臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第74號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○被 告 乙○○○前列二人共同選任辯護人 林國明 律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣台南地方法院95年度訴字第1219號中華民國95年11月 9日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署94年度偵字第 568號、95年度偵字第8460號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨
（一）起訴事實：民國90年 6月間，被告丙○○、告訴人丁○○與案外人陳進旺及甲○○因欲投資砂石攪拌買賣業務，約定分成三股，由被告丙○○及告訴人丁○○各出資新臺幣（下同）3百萬元，案外人甲○○出資180萬，案外人陳進旺出資 120萬元，成立未經登記之合夥事業，惟對外仍以亦豐企業社為名（查奕豐企業社於90年 1月29日設立登記，實際合夥人為被告丙○○、告訴人丁○○、案外人陳進旺，90年6月因欲另行投資砂石攪拌業務，始再集資成立另一合夥事業，惟未申請辦理營利事業登記，故與已合法登記之合夥事業奕豐企業社有別），由丙○○全權負責經營管理及財務，詎被告丙○○及被告乙○○○竟共同基於偽造文書之犯意聯絡，明知其他合夥人並無授權或同意其轉讓出資額，竟於不詳時間、地點偽造讓渡書及退夥同意書，將已合法設立登記之「亦豐企業社」其他合夥人出資額虛偽轉讓與被告乙○○○承受，並委託不知情之記帳業者陳光熙於91年10月29日代為向臺南市政府辦理變更登記，而使不知情之承辦公務員將該不實事項登載於職務上所掌之公文書上，足以生損害於告訴人丁○○、戊○○（起訴書原載：陳進旺及甲○○）及該管主管機關對於營利事業監督之正確性。
（二）起訴法條：刑法第216條、第210條、第214條。
（三）起訴證據：⒈告訴人丁○○、甲○○之指述。
⒉證人陳光熙證稱：讓渡書及退夥同意書是在九頂會計師
事務所寫的，是會計師寫好，我再提供公司章，戊○○、張子路及丁○○的章原本就放在會計師那裏等語。
⒊證人張子路於檢察事物官訊問時陳述：伊不知道丁○○、甲○○有無同意退夥等語。
⒋有讓渡書及退夥同意書、營利事業統一發證變更申請書及營利事業登記抄本等影本附卷。
二、本院之判斷：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、刑事訴訟法第301條第1項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必須指訴無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始足採為判決之基礎（最高法院52年臺上字第1300號、32年上字第657號判例意旨參照）。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。又證據之證明力必須達於使法院確信起訴之犯罪事實為真實程度，倘其證明力尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在者，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院年76年台上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第1項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有92年臺上字第 128號判例，闡明「刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。又刑法第 210條偽造私文書，以無制作權人冒用他人名義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪（最高法院47年台上字第226號判例參照）
（二）訊據被告二人，被告丙○○辯稱：90年10月初在告訴人甲○○家中開會，告訴人丁○○、甲○○說要退夥，但因為註銷「亦豐企業社」需將稅金結清，且需要提供所有合夥人身分證影本，告訴人都不願負擔稅金，要伊自己想辦法，伊就回去請伊太太乙○○○寫退夥同意書，將股東變更為伊太太，告訴人確有同意退夥等語。被告乙○○○則辯稱：繕寫讓渡書、退夥同意書都是伊先生之意思，他們內部之情況伊並不清楚等語。
（三）經查：⒈張子路於檢察事務官調查時之陳述，為被告以外之人於
審判外之陳述，且被告不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，不得作為本案裁判基礎之證據資料。又張子路於檢察事務官調查時之陳述，與其後審判中之證述雖有不符，惟檢察官並未證明「張子路先前於檢察事務官調查時之證述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」，亦即檢察官並未舉證證明張子路前於審判外之證述，具備「特別可信性」及「必要性」此兩項外部情況要件，則張子路於檢察事務官調查時之證述，亦不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力，此部分為本院認定事實所不採，合先敘明。⒉證人張子路於原審審理時證稱：「91年8月份時退夥，
因為當時業務結束，並無賺錢，大家在碼頭那裡有說要都退夥。即所有的股東，丙○○、丁○○、甲○○、陳進旺，均退夥，我讓渡書、退夥同意書上之簽名是由丙○○幫我寫的」等語（見原審卷89至92頁），由此足以認定本案於前述安平港工程業務結束後，告訴人丁○○等股東均有共識要退出「亦豐企業社」及證人張子路之讓渡書、退夥同意書上面「張子路」之名字均授權被告丙○○書寫之事實。
⒊「亦豐企業社」從成立後實際營業額寥寥無幾，且在安
平港工程結束後即無任何營業額，但依所得稅法之相關規定，倘有以「亦豐企業社」名義開具發票，仍須報繳營利所得，是「亦豐企業社」繼續存續，對其他並非實際經營者之合夥股東而言，是存在有不確定之風險之事實，業據證人即告訴人丁○○、證人張子路於原審證述明確，互核相符（見原審卷78至89、89至92頁）。
⒋告訴人丁○○不否認於92年1月21日至丙○○家中收取
退股金50萬元，並有告訴人丁○○親自簽名之受領單據一紙附於原審卷可稽，此部分之事實，堪予認定。
⒌再者，雙方於90年1月29日成立之合夥事業「亦豐企業
社」，嗣為承包安平港砂石攪拌買賣業務，而於90年6月間將資金全部轉入成立另一目的之合夥事業「奕豐企業社」，此經告訴人丁○○詰證屬實。而該合夥事業「奕豐企業社」於91年10月28日經全體合夥人同意解散，並進行清算，嗣合意選任被告丙○○為清算人，此為合夥人丁○○、甲○○於原審法院92年度1020號民事案件及台灣高等法院94年度上字第94號民事案件所不爭執，此有該二紙判決附於原審卷足參。按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第682條第1項定有明文。換言之，欲請求合夥財產，必先合夥解散後，並經清算程序，告訴人丁○○於民事案件係以合夥解散清算，出資額返還之法律關係，請求被告返還出資額，詳見前開民事判決，更足證告訴人對於「亦豐企業社」之解散並無疑義，進而欲請求返還出資額。
⒍本件是因「亦豐企業社」解散後，未將帳目算清，所引
起的糾紛，此除為告訴人丁○○所不否認外，亦可從告訴人之告訴狀中，是以告訴被告丙○○業務侵占、背信、詐欺等罪為主軸可以推知，此亦足以佐證告訴人對於「亦豐企業社」之解散並無疑義。
⒎綜上，本案前述安平港工程業務結束後，告訴人丁○○
等股東均有共識要退出「亦豐企業社」，且在92年1月21日之前雙方之合夥事業「奕豐企業社」已經解散，而告訴人丁○○對合夥事業「奕豐企業社」之解散知之甚稔，且先行收取部分退股金，再衡諸證人張子路之讓渡書、退夥同意書上面「張子路」之名字均授權被告丙○○書寫等事實，應可推論本件告訴人等表示要退出「亦豐企業社」之合夥關係時，自有概括授權被告作成所有相關文件以符合法律規定之意，從而本件被告等代筆告訴人丁○○及戊○○二人之讓渡書、退夥同意書等文件應認為亦在告訴人等授權範圍之內。因此，揆諸首開說明，本件被告丙○○雖請伊太太被告乙○○○寫退夥同意書、讓渡書，將股東變更為被告乙○○○，然此行為應認係事前經過告訴人等之授權同意，即屬有制作權人，與刑法上偽造文書之構成要件尚屬有間。又退夥同意書、讓渡書並非偽造，被告持以向主管機關台南市政府辦理登記，亦無法成立公訴人所認定之刑法第214條使公務員登載不實之罪。此外，復查無其他積極證據足以證明被告等確有公訴人所指訴上開偽造文書等犯行，即本件公訴人就其起訴事實，尚未舉證明確而達令人信實無疑之程度，自應為被告等無罪之諭知。
（四）原審因以不能證明被告等犯罪，而為被告二人無罪之判決，於法核無違誤。檢察官仍執前詞提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
四、適用法條刑事訴訟法第368條。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明蒼法 官 蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 汪姿秀中 華 民 國 96 年 5 月 24 日