刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑，減輕其刑，並依刑法第三十條第二項之規定，按正犯之刑遞輕其刑。公訴意旨認被告甲○○係犯同條項之運輸第一級毒品罪；然按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣之目的而從事於運送之行為，仍成立意圖販賣而持有或販賣之罪。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（最高法院九十二年台上字第一一八四號判決意旨可資參照）。查被告甲○○係基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，而在高雄市霖園飯店收受扣案海洛因磚後，將之攜回其住處放置，再受被告乙○○之囑託攜往南屏路洗車場交與被告乙○○，揆之上開最高法院判決意旨，被告甲○○應僅成立幫助販賣第一級毒品未遂罪，公訴意旨認為該被告甲○○係犯運輸第一級毒品既遂罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。
㈡被告乙○○、甲○○雖幫助綽號「五兄」之人販賣第一級毒
品海洛因未遂，且本件扣案之海洛因磚固高達十塊；然本院審酌：
１渠等所幫助出賣之毒品，於流入市面前即為警查獲，尚未對
社會造成具體之危害；且被告二人自九十年起經屏東縣調查站查獲後，即長期且積極配合偵查機關追查其他大宗毒品走私或販賣之犯行，又經證人即法務部調查局屏東縣調查站調查員謝佳宏於原審審理時證述：伊因本案查獲而認識被告二人，查獲之後，檢察官有給被告二人證人保護法之適用，當初被告二人供出案情後，是由伊處理，被告二人提供的線索，也是由伊聯繫，被告二人是主動積極聯絡提供線索，被告前後提供情資破獲海洛因磚共十大塊九小塊、安非他命五公斤及制式手槍一支與子彈十四顆，另亦提供正確情資幾乎得以查獲海洛因磚數十塊（為保護被告，詳細數量詳卷），該次數十塊海洛因磚未能查獲之原因，伊不認為係被告一案兩賣（故不認為應歸責於被告），其等提供情資以使伊等單位得以查獲大量槍、毒之情形，詳如「臺灣屏東地方法院檢察署證人保護法運用之證人阿泉協助偵辦案件報告」所載（見偵字第一五五三號卷第七八至七九頁），當初屏東地檢署檢察官給被告二人的證人保護法沒有定期限，檢察官希望被告協助查獲兩倍以上數量的毒品，如果上述數十塊海洛因磚之案件未被其他調查單位捷足先登，被告等應可達到檢察官要求之查獲毒品數量而獲得不起訴處分。後來被告二人的戶籍轉到他處是因為有檢察官認為被告需要由願意配合的檢察官，他也同意，所以伊建議他們和該檢察官配合，把戶籍遷到雲林，後來該名檢察官調臺南，所以被告二人戶籍也遷到臺南，後來該名檢察官因故不承辦本案時，接手的是另一名檢察官，伊不清楚為何其後接手的檢察官沒有與伊聯繫，伊是被告被起訴之後，才知道被告被起訴，就配合過程中，尚有查獲超過十塊海洛因磚的案件，上開報告中第四案雖未記載查獲海洛因，但嗣後繼而依被告提供之情資追查，並查獲十餘塊海洛因磚，是由乙○○提供的線索，據伊所知，被告他們在雲林及屏東的期間都是與伊配合，至於檢察官有無將案子交給別的單位伊不清楚，甲○○初期時有與伊聯繫，後來都是乙○○跟伊聯絡，乙○○與伊聯絡時，甲○○有陪他一、兩次，他們的情資之前是一起，伊都和乙○○談，他們內部如何分工，伊不清楚等語（見原審卷七一頁起至第七五頁）。
２再稽之被告自九十年經屏東縣調查站查獲後移送臺灣屏東地
方法院檢察署後，係由該署王姓檢察官承辦，自此被告二人即配合該署檢察官提供線索，並納入證人保護法運用之証人，其間歷經該署王姓、林姓檢察官，配合提供線索破獲上手集團二年餘後，再由該署檢察官以「被告二人提供線索以破獲上手集團，雖有成效，但未累積至可『不起訴處分之程度』，因被告二人住居所在屏東縣，犯罪地在高雄市，基於相關事証均在高雄市」等情，而簽請移轉臺灣高雄地方法院檢察署偵辦（見偵字第一五五三號卷第八０頁），因未經臺灣高等法院高雄分院檢察署同意，林姓檢察官復於九十四年一月二十六日，以被告二人住居所在雲林縣，犯罪地在高雄市，臺灣屏東地方法院檢察署無管轄權為由，簽請移轉臺灣雲林地方法院檢察署或臺灣高雄地方法院檢察署偵辦（見偵字第四０四三號卷第九頁），嗣經移轉臺灣雲林地方法院檢察署偵辦後，經該署檢察長指定分與廖姓檢察官承辦，並於九十四年三月十六日傳喚被告二人到庭後，臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以「被告二人配合檢警查獲毒品走私等情，同意為【不起訴處分】」（見偵字第九六二號卷第十九頁），被告二人並仍繼續配合檢察官偵辦毒品等案，惟該署檢察官並未予以【不起訴處分】，再於九十四年九月十二日簽請移轉臺灣臺南地方法院檢察署偵辦等情，顯見被告二人所辯「查獲後，因經納入為証人保護法之証人，而長期配合檢察官辦案，並因而查獲多起毒品案件」等語，並非無據。則被告二人既依其等與檢察官之協議，竭盡所能協助治安單位探查大宗毒品交易之情報資料，並獲得檢察官「不起訴處分」之承諾，顯見被告二人對社會治安並非毫無貢獻。又被告二人在本件經查獲之前，均無任何刑案前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，可見被告二人秉性非惡，均因一時失慮，致罹重典，犯後並為配合偵查毒品網絡，長期冒險與大宗毒品交易有關之人接觸獲取情資，本院認被告二人犯罪情狀已堪憫恕，縱依幫助犯及未遂犯之規定遞減其刑後科以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑，並再遞減之。
六、原審以被告二人罪証明確，因予適用毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項前段、刑法第三十條第二項（原判決適用修正前刑法第三十條第二項，應予更正）、第二十五條第二項（原判決適用修正前刑法第二十六條前段，應予更正）、第五十九條、刑法第七十四條第一項第一款、第九十三第一項等規定；並審酌被告二人均未曾因案受刑之宣告，有上開前案紀錄表在卷可憑，素行尚佳，渠等幫助販賣第一級毒品海洛因未遂，固有危害國民身心健康之虞，惟均大致坦承犯行，顯有悔意，犯罪後之態度甚佳等一切情狀，各量處被告乙○○有期徒刑二年，被告甲○○有期徒刑一年十月；並審酌被告二人犯後深具悔意，性格尚非不可教化，經此偵審程序及科刑教訓後，當能知所警惕，而無再犯之虞，而認對被告二人所宣告之刑，應以暫不執行為適當，分別併予宣告緩刑五年，及緩刑期內並付保護管束；另扣案第一級毒品海洛因磚十塊（淨重三千五百五十‧八公克）係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，應依同條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。本院經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴雖以被告乙○○係犯共同販賣第一級毒品既遂罪，縱令不成立該罪，亦係犯運輸第一級毒品罪；另被告甲○○係犯運輸第一級毒品罪；且被告二人並不符証人保護法第十四條第二項得為不起訴處分之規定，原承辦之廖姓檢察官以此而與被告二人協議，顯不適法，原審未予指正，反引為囿恕被告之憑據，已有不當；又原審依刑法第五十九條之規定，酌減輕被告二人之刑，並予諭知緩刑，均有不當云云，指摘原判決不當。然查：
㈠被告二人係犯幫助販賣第一級毒品未遂罪，已詳如上述，檢
察官上訴認被告乙○○係犯共同販賣第一級毒品既遂罪，或運輸第一級毒品罪；被告甲○○係犯運輸第一級毒品罪，均無理由。
㈡至於檢察官上訴指摘原審未能指正檢察官不當引用証人保護
法，反引為囿恕被告二人之憑據，並予以酌減其刑，且為緩刑之宣告，顯有不當云云。然關於原審引用刑法第五十九條酌減輕被告二人之刑，並予緩刑之宣告，均係於原審審理中，經【蒞庭檢察官】之同意，而為上開之緩刑之宣告（見原審卷第七九頁），則檢察官上訴再以此理由指摘原判決不當，已無所據。再者，若被告二人確不符合証人保護法之規定，何以被告二人自九十年經查獲起，歷經承辦之臺灣屏東地方法院檢察署王姓、林姓檢察官，臺灣雲林地方法院檢察署廖姓檢察官，均同意將被告二人納入為証人保護法之証人，並要求被告二人【長期】配合提供線索供【檢察官破獲販毒等案件】，且又配合遷徒戶籍，期間又【歷經多次移轉管轄】，輾轉配合不同之檢察官？並由其中之檢察官【明白諭知予以不起訴處分】？事後又一概予以否認，如此豈不有【執法人員利用犯罪嫌疑人欲免除牢獄之災】之心理，而極盡利用【犯罪嫌疑人】配合提供線索之嫌，已非【執法人員所應為】，且由本件先由部分檢察官以証人保護法相誘，再由他檢察官予以起訴，又於法院審理中，蒞庭檢察官業已同意依刑法酌減輕被告二人之刑，並為緩刑之宣告後，又再由起訴之檢察官上訴否認一切，偵查機關如此反覆，實難想像，又如何能召【誠信】，亦非「執法人員所當為」，從而檢察官上訴，並無理由，應予駁回。
七、公訴意旨另認：被告乙○○與綽號「五兄」之成年男子基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由「五兄」之人販入扣案之海洛因磚，再由被告乙○○要求同案被告甲○○將該等海洛因磚攜往南屏路洗車場，欲聯絡綽號「順仔」之男子交易該等毒品，因認被告乙○○係犯共同販賣第一級毒品既遂罪。但查：按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。查被告乙○○自遭查獲時起至本院審理程序，自始至終均供述扣案海洛因磚係「五兄」利用漁船走私來臺後，以電話託其前往高雄市○○○路○○號霖園飯店之二二○四室接取，再以每塊海洛因磚五十萬元代價賣出等情，至於「五兄」之毒品來源、其與被告乙○○共同販入海洛因磚等情節，則乏積極證據可資佐證，公訴意旨就此部分所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告乙○○有罪之積極證明。再者被告乙○○雖於警詢及偵查中供稱：「五兄」對伊稱其有海洛因運送到臺灣後，希望伊能為其仲介販賣，當時「五兄」與伊約定之價格以每一塊海洛因磚五十萬元之代價售出，「順仔」打電話給伊說要買海洛因磚，伊於九十年十二月十四日凌晨叫甲○○拿出去的，然後持上述海洛因磚正準備與綽號「順仔」之男子交易時被抓等語（見偵查卷㈠第十六、二八、二九頁）。被告乙○○雖曾經就協助「五兄」販賣扣案之海洛因磚予「順仔」之事實而為自白。然此部分自白，亦無其他証據足資補強，依刑事訴訟法第一百五十六條第一、二項之規定，自難僅依被告乙○○上開供述，即認被告乙○○有何「著手於販出海洛因磚予『順仔』之行為」。另被告甲○○於警詢時雖亦供述：曾聽說乙○○有從事毒品交易情事，但詳情則不清楚等語（見偵查卷㈠第四頁）。然被告甲○○僅係自被告乙○○處得知此事，係屬傳聞證據，亦不得據以補強被告乙○○上揭自白；此外，本件亦查無其他証據足資佐證被告乙○○曾經參與販出毒品海洛因之構成要件行為；從而本院依檢察官提出之証據資料，均不足為被告乙○○此部分有罪之積極証明，亦無從說服本院以形成被告乙○○此部分有罪之心證；此外，復查無其他積極証據以資証明被告乙○○有公訴意旨所指之此部分犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能証明被告乙○○此部分之犯行。惟檢察官認被告乙○○此部分犯行，與上開有罪論罪科刑部分，係實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 岑 玢中 華 民 國 96 年 8 月 29 日附錄：本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。