臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第815號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 劉烱意 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第8號中華民國96年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第6031號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、沈字黃（經原審判刑確定）、甲○○於民國（下同）92年、93年間分別擔任雲林縣警察局土庫分駐所（以下稱土庫分駐所）之所長及警員，平日負責轄區內治安之維護等業務，係依據法令從事公務之人員；吳年枝（經原審判刑確定）雖無公務員身分，但與沈字黃為一貫道之道親。92年12月19日土庫分駐所所長沈字黃自行發現線索而率員警甲○○等人查獲民眾陳東榮屠宰病死豬案後，會同雲林縣政府農業局病死豬聯合查緝小組執行秘書張博彥（業由檢察官另行起訴）前往現場查緝，該案並經臺灣雲林地方法院於93年1月13日以93年度虎簡字第34號對陳東榮判處有期徒刑2月之有罪判決。嗣沈字黃接獲通知，該案件可依94年3月28日修正前「獎勵民眾檢舉死廢畜禽非法流用案件實施要點」第4點規定，凡由民眾檢舉死廢畜禽非法流用因而偵破犯罪案件，經查證屬實並經法院一審判決有罪者，核發每案件獎金新臺幣（下同）50萬元；又依該獎勵要點第2點規定，受理檢舉應詳實紀錄檢舉人資料及檢舉事實。乃沈字黃明知該案係自行查獲，並無檢舉人，竟為領取該筆獎金而與吳年枝商議，由吳年枝假冒檢舉人，以詐領檢舉獎金，沈字黃並告知甲○○該案可以領取獎金及將找人前來製作檢舉筆錄。93年1、2月間，沈字黃帶同吳年枝至土庫分駐所內，並指示值勤員警甲○○對吳年枝製作檢舉筆錄，甲○○在作筆錄時即發覺吳年枝對於查緝的過程都不瞭解（人和地點說的都不對），及製作此檢舉筆錄是為了領取獎金，惟因沈字黃為其直屬長官，甲○○不想違忤其意，乃與沈字黃、吳年枝三人共同基於行使偽造公文書及意圖為自己或第三人不法所有詐取獎金之犯意聯絡，甲○○即於製作吳年枝檢舉筆錄時，把查獲的資料給吳年枝看，吳年枝則照著資料念，甲○○在製作筆錄時並向沈字黃請示日期要怎樣寫，經沈字黃要甲○○向分局的承辦人員請示後得知不能夠事後檢舉，沈字黃乃表示要倒填檢舉日期為查緝日期之前之日期，甲○○因此填載製作筆錄之日期為
92 年12月2日，而將此不實之事項登載於職務上所製作之檢舉筆錄後，再交由沈字黃、吳年枝持以向行政院農業委員會動植物防疫檢疫局（以下稱防檢局）行使，申請核發檢舉人檢舉獎金，使不知情之防檢局因而陷於錯誤，而於94年1月
25 日核撥50萬元檢舉獎金於吳年枝設於元長郵局帳號000000-0 之帳戶內，因此詐得50萬元之不法利益，足生損害於防檢局對於檢舉獎金核發之正確性。吳年枝取得獎金後，依沈字黃之指示將其中20萬元交給沈字黃捐贈與一貫道道務基金及其他道場開銷等花費。餘款30萬元續由吳年枝保管，負責日後持續支應一貫道捐贈及道場相關開銷。嗣經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官追查，吳年枝、甲○○始在偵查中自白，並因其供述而查獲沈字黃；沈字黃嗣亦在偵查中自白，並於95 年12月11日將50萬元全數繳回。
二、案經法務部調查局雲林縣調查站、雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）證人即共犯沈字黃於檢察官偵訊時證稱：「92年間我出去轄區巡邏查看時，發現到陳東榮的房子外面有血水流出來，我覺得很可疑，之後一個月左右我自己都到該處查訪，後來我看到外面有車子停放，也有血水流出來，我覺得裡面應該有人在屠宰病死豬，該處門沒關，我就進去，我一進去就發現有人在屠宰病死豬，我馬上通知所裡員警甲○○等人過來協助，因此查緝到陳東榮屠宰病死豬，在查獲陳東榮屠宰病死豬後約一個多月左右，分局才通知這個可以申請檢舉獎金，我就跟甲○○講說之前我們查獲的屠宰病死豬可以申請檢舉獎金50萬元，在有一天勤務時，我跟甲○○說我要找一個人頭來給他作檢舉筆錄來領這個獎金，我沒跟他說獎金要怎麼運用。我有跟道親吳年枝說要請他來當人頭當檢舉人來冒領檢舉獎金，並說好要將全數的獎金當道務基金，他也同意。後來隔了幾天我就帶吳年枝進來所裡，我與吳年枝先在裡面講一陣子之後，我就叫承辦人員甲○○幫吳年枝做檢舉筆錄，我有先跟吳年枝講檢舉筆錄要講什麼，甲○○在製作筆錄時有來問我日期要怎樣寫，我有跟他講要請示分局的承辦人員，分局那邊的意思是說不能夠事後檢舉，我跟甲○○決定要倒填檢舉日期為查緝日期之前之日期，甲○○就這樣子來製作不實筆錄」等語（偵字第5918號卷第190頁）。 證人沈字黃於原審審理中，再證稱：「（問：這件檢舉筆錄當時是誰製作的？）答：甲○○」、「（問：他怎麼知道要製作檢舉筆錄？）答：是我，因為他是這案件的承辦人，所以我就叫他做」、「（問：你當時是怎麼跟他講的？）答：我說我們上次查獲的案件，檢舉人有50萬元的獎金，請他叫檢舉人來製作」、「（問：你是不是有跟甲○○說，你要找一個人頭來給他製作檢舉筆錄，來領檢舉獎金？）答：我當時講什麼話，我已經那麼久了，確實我也不知道，都忘掉了」、「（問：你現在不記得，但是在檢察官偵訊的時候，在偵查當中，你有具結證述說，你有跟甲○○講，你要找一個人頭來給他製作檢舉筆錄，來領檢舉獎金，當時是不是記憶比較深刻？）答：應該那時候比較接近那個時候，而且那時候有經過回憶過，可能那時候比較接近，現在又事隔到現在又經過幾個月，又經過這次案件，心裡上就很亂，所以現在一下子沒有辦法」、「（問：當時偵訊中是依照你自己的意思來講的嗎？）答：是」、「（問：既然你對當時的情形有點不記得，我就你之前當時在偵訊時講的話，在偵訊中，你有提到說，你叫甲○○幫吳年枝製作檢舉筆錄，你有跟吳年枝講說檢舉筆錄要講些什麼，甲○○製作筆錄的時候，還有來問說日期要怎麼寫，你說這要問分局的承辦人員，後來你跟甲○○二個就決定說要倒填檢舉日期為查緝日期之前的日期，甲○○就是這樣子製作不實的筆錄，這是你在偵訊中所講的，請問當時是依據你的意思所講的嗎？）答：是」、「（問：依據你講的，當時甲○○在製作不實的檢舉筆錄的時候，他就知道目的為何了，對不對？）答：他的想法我不知道」、「（問：但是他之後製作檢舉筆錄就是為了要領取檢舉獎金嘛？）答：是」（以上見原審卷第85頁背面至第86頁背面）。「（問：你還記得你是什麼時候跟甲○○講說你要找人頭來製作檢舉筆錄？）答：應該是分局打電話來通知，因為打電話來也不是我接的電話，是我跟裡面的警員，不曉得是誰，我當天剛好休息，第二天來的時候，同仁跟我講，以前查獲的案件可以領獎金，然後在當天或是第二天，我遇到甲○○的時候，我也跟甲○○講這件事情」、「（問：你除了跟甲○○講說有檢舉獎金之外，還有跟他說什麼事情？）答：我說要找一個人來製作筆錄」、「（問：那是什麼人去找吳年枝來製作檢舉筆錄的？）答：我」、「（問：找吳年枝來製作筆錄，甲○○他有沒有參與？）答：沒有」、「（問：有參與跟你說要找什麼人來製作筆錄嗎？）答：沒有」、「（問：製作檢舉筆錄要倒填檢舉日期是誰決定的？）答：那時候甲○○在製作筆錄，發現說這個日期要寫什麼時候，他才問我，我說我也不知道啊，因為當警察這麼久，沒有辦過像這個案件的情形這樣子，我說我不知道，我說你打電話到分局去，問一下，看日期要怎麼寫，那分局說，當然是要查獲以前啊，後來我想他們講這樣對，那就跟甲○○二個人就說，好啦，那你就隨便寫一個日子，他就寫了隨便一個以前的日子」等語（以上見原審卷87頁）。
（二）另證人即共犯吳年枝於檢察官偵訊時證稱：「當時沈字黃叫甲○○幫我製作檢舉筆錄，所長沈字黃有當場交代甲○○筆錄日期要填寫破案日期之前，不然會抓包」等語（偵字第5918號卷123頁）。
（三）被告甲○○於檢察官偵查中自承：「在查獲陳東榮屠宰病死豬後二個多月左右，所長沈字黃就跟我講說之前我們查獲的屠宰病死豬可以申請檢舉獎金50萬元，在一天勤務時，沈字黃跟我說他要找一個人頭來給我做檢舉筆錄來領這個獎金，他沒跟我說獎金要怎麼運用，後來隔了幾天所長就帶吳年枝進來所裡泡茶他們二個先在裡面講了一陣子之後，所長就叫我幫吳年枝做檢舉筆錄，我知道他是所長沈字黃找來的人頭要冒領檢舉獎金」（偵字第5918號卷第149頁至第150頁）、「當天我應該是值班，他們二個先在裡面講了一陣子之後，所長就叫我幫吳年枝做檢舉筆錄，我在作筆錄時就發覺吳年枝對於查緝的過程都不瞭解（人和地點他說的都不對，我就把查獲的資料給他，他才照著說），我也知道他是所長沈字黃找來的人頭要冒領檢舉獎金，我在製作筆錄時有問所長沈字黃檢舉筆錄要寫什麼時候，所長沈字黃指示我要倒填檢舉日期為查獲日期前之日期，我就按照所長的指示來製作不實筆錄冒領檢舉獎金」等語（偵字第5918號卷第151頁至第152頁）。
（四）被告甲○○於檢察官偵查中之自白，核與前述共犯沈字黃、吳年枝之證述相符，並有甲○○製作之吳年枝檢舉筆錄1份附卷可稽（他字第339號卷55至57頁）。
（五）再土庫分駐所自92年11月10日至93年2月6日間，並無民眾檢舉屠宰病死豬之報案紀錄，此有土庫分駐所受理民眾各類案件報案紀錄登記簿（95年度偵字第5918號卷196至236頁）附卷可查。而吳年枝事後確實領得防檢局發給之檢舉獎金50萬元，並提領部分金錢，此分別有吳年枝94年1月領據1份（他字第339號卷54頁）、吳年枝元長郵局帳戶匯款明細（95年度偵字第5918號卷111頁）、提款單3紙（95年度偵字第5918號卷112至113頁）等在卷可稽。其中款項均花用為一貫道宗教使用，此亦有被告沈字黃所提之建設公堂基金登記簿（原審卷55至62頁）、贊助白水聖帝成道10週年感恩紀念大會活動款項3萬元證明書1紙（原審卷63頁）、捐贈一貫道雲林道場中古冷氣機3台證明書1紙（原審卷65頁）、購買投影機一組之估價單（原審卷68頁）、餘款繳交供建設公堂基金明細表（原審卷69頁）等附卷足憑。
（六）⒈被告選任辯護人爭執前述（一）（二）中證人沈字黃、吳
年枝於檢察官偵訊時之證述，及前述（三）中被告於檢察官偵訊時之自白，均無證據能力，並謂前述沈字黃、吳年枝之證述出於檢察官之不當誘導，被告甲○○之自白出於檢察官之威脅、利誘云云。
⒉經查：
ａ前述證人沈字黃、吳年枝及被告甲○○於檢察官偵訊時
之證述及自白，經本院於96年11月7日準備程序中當庭勘驗，逐字逐句記錄在當日筆錄2至21頁，此有當日筆錄在卷可稽。
ｂ經比對前述證人沈字黃、吳年枝於檢察官偵訊時之證述
，及本院之勘驗筆錄，足以發現前述偵訊筆錄雖非逐字逐句紀錄，然檢察官在訊問證人各個事實後，檢察官會將證人前後分散、凌亂之證述，再統合作一綜合整理，並以之詢問證人該綜合整理是否符合證人證述之意思，此時證人即以「是」、「ㄏㄟ」（台語）等語回答，表示檢察官之整理與其前面諸多之陳述之意思相符，因此檢察官再將其綜合整理記載於筆錄上，該記載與被告前後證述綜合之意思，並無違背，且係出於證人自己之意思，辯護人未綜觀全部訊問過程，僅摘取訊問及筆錄之片段而謂證人之證述係出於檢察官之誘導，其抗辯即無可採，從而前述證人沈字黃、吳年枝於檢察官偵訊時之證述，應均有證據能力。
ｃ按自白需非出於強暴、脅迫、詐欺等不正之方法，始具
有證據能力，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又所謂「脅迫」，乃通知其將加危害使生畏怖之心，所謂「利誘」，即約定給予利益，誘使被告自白之意，若以法律規定範圍內之刑度及減免事由，曉諭被告者，則非此所稱之脅迫、利誘者。經查前述被告甲○○於檢察官之偵訊中，檢察官乃以甲○○所犯係貪污治罪條例之重罪可能被關，而力勸被告甲○○率先自白才能適用證人保護法減免規定之適用，則揆諸前述說明，檢察官之所為尚不得謂係脅迫、利誘者，而被告甲○○當時選任陪同偵訊之辯護律師，亦力勸被告甲○○自白，此經本院前述勘驗當時錄音、錄影光碟明確，被告甲○○因此而為自白，其自白自有證據能力，辯護人此部分之抗辯，亦無可採。
二、對於被告及選任辯護人辯解本院之判斷
（一）被告及指定辯護人辯解要旨辯稱：伊與沈字黃、吳年枝2人間，沒有利用職務上機會，詐取財物之犯意聯絡，且因沈字黃之交代才倒填筆錄製作日期云云。
（二）不採的理由⒈被告甲○○之所辯，與前述其自己於檢察官偵訊中之自白
及證人沈字黃、吳年枝之證述不符，顯係事後翻異卸責之詞。
⒉按刑法上之共同正犯，係指相互間於主觀上有犯意之聯絡
，客觀上為犯罪行為之分擔，其彼此間協力分擔，共同達成犯罪目標而言，共犯之間，當然須就犯意聯絡所及範圍內之全體行為負擔刑事責任。本件被告甲○○前曾親自參與查緝該屠宰病死豬案，自然知曉該案之緣由，於對吳年枝製作檢舉筆錄即發覺吳年枝對於查緝的過程都不瞭解及製作此檢舉筆錄是為了領取檢舉獎金，且知道事後檢舉不能領取獎金，卻仍然將查獲的資料給吳年枝照著念，並在請示分局後，與沈字黃商討，而遵從沈字黃之指示倒填製作筆錄之日期，以遂行向防檢局詐騙獎金之行為，甲○○就利用職務上之機會向防檢局詐領檢舉獎金之犯行，顯與沈字黃、吳年枝2人間，有犯意聯絡，並曾參與其中製作不實檢舉筆錄之部分犯行，自屬刑法上之共犯無疑，其上開所辯，與沈字黃、吳年枝2人間，無犯意聯絡云云，應無足採信。
⒊綜上，被告甲○○之所辯，顯係事後翻異、卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告甲○○之犯行，堪予認定。
三、論罪科刑之理由
（一）新舊法適用說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第8次刑事庭會議可資參照。查被告行為後之刑法部分條文業於94年2月2日，經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日施行，茲就修正之新舊法比較適用，分敘如下：
１、【公務員定義之說明】：修正後刑法第10條第2 項規定：稱公務員者，謂下列人員：
⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。貪污治罪條例第2條亦於95年5月5日修正公布，並自95年7月1日起施行，條文經修正為：公務員犯本條例之罪，依本條例處斷。茲依新刑法就公務員之定義以觀，被告甲○○係身分公務員，新舊法均有貪污犯之適用，故就成立要件及刑罰效果而言均未變更，自無新舊法比較之問題。另貪污治罪條例第8條係配合刑法第4章章名由「共犯」修正為「正犯與共犯」，實質上並未修正，對被告不生影響，併予敘明。
２、【共同正犯之說明】：修正前刑法第28條規定關於「實施」一語，依實務見解認係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（司法院31年院字第240號解釋），即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯，非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，應以不承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」為當，新法為杜爭議，而將「實施」一語，修正為「實行」；且修正後，並無礙於「共謀共同正犯之存在」。故依新舊法均成立共同正犯（實施正犯或共謀共同正犯），因其成立要件及刑罰效果均未變更，自無新舊法比較之問題，應適用現行刑法第28條（參照最高法院95年度臺上字第5669號判決）。
３、【刑法第55條牽連犯之適用】：修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，具有牽連犯之關係之罪，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。
４【刑法第59條之適用】：
修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條則規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係將實務見解及適用條件明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議六（一）參照），應逕依修正後刑法第59條規定。
５、【罰金刑減輕時之適用】：刑法「罰金刑加減」之規定，將舊法「僅加減其最高度」之規定（刑法第68條），改為「最高度及最低度同加減之」（刑法第67條），罰金法定刑之加減範圍變更，因屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕重必要，於有減輕其刑之事由時，新法最低度刑同減之，故新法較有利於行為人。
６、【褫奪公權之適用】：又按犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文，此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第2 項之特別規定，不受宣告6月（95年7月1日修法後改1年）以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用，有最高法院81年度臺非字第246號判決意旨可資參照。惟宣告褫奪公權之期間仍為1年以上10年以下，修正施行前、後刑法第37條第2項關於褫奪公權期間之規定，乃均相同，故不生比較適用之問題。
７、經比較修正前後之上揭新舊法律，綜合一切罪刑之結果，應以被告行為時即修正前之法律，較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之刑法規定。
（二）核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會，詐取財物罪，及刑法第216條、第213條，行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌公文書罪。被告甲○○與共犯沈字黃、吳年枝間，就製作不實之檢舉筆錄，持以向防檢局詐領檢舉獎金之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。共犯吳年枝雖非依據法令從事公務之人員，但與依據法令從事公務之人員沈字黃、甲○○共犯貪污治罪條例之罪，依該修例第3條之規定，亦應依該條例處斷，而成立共同正犯，併此敘明。被告與共犯3人於公文書為不實登載後，復持以行使，登載之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會，詐取財物罪處斷。
（二）被告甲○○於審理中雖否認犯罪，然其既已於偵查中自白，並供述與本案與重要關係之事實，使檢察官得以查獲其他共犯，被告甲○○及其辯護人事後於審理之辯解係辯護權之正當行使，均不影響其原先在偵查中自白之效力，應依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定減輕其刑。
（三）另證人保護法第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人 ，於「偵查中」供述與該案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第14條第1項亦有明定。
本件被告甲○○於偵查中供述與該案情有重要關係之待證事項及其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯，並業經檢察官事先同意記明於筆錄，故被告甲○○就本件所涉之犯罪，應依證人保護法第14條第1項規定遞減輕其刑。
（四）原審依上開事證，適用前述法律，並審酌被告甲○○素行良好，並無前科，身為公務員，本負有誠實清廉之義務，竟以製作不實檢舉筆錄之方式，冒領檢舉獎金，然於本件參與程度非深，且因不想違忤其上級長官之意思而為本件犯行，並未因此而取得任何私利等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，褫奪公權4年。又審酌被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，因一時失慮，致未能恪遵法令，罹於刑典，惡性尚輕，經此科刑教訓，日後應知警惕而無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告以暫不執行其刑為當，併予宣告緩刑4年，以啟自新。經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥當，被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、適用法律刑事訴訟法第368條。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 5 日
刑事庭第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明蒼法 官 蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪姿秀中 華 民 國 96 年 12 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條貪污治罪條例第5條第1項第2款有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新台幣 6 千萬元以下罰金：
二 利用職務上之機會，詐取財物者。中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。