臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第749號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人丁○○上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度重訴字第2號中華民國96年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第8195號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○殺人，處有期徒刑叁年，扣案水果刀壹把沒收。
事 實
一、甲○○為年滿80歲之人，與張秀琴係因性交易而結識之朋友，於民國95年11月8日下午1時30分許，張秀琴由乙○○陪同至嘉義縣朴子市大鄉里271號甲○○原住處，償還積欠甲○○之新臺幣（下同）9千元時，與甲○○發生口角爭執，張秀琴與甲○○並在該屋內發生肢體衝突後，張秀琴出來至屋外，而甲○○因已年紀老邁，為免不敵張秀琴及乙○○之攻擊，乃返回屋內取出其所有置於儲藏室之水果刀一把至屋外，以嚇阻張秀琴及乙○○二人，迨其至屋外，復與張秀琴面對面徒手相互拉扯，而乙○○持不明器物，敲打甲○○頭之後部，致甲○○頭部受傷流血，甲○○雖預見其所持有之水果刀單刃、刀刃長20餘公分、金屬材質、鋒利且尖銳，若朝人之胸部刺入，極有可能因刺中要害而造成該人死亡之結果，竟仍基於縱發生死亡之結果，仍不違背其本意之不確定殺人故意，於肢體衝突過程中，持該水果刀往前刺向張秀琴之胸部數次，致張秀琴受有右乳房上方有表淺性刺傷1.5公分、右乳房下有刺傷3.5公分深及皮下組織、左乳房上有刺傷4公分，刀徑向下於第三及第四肋骨間形成2.5×1.5公分穿通口，於左肺上葉形成2×1公分刺傷後，甲○○再驅趕乙○○離去。甲○○則於犯罪未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，通知鄰居溫進農向司法警察報案，並主動向到場處理之警員自首其殺人犯行而接受裁判，據報到場處理之警員並扣得上開水果刀一把。而張秀琴經送醫急救後，仍於同日下午3時10分許，因上開胸部銳器刺傷，造成血氣胸死亡之不違背甲○○本意之結果。
二、案經甲○○自首及嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。查證人乙○○、溫進農於警詢之證述，相驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所
（95）醫鑑字第2189號鑑定書、現場照片等證據，固均屬刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，但於本院準備程序及言詞辯論時均一一提示或併朗讀要旨，而檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前就上開供述證據或書證之證據能力均未聲明異議，且上開證據均係依正當法定程序取得，本院審酌該言詞陳述或書證作成時之情況，認屬適當，揆諸上開規定，均得作為證據，合先敘明。
二、上開犯罪事實，迭據上訴人即被告甲○○於警詢、原審偵審中及本院審理時均坦承不諱，辯護人則為被告辯稱：本件被告應係基於傷害之犯意，並無殺人之犯意，且被告於犯罪前或犯罪時因遭證人乙○○襲擊，導致情急而防衛，應係正當防衛云云。經查：
（一）被告就上開殺害被害人張秀琴犯罪事實之自白，核與在場證人乙○○於原審及本院具結證述當時見到被告持刀刺向被害人之情節相符（參見原審卷第41、44、49頁，本院卷第93、94頁），且有水果刀一把扣案可憑，自堪認屬實。
而被告於與被害人張秀琴肢體衝突過程中，持該水果刀往前刺向被害人胸部數次，致被害人受有右乳房上方有表淺性刺傷1.5公分、右乳房下有刺傷3.5公分深及皮下組織、左乳房上有刺傷4公分，刀徑向下於第三及第四肋骨間形成2.5×1.5公分穿通口，於左肺上葉形成2×1公分刺傷，經送醫急救後，仍於同日下午3時10分許死亡，且經鑑定結果，造成被害人死亡之原因為上開左胸之銳器刺傷合併血氣胸死亡，死因為鬥毆中他人造成，死亡方式為他殺等情，有法務部法醫研究所（95）醫鑑字第2189號鑑定書（參見相驗卷第79、80頁）、相驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書各一份附卷可稽，堪認被害人之死亡確係因被告持刀刺殺之行為所肇致，其間顯有相當因果關係，至為灼然。
（二）被告自陳與被害人張秀琴為曾因性交易而發生過性關係之朋友，且被告亦曾借錢予被害人，被害人始於該日到被告住處還債，顯見被告與被害人間原係友好，且無仇怨，堪信被告尚無殺人之直接故意。然衡酌被告所持之水果刀雖非槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械，惟經原審及本院當庭勘驗結果，係單刃、刀刃長20餘公分、金屬材質、鋒利且尖銳，有原審及本院審判筆錄附卷可稽（參見原審卷第52頁，本院卷第77頁），是若持該水果刀朝人之胸部刺入，極有可能造成他人死亡之結果，客觀上顯然為智識無缺之被告所能預見。被告不顧此一後果，貿然於肢體衝突過程中，持該水果刀往前刺向被害人之胸部數次，則被害人死亡結果之發生，主觀上為其所預見，自未違背其本意，故被告確有殺人之不確定故意自甚明確，是辯護人上開辯稱被告並無殺人之犯意，本件乃傷害致死云云，尚難採信。
（三）按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為始足當之。即正當防衛必須對於現在不法之侵害，始得為之，侵害已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，最高法院30年上字第1040號著有判例可資佐參。被告及其辯護人固辯稱被告係防衛過當云云。經查：
㈠證人乙○○於原審固一再否認有何攻擊被告之行為，並
證稱：「（你去的時候，張秀琴是否有告訴你要做什麼？）她說欠被告9千元要我載他去被告住處還錢。我和被告不認識。（被告何時用鐵撬打你？）刺完之後，再進去屋內拿鐵撬出來打我。（你沒有做什麼，被告就打你嗎？）是的。（這樣不奇怪嗎？）我也沒有和被告說話，他就拿鐵撬打我。（當時被告用刀子刺張秀琴的時候，你的反應？）我靜靜的在那裡看，我不敢靠近。（是否有說話？）沒有。（你靜靜的看，都沒有反應嗎？）是的。（你不會覺得恐怖嗎？）我不敢靠近，我靜靜的，也沒有出聲，也沒有喊救命。我一直到被打才喊救命。」云云（參見原審卷第39、44、45頁），於本院亦為相類之證述（參見本院卷第91-94頁）。然查案發時被害人既係央請證人乙○○陪同前往，而證人乙○○並證稱：被害人係曾作私娼，伊與被害人曾發生過三次以上性交易，當日剛好經過被害人家門口，經被害人央請載往被告住處返還借款等語（參見本院卷第94-95頁）。即證人乙○○與被害人間確有交情，是證人乙○○所稱其看見由其載往被告住處之被害人，且係女子，與被告之男子發生肢體衝突，嗣並遭被告持刀刺殺，而當時別無他人在場可營救被害人之際，證人乙○○竟僅袖手旁觀，未為任何阻止或呼救舉動等情，顯違社會常情，實難令人置信。再證人乙○○另稱被告毫無緣由拿鐵撬追打伊云云，查被告與證人乙○○素不相識，若非當時二人間有發生衝突，否則被告應無追打證人乙○○之理。且證人乙○○上開證述情節，亦與證人即被告之鄰居溫進農之證述及扣案之磚塊、鐵撬上均採驗出被告之血跡、該址屋內留有為數不少血跡等跡證不符，顯見證人乙○○上開所述，應係懼於若坦承毆打被告或將遭受刑事訴追而為避重就輕之詞，應不足採。
㈡次查，被害人之女丙○○於本院陳稱「案發後被告都沒
有民事賠償，被告也不是正當防衛。因為拿武器的是乙○○，乙○○已證述被害人並沒有拿任何工具，被告攻擊被害人，所以不是正當防衛」等語（參見本院卷第76頁）。經本院質以被告「當時張秀琴是否有拿任何工具？」，被告答稱「他沒有」，再質以「乙○○有沒有拿工具？」，被告則稱「張秀琴拿錢還我之後，又回來用左右手打我四、五個巴掌，然後乙○○用榔頭打我之後，我才回去拿水果刀出來，出來之後才刺張秀琴的」，本院再質以「是否拿水果刀出來之後，就刺張秀琴？」，被告答稱「我拿水果刀出來之後，又跟張秀琴推拉，還沒有刺張秀琴，然後是乙○○第二次拿榔頭打我頭部，頭部流血昏昏的，我才刺張秀琴，不知道是刺哪個部位」等語（參見本院卷第76-77頁）。按「正當防衛必須對於現在不法之侵害，始得為之，侵害已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論」，為最高法院30年上字第1040號判例所明示。本案認定之犯罪事實係「張秀琴至甲○○原住處，償還積欠甲○○之9千元時，與甲○○發生口角爭執，張秀琴與甲○○並在該屋內發生肢體衝突後，張秀琴出來至屋外，而甲○○因已年紀老邁，為免不敵張秀琴及乙○○之攻擊，乃返回屋內取出其所有置於儲藏室之水果刀一把至屋外，以嚇阻張秀琴及乙○○二人，迨其至屋外，復與張秀琴面對面徒手相互拉扯，而乙○○持不明器物，敲打甲○○頭之後部，致甲○○頭部受傷流血，甲○○…持該水果刀往前刺向張秀琴之胸部數次，致張秀琴…死亡」，再參諸本院質問被告案發當時之情狀觀之，顯然被告以水果刀刺殺被害人之前，被害人張秀琴與被告僅係空手互相推拉，而對被告為不法侵害之人為案外人乙○○，且據被告所供其係於乙○○第二次以榔頭打傷其頭部後，才以水果刀往前方刺與其拉扯之被害人張秀琴，而非對被告施予侵害之案外人乙○○為防衛行為，核與上開判例所示『至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論』之要件不合，則依上開法條及判例意旨，被告之刺殺被害人之行為，顯不合正當防衛之要件，是被告及其辯護人以被告本案所為係正當防衛之防衛過當云云，並不足採。
（四）又證人溫進農於警詢時陳稱案發後發現被告全身是血（參見警卷第16頁），及被告稱於衝突過程中曾拾取之扣案磚塊、刺殺被害人後曾拿取之扣案鐵撬上均採驗出被告之血跡，有內政部警政署刑事警察局96年2月6日刑醫字第0960011673號鑑驗書附卷可憑（參見原審卷第16頁），及被告係於該址門外刺殺被害人，而於該址屋內之地上卻留有為數不少成滴狀之血跡，桌上亦留有一攤血跡，有現場照片7張可證（參見警卷第26頁下方、第27頁、第28頁、第29頁上方、第32頁下方），亦應係被告自己受傷流血所造成之血跡等情相符，此外，並有刑案現場測繪圖、上開內政部警政署刑事警察局鑑驗書各一紙及現場勘查照片31張附卷足憑及上開水果刀一把扣案足資佐證。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。查被告為滿80歲之人，有其年籍資料在卷可查（參見原審卷第59之3頁），爰依刑法第18條第3項規定減輕其刑。又被告於其犯罪未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，通知證人溫進農向司法警察報案，並主動向到場處理之警員自首其殺人犯行而接受裁判之情，有被告及證人溫進農之警詢筆錄各一份在卷可稽（參見警卷第7、16、17頁），是被告所為與刑法第62條前段規定自首之條件相符，爰依法減輕其刑，以上有二次減輕其刑之適用，並依法遞減之。
四、原審審理結果以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無據。惟查，被告本案犯罪行為並不符合正當防衛之防衛過當情形，原審誤以有該等情事，而按防衛過當情形減輕其刑，即有未當。檢察官上訴以原判決量刑過輕，被告上訴認原判決量刑過重，均不足採，惟原判決既有上開不當之處，自應由本院予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告所為不僅剝奪被害人之生命，且對被害人家屬造成巨大之精神創痛，犯罪所生危害可謂重大，復尚未與被害人家屬達成民事和解；惟念被告年事已高，並無任何前科紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可查，犯後主動自首、坦承犯行、現住於行政院國軍退除役官兵輔導委員會白河榮譽國民之家，接受政府補助，並無其他經濟來源，無資力與被害人家屬達成民事和解暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑三年，以資懲儆。扣案水果刀一把，為被告所有，業據其供承在卷，且係供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第18條第3項、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎法 官 王明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃全忠中 華 民 國 96 年 9 月 29 日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。