臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第833號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 許盟志 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第10號中華民國96年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第6030號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃金生（經原審以貪污罪，判處有期徒刑貳年，緩刑伍年確定）於民國（下同）92、93年間係雲林縣警察局虎尾分局鹿寮派出所（下稱鹿寮所）之所長，平日負責轄區內治安之維護等業務，係依法令服務於國家警察機關而具有法定職務權限之公務員；陳煥洲（經原審以共同貪污罪，判處有期徒刑貳年，緩刑伍年確定）則於92年7月間至93年7月間參加政府舉辦之擴大就業專案經錄取後，分派到鹿寮所擔任臨時工，負責查贓車、金融機構站哨防搶及協助車禍處理等警察工作，係受國家警察機關依法委託，從事與警察機關權限有關之公共事務之公務員。緣黃金生於00年0月0日依民眾之檢舉，會同雲林縣政府農業局病死豬聯合查緝小組執行秘書甲○○及率領員警乙○○等人，查獲民眾吳承亮屠宰病死豬案。詎黃金生明知依行政院農業委員會動植物防疫檢疫局（下稱防檢局）94年3月28日修正前「獎勵民眾檢舉死廢畜禽非法流用案件實施要點」第4點規定，凡由民眾檢舉死廢畜禽非法流用因而偵破犯罪案件，經查證屬實並經法院一審判決有罪者，核發每案件獎金新臺幣（下同）50萬元；獎勵要點第2點規定，受理檢舉應詳實紀錄檢舉人資料及檢舉事實。竟然先與乙○○、陳煥洲基於共同偽造公文書之犯意聯絡，明知陳煥洲非檢舉人，黃金生卻於93年1月8日查獲後某日指示乙○○，倒填筆錄製作日期為93年1月3日及以陳煥洲為檢舉人之不實事項，而登載於職務上所製作之檢舉筆錄內，足生損害於真正檢舉人之權益。待台灣雲林地方法院於93年11月30日，以93年度虎簡字第199號，判處吳承亮有期徒刑6月後，黃金生、陳煥洲知已經可以申請檢舉獎金，2人竟基於詐領檢舉獎金之犯意聯絡，檢具檢舉筆錄及領據後，報由雲林縣警察局虎尾分局轉雲林縣政府後向防檢局申請核發檢舉人檢舉獎金，以此為詐術，使防檢局承辦人誤以陳煥洲為真正檢舉人，因而陷於錯誤，於94年2月5日核撥50萬元檢舉獎金匯入陳煥洲土地銀行虎尾分行帳號000000000000之帳戶內，2人因此詐得50萬元之不法利益。陳煥洲取得獎金後，於94年3月3日以現金全數領出，留下10萬元據為己有，餘40萬元交予黃金生。黃金生將部分款項用於鹿寮所辦公室環境整修及添購設備等辦理派出所ISO認證之花費，餘款則據為私有，足生損害於防檢局對於檢舉獎金核發之正確性。嗣因遭他人檢舉為檢調單位偵辦，黃金生、陳煥洲於偵查中均自白犯行，並自動繳回全部犯罪所得各40萬元、10萬元。又黃金生於偵查中，供述與該案案情有重要關係之其他共犯乙○○、陳煥洲之具體犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之共犯，經檢察官事先同意，就其因供述所涉之犯罪，減輕其刑。
二、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力：被告主張其於95年12月8日之偵查中之訊問筆錄係在檢察官一再使用會保住被告警察工作之利誘下所為等語，惟經本院勘驗偵訊光碟，並無檢察官說「會保住被告警察工作，要被告認罪」之用語，被告及辯護人對之亦無意見，有本院勘驗筆錄可稽，被告雖另聲請傳訊黃金生、陳煥洲為證，惟查：95年12月8日訊問當時，被告有辯護人在場，檢察官應難施以利誘，且經勘驗偵訊光碟，檢察官曾告知辯護人：被告考慮要認罪，你是否要和被告談一下，辯護人則稱：「依被告之意思。」，有勘驗筆錄可憑，被告於偵查中亦稱：「請檢察官從輕量刑，…，不要讓我丟掉工作。」，黃金生於該日偵查中稱：「昨日乙○○被收押後我聽他的律師跟我分析厲害關係，我就想自首，我知道錯了，請檢察官給我自新的機會，也給他們（乙○○、陳煥洲）自新的機會。」（見偵卷第155-157頁），依其語氣，被告及黃金生等人應係出於自由意志陳述，而非因利誘所為，被告此項抗辯，應非可採。其偵查筆錄應有證據能力。
乙、實體方面：
一、前揭事實，業據同案被告黃金生、陳煥洲坦承不諱。核與證人甲○○、乙○○之證述相符，且依鹿寮所受理民眾各類案件報案紀錄登記簿，陳煥洲並非實際上之檢舉人，又偽造不實檢舉人之事實，亦有陳煥洲93年1月3日檢舉筆錄可證，至於向防檢局申請檢舉獎金及領得檢舉獎金50萬元部分，亦有陳煥洲93年12月28日領據、雲林縣政府94年1月10日府機農銷字第0942300012號函、陳煥洲土地銀行帳戶、土地銀行帳戶匯款明細、陳煥洲提款傳票等可以證明，而2人犯罪所得各為40萬元、10萬元，亦經被告2人分別繳回，有95保管1526、1527扣押物清單在卷可憑。
二、訊據被告乙○○就檢察官追訴之公務員登載不實罪名及事實，坦承不諱，此與證人黃金生95年12月7日偵訊筆錄：「在查獲吳承亮後我就叫警員乙○○來對陳煥洲製作不實檢舉筆錄、倒填檢舉日期…」；證人陳煥洲95年12月8日偵訊筆錄：「冒領查緝病死豬檢舉獎金情形為，所長為了拿這筆獎金要找人頭，實際上不是我檢舉的，我只是人頭…」之證述相符。且依據鹿寮所受理民眾各類案件報案紀錄登記簿可知，鹿寮所自92年11月22日至93年2月2日間，並無民眾檢舉屠宰病死豬之報案紀錄，況登記簿上亦無登載「陳煥洲」為檢舉人，又乙○○以陳煥洲為檢舉人而製作不實筆錄，有該筆錄1紙在卷可證。因此被告乙○○就公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所載公文書，足生損害於他人之犯行，可以認定，此部分自應依法論罪科刑。
三、按刑法部分條文業於94年1月7日修正，於94年2月2日公布，並自95年7月1日施行，而新刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。而所謂法律有變更，係指實體法而言，即犯罪成立要件及其處罰效果之內容作修正或廢止而言，解釋上，乃有關犯罪之法定要件及刑罰之內容，乃至於刑法之加重減輕事由，一旦發生變動，均與法律變更相符；刑法第2條第1項之規定，僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題。因而刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
（一）刑法第28條共犯之規定，於94年2月2日修正公布前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，僅屬文字修正，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，從而修法後雖將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。惟若行為屬於實行之正犯，不論依修正前後之規定，均構成共同正犯，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，而應直接適用修正後刑法第28條規定裁判時法。（參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議之意旨）。
（二）被告行為後，有關緩刑之規定，已經修正，其犯罪在新法施行前，新法施行後裁判，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
四、論罪科刑之理由：
（一）核被告乙○○所為，係犯刑法第213之公務員登載不實罪。被告乙○○就公務員登載不實之犯行，與被告黃金生、陳煥洲有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（二）原審因予適用刑法第216條、第213條、第2條第1項、第11條前段、第28條、第74條第1項第1款，並審酌被告乙○○係依法令服務於國家警察機關而具有法定職務權限之公務員，竟製作不實筆錄，足生損害於公眾及防檢局，惟考量被告乙○○製作不實檢舉筆錄係聽命於所長黃金生之指示行事，情節尚屬輕微；而被告前無不良素行，且服務公職效力國家多年，犯後坦白認罪，態度良好，深具悔意，暨考量其智識程度、家庭狀況等一切情狀，認其由此論罪科刑教訓，應知警惕，相信均不會再犯，因認對被告等所處之刑均以暫不執行為適當，量處有期徒刑一年，緩刑四年，本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨，認被告仍犯行使登載不實及利用職務上機會詐取財物罪，為無理由，應予駁回。
五、不另為無罪諭知部分:
（一）公訴意旨以：被告乙○○與黃金生、陳煥洲基於共同意思聯絡，明知檢舉死廢畜禽非法流用因而偵破可以申請檢舉獎金，三人竟基於行使不實文書詐領檢舉獎金之犯意聯絡，由被告乙○○檢具檢舉筆錄及領據後，報由雲林縣警察局虎尾分局轉雲林縣政府後向防檢局申請核發檢舉人檢舉獎金，以此為詐術，使防檢局承辦人誤以陳煥洲為真正檢舉人，因而陷於錯誤，於94年2月5日核撥50萬元檢舉獎金匯入陳煥洲土地銀行虎尾分行帳號000000000000之帳戶內，3人因此詐得50萬元之不法利益。足生損害於防檢局對於檢舉獎金核發之正確性，亦認被告乙○○涉犯行使登載不實及利用職務上機會詐取財物罪等語。
（二）檢察官上訴意旨亦以：被告乙○○於偵查中認罪，承認將檢舉筆錄、領據、存摺影本送三組去領奬金。同案被告黃金生亦於偵查中證稱：由被告乙○○將檢舉筆錄、領據給三組的林瑞南去領奬金。同案被告陳煥洲於調查中證稱；「當時我提供土地銀行存摺號碼給被告乙○○，作為領取檢舉奬金之用。」，且雲林縣政府承辦人甲○○係因防檢局告知請領檢舉奬金須有檢舉筆錄，才由甲○○向虎尾分局偵查員林瑞南要求檢附檢舉筆錄，林瑞南向鹿寮派出所反應後，由黃金生通知被告乙○○對陳煥洲作檢舉筆錄，故被告乙○○與黃金生、陳煥洲就行為偽造之檢舉筆錄，利用職務上之機會詐領檢舉奬金，顯有犯意聯絡無疑等語。
（三）訊據被告乙○○否認有何行使登載不實及利用職務上機會詐取財物之犯行。經查：
⒈依雲林縣警察局虎尾分局96年4月19日虎警偵字第096000449
9號函檢送原審之領據，本案係於93年12月22日始由陳煥洲以領取人名義，向防檢局申請領取檢舉屠宰斃死豬獎金50萬元。再依據雲林縣警察局虎尾分局93年8月13日虎警人字第0000000000─7號之派令，乙○○係於93年8月13日調派元長分駐所。上開證據足證本案陳煥洲向防檢局申請檢舉獎金時，乙○○早已調離鹿寮派出所，因此就行使登載不實罪及詐領財物之部分，難認乙○○有參與之犯意聯絡或行為。
⒉被告乙○○固已坦承製作不實之檢舉筆錄，然防檢局於94年
2月5日核撥50萬元檢舉獎金於陳煥洲設於土地銀行虎尾分行之帳戶後，悉由陳煥洲領取全數獎金並留下10萬元據為己有，其餘40萬元均交予黃金生，乙○○並未分得任何檢舉獎金，此有證人陳煥洲、黃金生之證述在卷可佐。因此足認乙○○並無參與分配獎金，其與黃金生、陳煥洲就詐財部分，應無犯意聯絡。
⒊證人黃金生於原審96年4月11日審判筆錄中證稱：「我沒有
跟乙○○說有50萬元獎金的事」、「陳煥洲打電話跟我說錢領到了這件事，我沒有告訴乙○○」、「事後這筆錢如何運用，我沒有和乙○○商量，因為他已經調走了，我就沒有跟他講」、「錢要下來之前有領據要給陳煥洲簽名，這部分乙○○沒有參與」及「我們的錢，乙○○都沒有領到」等語。且證人陳煥洲於同日審判筆錄中證稱：「獎金下來時，是黃金生通知我去領獎金」、「要領獎金時，我的存摺影本交給黃金生」等語。依上述證人之證述，亦足以證明被告乙○○並無參與申請檢舉獎金而利用職務上之機會詐取財物。
⒋證人林瑞南於原審96年4月11日審判筆錄中之雖證述：「有
為了檢舉獎金這件事，主動打電話代為轉告鹿寮所」，但「乙○○沒有因為本案與我接觸過」等語。又證人趙沼霖於原審96年5月15日審判筆錄中證稱：「沒有因陳煥洲案件與鹿寮所乙○○聯絡」，且就領據是何人去簽？何人補領據等重要事項，均推諉不知或答以不記憶。由證人林瑞南、趙沼霖之證述可以證明被告乙○○就申請檢舉獎金之行為並無參與。
⒌同案被告陳煥洲於偵查中雖曾供稱：「（提示陳煥洲檢舉獎
金領據：是否由你本人書寫？在何處書寫？由何人提供你書寫？）是由我親自書寫的，是在鹿寮派出所或我家書寫的，是由黃金生或乙○○拿給我，叫我書寫的。」（見偵卷第74頁），但又稱：「（申請檢舉獎金的領據是 你自己寫的？）領據是我自己寫的。」，「（是誰拿給你寫的？）是所長黃金生，因那時乙○○不在鹿寮所。」（見偵5918卷78頁）。於原審證稱：「（何時將檢舉筆錄拿去申請獎金？）忘記了。（當時乙○○是否已經離職？）已離職。」（見原審卷47頁），「何人拿領據給你簽？）黃金生。」，「（要領獎金時，你的存摺影本交給何人？）黃金生。」（見原審卷89頁），並沒有確定領據、存摺影本是被告乙○○送去三組的。
⒍同案被告黃金生雖證稱：「乙○○將檢舉筆錄、領據給三組
的林瑞南去領獎金。」（偵5918卷137-140）。惟於原審則稱：「（乙○○在檢舉筆錄做完後，接下來如何處理？）做完筆錄歸在我們檔案室，等到三組說要送過去，才將筆錄用公文封密封後送到刑事組。公文流程都是由工友遞送。」，惟於原審證稱：「（檢舉筆錄、陳煥洲領據、陳煥洲存摺是何人送給三組？）若在八月前申請是由乙○○送過去，若是八月後，是由我密封後由工友送過去。（陳煥洲存摺？）如果是八月前就是乙○○送，他調職後就是由我送。」（原審卷84反面），前後供述亦不一，而因被告乙○○是黃金生之部屬，故黃金生有可能直覺認為係被告乙○○送去的。
⒎而吳承亮案係於93年11月30日判決，陳煥洲出具領據所載日
期為93年12月28日（見偵5918卷第54頁）故陳煥洲領據、陳煥洲存摺應是93年11月30日所送，斯時被告乙○○已調職，依同案被告黃金生、陳煥洲證詞，即非被告乙○○所送，雖被告乙○○曾於偵查中自白將陳煥洲領據、存摺送交三組並認罪，惟所供證人所稱不符，尚乏確切佐證，應無足採。
⒏公訴人認被告乙○○係於甲○○、林瑞南向鹿寮派出所要求
檢舉筆錄後，才命被告乙○○製作筆錄，連同領據、存摺交三組等情，惟查：同案被告黃金生證稱：「做完筆錄歸在我們檔案室，等到三組說要送過去，才將筆錄用公文封密封後送到刑事組。」，故作檢舉筆錄之時間和製作領據，將領據、存摺送交三組之日期應非同時，不能因被告乙○○製作筆錄即認領據、存摺亦係其所送交。
⒐綜上，領據、存摺是否被告乙○○送交三組，尚有不明之處
而難以證實，不足認被告乙○○與被告陳煥洲、黃金生訧行使登載不實及利用職務上之機會，詐取財物之犯行有犯意聯絡。此外復查無其他證據足資證明被告有何行使登載不實及利用職務上之機會，詐取財物之犯行，此部分自應諭知無罪之判決，惟檢察官認此部分與前揭有罪之公務員登載不實罪間，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典法 官 楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王全龍中 華 民 國 96 年 12 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第213 條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。