臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上重更(二)字第389號上 訴 人即 被 告 甲○○
現於臺灣臺南監獄另案執行中指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院93年度重訴字第22號中華民國94年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第5293號、93年度營偵字第409號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○販賣第一級毒品及定執行刑部分均撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年。扣案附表一編號一所示之第一級毒品海洛因（驗餘淨重壹佰拾壹點玖伍公克），沒收銷燬之；新臺幣壹佰陸拾玖萬肆仟元（其中壹萬貳仟元與胡利美連帶沒收）、附表一編號三至十所示之物、附表一編號一所示之第一級毒品海洛因外包裝（重陸點壹玖公克），均沒收。
事 實
一、甲○○（綽號「南哥」、「阿南」）與其媳婦胡利美同住在臺南縣下營鄉西連村三鄰連表三十之一號住處，甲○○前因販賣第二級毒品安非他命案件，經臺灣嘉義地方法院八十五年度訴字第三八三號判處有期徒刑四年二月，於民國（下同）八十六年三月六日確定；又因二次違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院八十五年度易字第一一九九號、八十六年度易字第二○二四號各判處有期徒刑八月、八月，分別於八十六年三月十一日、八十六年六月二十一日確定，上開三罪經定應執行刑為有期徒刑五年六月，送監執行後於八十八年九月七日因縮短刑期假釋付保護管束出獄，再於九十年九月二十一日假釋付保護管束期滿視為刑之執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於九十一年間某日起至九十三年一、二月間某日止，以其所有如附表一編號九、十所示之行動電話二支作為聯絡工具，在不詳地點及臺南縣新營市營新醫院或新營市○○路○○○巷○○○號五樓之三等處，以每塊海洛因磚重三百五十公克新臺幣（下同）一百萬元，或以台制每兩十三萬元不等之價格，向姓名年籍均不詳之人及蔡清炳（所涉販賣第一級毒品罪部分，業經本院判處無期徒刑，褫奪公權終身確定），販入數量不詳之海洛因，其中向蔡清炳於九十三年一、二月某日所販入之海洛因磚至少有二塊，合計重七百公克。再以其所有之粉碎機、研磨機、電子秤、夾鏈袋及封口機，將上開海洛因予以稀釋分裝後，再以其所持有如附表一編號九、十所示之行動電話作為聯絡販毒工具，先後於附表二編號一、二所示時間及地點，以附表二編號一、二所示之次數及數量，連續販賣海洛因予陳瞳亮及張天良；又與胡利美共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，於附表二編號三所示時間及地點，以附表二編號三所示之次數及數量，共同連續販賣海洛因予陳月里。嗣經臺南縣警察局刑事警察隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，對甲○○、胡利美、蔡清炳等人實施通訊監察監聽，並於九十三年三月二十三日上午持臺灣臺南地方法院核發之搜索票搜索甲○○上開住處，並在其所駕駛之車號0000000號自用小客車內查獲夜宿車內之甲○○，另扣得如附表一扣除編號十所示之物品，始發覺上情（甲○○販賣第二級毒品安非他命部分，業經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑拾年確定）。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南縣警察局移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查被告甲○○對於證人蔡清炳、陳瞳亮、張天良、陳月里等人於警詢、偵查中之審判外之陳述，及公訴人於偵、審中提出及偵、審中所調取函查之各項具傳聞性質之證據資料（除0000000000手機監聽譯文外），被告甲○○於本院審判程序中對於前述證人於警詢、偵查中之證述及其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均明白表示同意有證據能力（見本院卷第六一頁）。本院審酌上開證人於警詢、偵查中在檢察官面前陳述及各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於警詢、偵查中所為審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據。
貳、實體方面:
一、訊據被告甲○○坦承有附表二編號一、二、三販賣毒品海洛因情事（見本院卷第六一頁）。經查：
㈠、上開附表二編號一、二被告甲○○販賣毒品海洛因予陳瞳亮、張天良之犯罪事實，並據證人即購買海洛因之張天良（見警卷一第四之一至四之七頁、偵查卷一第一三三、一三四、一四一頁）、陳瞳亮（見偵查卷一第一八四至一八六、二○
五、二○六頁）證稱：確實有於附表二編號一、二所示時地向被告甲○○購買海洛因等情屬實。
㈡、上開附表二編號三被告甲○○與胡利美共同販賣毒品海洛因予陳月里之犯罪事實，迭據購買海洛因之陳月里於警訊證稱：「我撥打門號0000000000號行動電話向甲○○購買海洛因，電話是由胡利美接聽再轉交甲○○，甲○○沒空將海洛因交給我時，則是由胡利美將海洛因交給我，我與胡利美共交易過四次」（見警卷一第五之一至五之四頁），於偵查中證稱：「我從九十二年八月起至九十二年九月四日止，有在臺南縣下營鄉西連村內某土地公廟附近與甲○○、胡利美購買海洛因，電話有時是甲○○接的，有時是胡利美接的，而胡利美親自拿給我四次，甲○○至少有六次，每次購買金額約一千元或一千五百元，最後一次是三千元」（見偵查卷一第一三二、一三三、一三八頁），更於原審證稱：「我認識胡利美，因為胡利美女兒與我兒子是同學，我們見過很多次，我所施用的海洛因是向甲○○購買的，電話有時是甲○○接，有時是胡利美接，有時是甲○○前來交付海洛因，有時是胡利美；甲○○接聽電話的次數比較多，但胡利美出來交付海洛因的次數比較多」等語（見一審卷一第二六三至二七四頁），於本院更一審經行交互詰問證稱：【（審判長問：當時檢察官問妳綽號南仔是何人，妳說我剛才有看到即在庭的甲○○。法官再問是否剛才的甲○○，妳回答是的。問妳誰拿給妳的次數比較多，妳說是胡利美拿給妳的次數比較多，因為有時候是胡利美，有時候是甲○○，打電話是何人接的，有時候是胡利美，有時候是甲○○，最後一次是三千元，最後被查獲的海洛因是向誰買的，妳說是向胡利美買的，妳說她的兒子跟妳的女兒是同學，有何意見（提示原審卷第二六四至二六五頁並告以要旨）？答：沒意見。】等語。觀諸陳月里上開各項證述內容，關於與被告甲○○、胡利美購買海洛因之聯絡方式、購買時間、地點、價格，及由何人交付等重要買賣毒品海洛因情節始終一致且明確，甚且可具體說出如何認識被告胡利美及甲○○之緣由，雖證人陳月里對被告甲○○及胡利美之聯絡及交付次數之陳述，先後略有不一致，惟此係因被告甲○○、胡利美與證人陳月里聯絡以及出面交易之次數不盡相同，上開不一致乃證人記憶隨時間遞減所產生之正常現象，自不能以上開些微不一致事項，遽而認定證人之證述不可採。而陳月里於查獲時經警員採集尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有臺南縣衛生局尿液檢驗成績書及尿液送驗名冊各一份可參（見原審卷二第二、三頁），其所述情節（購買次數及時間、金額）核與被告甲○○於本院準備程序所自白之情相符。益可認定被告甲○○、胡利美確實有附表二編號三販賣海洛因予陳月里之行為。
㈢、又經販賣海洛因予被告甲○○之上游蔡清炳於偵查中具結指認，證明被告甲○○確實有於上開時地，向其販入二塊重七百公克、價值為二百萬元之圓形海洛因磚等事（見偵查卷一第七十八、八十一頁），另有原審九十三年度重訴字第二號蔡清炳違反毒品危害防制條例案件刑事卷宗可稽（相關證詞及刑事判決均影印外放）。此外，復有臺灣臺南地方法院檢察署通訊監察書及通訊監察譯文各一份（與本案有關乃被告甲○○自承所使用之門號0000000000、0000000000號之通訊監察譯文，見警卷一第六之十二、六之十五、七之二至七之九頁、警卷三第一一九至一三三、一四二至一四四頁、一審卷一第六十五頁）、現場蒐證照片四十七張在卷可稽（見警卷一第九之一至九之二十五頁），另有扣案如附表一扣除編號十所示之物品可證（見警卷一第八之三、八之四、八之七頁）。其中扣案之附表一編號一所示白粉三包，經送法務部調查局依據化學呈色法、氣相層析質譜分析法鑑驗結果，確屬第一級毒品海洛因無訛（總淨重一百十一點九五公克，純度為百分之五十九點八三，空包裝重
六．一九公克），有該局九十三年四月十九日調科壹字第２００００４８０３號鑑定通知書一紙在卷可稽（見偵查卷一第二十五頁）。又被告甲○○既坦承粉碎機、研磨機、電子秤、夾鏈袋及封口機等是用來稀釋海洛因（見警卷一第二之四頁），其販入純度較高之海洛因後，將之稀釋成純度較低之海洛因賣出，以此賺取差價，確有營利意圖自明。
。
㈣、關於被告甲○○被扣得一百七十萬六千元之現金是否屬於販賣毒品所得乙節，被告甲○○雖辯稱扣案現金是要買聯結車車頭，以供運送發電廠飛灰使用（見警卷一第二之四頁，九十三年度聲羈第九○號卷刑事卷第四頁、偵查卷一第三九頁），並於九十三年四月二十三日供稱：「打算到高雄市○○路及嘉義購買拖車」（見偵查卷一第六十二頁）。於原審辯稱警方查扣之一百七十六萬六千元，是跟伊媳婦即被告胡利美借一百萬，其中胡利美拿走二萬元，另外七十萬元係蔡清炳給伊的，多出來的部分是伊帶在身上的現金云云。（見原審卷二第十五至二十三頁）然查：⒈證人蔡清炳於原審證稱：「甲○○確實有投資運送飛灰事宜，所獲得的利潤會分給甲○○紅利，甲○○先前有說要拿我給他的運輸費用，加上一筆錢再投資公司買拖車頭，但我沒有要甲○○去買拖車頭，六、七十萬元是在九十三年一月農曆過年前後交付給甲○○，其後並沒有再討論投資的事。」（見原審卷一第二四四至二四八頁），但經審判長訊問證人蔡清炳有關被告甲○○投資金額及時間、分紅期間及比例等等，證人蔡清炳卻證稱：「扣案的一百七十萬元裡面有無我給甲○○的分紅六、七十萬元，我自己也不清楚，我給甲○○紅利並沒有開收據，我也沒有辦法證明一百七十萬元裡面有無我給甲○○的分紅
六、七十萬元」（見原審卷一第二五一頁）。而證人蔡清炳於偵查中另證稱：「我於九十三年二、三月間曾付給甲○○
六、七十萬元的運輸費用，但我並沒有請甲○○去買拖車頭，也不知道扣案現金的來源。」（見偵查卷一第一九二、一九三頁）。雖證人蔡清炳嗣於本院更一審審理時證稱因被告甲○○有買車子在伊公司靠行，六、七十萬元是給被告甲○○運費等語（見更一審卷第一九五至一九六頁）。縱認屬實，但亦無法證明扣案之一百七十六萬六千元含有該運費六、七十萬元。⒉被告胡利美就上開扣案現金於原審以證人身分證稱：「甲○○曾向我表示請我回去娘家調借約一百萬元買車頭，我回娘家沒有調到錢，我就自己向同事潘淑貞借十萬、潘淑文借三十萬，其他我再出一半，總共是九十幾萬，我是在甲○○被查獲前一、二天即九十三年三月十九、二十日左右交給甲○○，我曾經在九十三年初中過『大家樂』，贏了七十幾萬，連同先前還有儲蓄十幾萬，再玩幾期大家樂後，大概剩下五十幾萬，我只交給甲○○九十八萬，我自己留二萬」云云（見原審卷一第二五三至二五五、二六○、二六
二、二六三頁），但證人胡利美於九十三年三月二十三日為警詢問時，明白表示不知被告甲○○身上所查扣大筆現金之來源是否為販毒不法所得（見警卷一第三之三頁），經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十三年七月二十一日勘驗上開警詢錄音光碟，胡利美確實僅為上開陳述，對於扣案現金來源亦隻字未提，有勘驗筆錄一份可證（見偵查卷一第二二○頁）。⒊尤其，查獲當日九十三年三月二十三日被告甲○○及胡利美為前開警詢初次陳述後，自被告甲○○於偵查中選任之辯護人於九十三年三月二十六日具狀表示，扣案現金其中一百萬元乃被告胡利美借予被告甲○○購買「拖車頭」後（見偵查卷一第三十一頁），被告甲○○於九十三年五月十八日隨即表示「現金一百七十萬是要買聯結車頭，錢『都是』向我媳胡利美借來的」（見九十三年度偵聲字第八五號卷刑事卷第六頁），同時胡利美於九十三年六月十五日表示「其中一百萬元是我向住在高雄縣○○鎮○○○路○○○號之（非親生）妹妹潘淑貞、潘淑文所借，並交給甲○○作為購買車頭用」（見偵查卷一第一三六頁）。此外，九十三年三月二十九日被告甲○○與偵查中選任之辯護人在臺灣臺南看守所接見時有以下對話：【（甲○○：我被找到的一百七十多萬是要買第三隻拖車頭）、（辯護人：但是你媳婦是說那是你房子的價款）、（甲○○：我不愛跟她說這麼清楚，我房子貸款只有七十多萬嘛，我跟我媳婦借一百萬）…（辯護人：你媳婦一百萬是怎麼借的？）、（甲○○：她說她從她娘家那拿來的）、（辯護人：但是她不是這樣講，她說這部分是簽六合彩來的）、（甲○○：這我不知道）、（辯護人：然後呢？你們兩個講的不合，就不好了）、（甲○○：妳可以打電話去跟她講一下）…（辯護人：對啦！她說是跟你簽六合彩來的）（甲○○：簽六合彩，簽沒這麼多啦！）…（辯護人：現在就是那一百七十萬如果你們交待好的話，如果有機會就發還回來，一百七十萬也不是小數字啊，對不對？）…（甲○○：妳可以打電話跟我媳婦溝通一下啦！）、（辯護人：可以，可以）】有臺灣臺南看守所檢送臺灣臺南地方法院檢察署之錄音譯文一份可查（見偵查卷一第一九八頁）。⒋綜合上開證據資料，首先，從證人蔡清炳上開證詞再勾稽被告甲○○先前所為抗辯，其中有關給付投資報酬之時間及分派方式、給付紅利後有無再討論投資購買聯結車頭、有無商請被告甲○○去購買聯結車頭等證詞，均不一致而有重大瑕疵，甚而證人蔡清炳亦表示無從證明扣案部分現金是否與投資分紅有關；若為公司經營發給紅利，自有憑有據，應可昭人公信，但被告甲○○及證人蔡清炳反而均不能提出上開資金來源之證明，是被告甲○○辯稱扣案現金其中
六、七十萬元乃合法投資所得，不能採信。其次，再綜合論述證人胡利美與被告甲○○之說詞及上開譯文內容，證人胡利美對於其中一百萬元之詳細來源，先表示全不知情，其後再就是否全部為賭博所得或是向何人所借得，又前後矛盾，而對於究竟是借得一百萬元或是九十八萬元，被告二人陳述亦不一致；苟係被告胡利美於查獲前一、二日前借予被告甲○○，為求自身利益，且借款時日僅距離警訊當日不過二日之久，自可趁其記憶明晰時，明白說出上開現金來源，以圖早日取回所借貸資金，但被告胡利美仍就此所謂合法取得之借款，未曾表示任何意見，實與常情有違。況本院上訴審時再隔別訊問被告二人並命胡利美具結作證，被告二人就借款利息及如何償還，所供不相一致，甲○○供稱胡利美交錢時並未向其表示金錢之來源，且未曾言及需付利息，核與被告胡利美所證交錢時伊曾表示係返回娘家所借，且甲○○當時曾表示要付利息之情節不同（見本院上訴卷第一九０至一九四頁）。且被告胡利美既有能力回娘家借錢一百多萬元，卻於本院上訴審審理中另因犯公共危險罪判處拘役五十日無錢繳納易科金四萬五千元（以每日九百元計算），經通緝後始經緝獲到案執行，有臺灣高等法院被告通緝紀錄表及前案案件異動查作業表在卷可參（見本院上訴卷第一五三、一五四頁），亦不合情理。再者，被告甲○○坦承向證人蔡清炳購買二塊海洛因磚，仍未交付買毒價金，目前仍有積欠買毒款項等語（見九十三年度聲羈字第九○號卷刑事卷第五頁，審審卷一第一七二頁、原審卷二第十七頁）。而證人蔡清炳亦作同樣證述，表示二塊海洛因磚市價約二百萬元（見原審卷一第二五二、二五三頁），輔以被告甲○○乃長期販賣海洛因及安非他命之大盤毒販，其下三名買受證人陳瞳亮、張天良（海洛因部分）、洪麗雲（安非他命部分，已確定）均因販賣毒品罪遭法院判刑在案。又扣案之現金一百七十萬六千元，於被告連續販賣毒品海洛因如附表二編號一、二、三之人，依上開三人證述購買毒品之期間及次數，均以頻率最大、額度最小即有利於被告之方式計算販賣毒品海洛因所得，詳如附表三所示。因此，上開扣案現金當為被告甲○○長期販賣本案毒品所得外，且供作本案尚未給付證人蔡清炳二百萬元海洛因磚價款之用，兼具供購買毒品販售及販售毒品所得之性質自明。
㈤、綜上所述，本案事證明確，被告甲○○之犯行應堪認定。
二、新舊法適用說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。次按比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年度第八次刑事庭會議可資參照。查被告行為後之刑法部分條文業於九十四年二月二日，經總統以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並自九十五年七月一日施行，茲就修正之新舊法比較適用，分敘如下：
㈠、毒品危害防制條例業經總統於九十二年七月九日以華總一義字第０九二００一二一九三０號令修正公布，並自九十三年一月九日施行。將第四條規定由原五項增列為六項，對第一項製造、運輸、販賣第一級毒品規定，則修法前後刑度均相同。新法既已修正公布第四條條文，在理論上，屬法律有變更，在實務上參照最高法院八十年度第二次刑事庭長會議決定（二），僅法律名稱變更，條文內容均未變更，上級法院無庸撤銷原判決之意旨，如構成要件及法定刑俱未變更，逕行適用現行法，不生新舊法比較之問題，故無刑法第二條第一項規定新舊法比較之適用。
㈡、【刑法第二十八條「共同正犯」定義修正之法律適用】：修正前刑法第二十八條規定關於「實施」一語，依實務見解認係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（司法院三十一年院字第二四０號解釋），即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯，非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，應以不承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」為當，新法為杜爭議，而將「實施」一語，修正為「實行」；且修正後，並無礙於「共謀共同正犯之存在」。故依新舊法均成立共同正犯（實施正犯或共謀共同正犯），因其成立要件及刑罰效果均未變更，自無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用現行刑法第二十八條（最高法院九十五年台上字第五五九九、五六六九號、九十六年台上字第八二九號判決參照）。
㈢、【刑法第三十三條第五款罰金刑之適用】：被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正布，舊法第三十三條第五款「罰金：一元以上」之規定，修正公布為新法第三十三條第五款「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。比較新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑部分，以行為時之舊法第三十三條第五款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有利（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議，臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會刑事類第一、二號提案研討結論採此見解）。
㈣、【故意犯依新舊法均成立累犯之適用】：被告曾受有期徒刑之執行完畢，五年內「故意」再犯本件有期徒刑以上之罪，則依九十五年七月一日修正施行前後刑法第四十七條新舊法規定，均符合累犯之要件，刑罰權規範狀態並無利或不利之變更，不生新舊法比較問題，自應適用現行刑法第四十七條第一項規定，論以累犯。（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議、第二十一次刑事庭會議決議參照）。
㈤、【刑法第五十六條連續犯刪除後之比較適用】：按行為後法律修正，致行為時與裁判時之法律規定不同，而有刑法第二條第一項行為後法律變更之情形者，應比較新舊法，依「從舊從輕」之法則，適用最有利於行為人之法律，又所稱「法律變更」應係指刑罰法律變更，即犯罪構成要件或處罰之內容變更，或「罪」「刑」雖未變更，但因法條修正結果，使刑罰之實質內容發生變動而輕重之別者而言。被告行為後，於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，九十五年七月一日修正施行之新刑法，已刪除第五十六條連續犯之規定，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應論以數罪，併合處罰之，而依修正前之刑法第五十六條規定，則論以裁判上一罪，顯然罪刑之處罰內容發生變動，此部份之修正，自屬法律變更，應有新舊法之比較適用，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪，併加重其刑（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議參照）。
㈥、【刑法第五十九條「酌減其刑」修正之法律適用】：刑法第五十九條關於酌減其刑部分，修正前原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」；修正後規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」又被告行為後，刑法第五十九條雖經修正，然此為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解予以明文化，究其實質內容並無變更亦僅屬判例酌減審認標準之明文化，非屬法律變更（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議、第二十一次刑事庭會議決議參照）。
㈦、【死刑、無期徒刑之減輕】被告行為時之刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」；另同法第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」。經修正後，刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」；同法第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」。經核修正後之規定，均未有利被告，故應適用修正前之規定。
㈧、經比較修正前後之上揭新舊法律，綜合一切罪刑之結果，應以被告行為時即修正前之法律，較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前之刑法規定。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品。核被告甲○○所為，係犯同條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與胡利美二人就附表二編號三販賣毒品予陳月里部分，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告先後多次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應成立連續犯，依修正前刑法第五十六條規定論以一販賣第一級毒品既遂罪，並就罰金刑部分加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。再被告甲○○有如事實欄所載論罪科刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條，論以累犯，並就上開得加重其刑之罰金刑部分加重其刑，再依刑法第七十條規定，遞加重其刑。按被告甲○○販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪。其因一時貪念、失慮致罹重典，販賣第一級毒品海洛因之對象有三人，共九十四次，交易金額四十三萬五千元，獲利有限，且尚須向他人購入後再分裝出售，足見其規模尚非鉅大，倘逕予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，是就其犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，爰就其所犯上開罪行依刑法第五十九條之規定，酌予減輕其刑（死刑、無期徒刑部分），並先加後減之（罰金部分）。
四、原審就被告販賣第一級毒品部分，予論罪科刑，固非無見。惟㈠毒品危害防制條例新法雖已修正公布第四條條文，依上開說明，在理論上，屬法律有變更，在實務上如構成要件及法定刑俱未變更，逕行適用現行法，不生新舊法比較之問題，故無刑法第二條第一項規定新舊法比較之問題適用；原判決認應係法律有變更，依刑法第二條第一項前段規定，比較新舊法，適用裁判時即修正後之毒品危害防制條例，顯適用法則不當。㈡毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸毒品所用之物，至為顯然。原判決於該毒品之外包裝，竟漏未依上開規定宣告沒收，並有判決不適用法則之違誤（最高法院九十二年度台上字第一二七五號判決參照）。（三）原判決就被告與胡利美在臺南縣下營鄉連續販賣海洛因予陳月里至少十次，並未於事實欄記載其犯罪時間（原判決附表二編號三：販賣起迄時間空白），事實未明，不足資為論罪科刑之基楚，自非適法。被告甲○○上訴意旨，原否認有與胡利美共同販賣海洛因予陳月里，嗣始坦承，其上訴雖無理由。但原判決既有上開可議，自屬無法維持，應由本院就被告甲○○販賣第一級毒品及定執行刑部分撤銷改判。
爰審酌被告甲○○有賭博、酒後駕車公共危險、妨害公務等前科，其販賣海洛因供人施用，戕害他人身心健康至鉅，嚴重危害社會秩序，暨彼等販賣次數及期間等犯罪動機、目的、手段，及坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀。量處被告甲○○有期徒刑十五年，以資懲儆。扣案如附表一編號一第一級毒品海洛因（驗餘淨重壹佰拾壹點玖伍公克），乃違禁物，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。編號三至十為被告甲○○所有供販賣海洛因所用以分裝之器具及聯絡電話，已據其供述在卷（見偵查卷一第十一頁，原審卷二第十四頁），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。附表一編號一所示之第一級毒品海洛因外包裝（重陸點壹玖公克），有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸毒品所用之物，亦依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，沒收之。又因被告甲○○係向上游毒販蔡清炳購入海洛因，數量動輒一、二百萬元，販賣之對象眾多，金額不小，由其扣案分裝毒品之器具觀之，被告甲○○應係毒品之中盤商，故平日準備數十萬元甚或百萬元之現金，俾供隨時得向上手購入毒品供己販賣。從而，扣案之現金一百七十萬六千元，詳如附表三所示，除其中編號四之一萬二千元為被告甲○○販賣第二級毒品所得，已為甲○○確定之販賣第二級毒品罪宣告沒收外，餘一百六十九萬四千元，再扣除附表三編號一至三販賣毒品所得計四十三萬五千元，其餘一百二十五萬九千元，依上說明，則為供被告甲○○購買第一級毒品供販賣之用，詳如附表三備註欄所載（其中與胡利美販賣所得為一萬二千元，詳如附表三編號三，因係二人共同販賣第一級毒品之所得，故應宣告連帶沒收之），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。至於扣案如附表一編號十一至十三等物品，其中第一級毒品海洛因殘渣袋三包，乃被告甲○○施用海洛因餘留之物品，且被告甲○○亦確實有施用海洛因，有臺南縣衛生局尿液檢驗成績書及尿液送驗名冊各一份可參（見偵查卷一第一一七、一一八頁），其他行動電話二支，經審核通訊監察監聽譯文後，並未發現上開二支電話之通聯記錄，且被告甲○○亦表示上開二支電話乃其向朋友所借，非其所有（見偵查卷一第六十三、一三七頁，原審卷一第六十七頁），均與本案無關，乃不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、刑法第十一條、第二十八條、刑法第五十六條（修正前）、刑法第四十七條、刑法第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林法 官 夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉岳文中 華 民 國 96 年 11 月 1 日附錄本判決論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬──┬──┬──────────────┐│編號│扣案物品名稱│單位│數量│備 註│├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│ 一 │第一級毒品海│ 包 │3 │驗餘淨重壹佰壹拾點玖伍公克 ││ │洛因 │ │ │包裝重陸點壹玖公克 │├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│ 二 │第二級毒品安│ 包 │7 │驗餘淨重貳佰貳拾伍點陸玖公克││ │非他命 │ │ │ │├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│ 三 │粉碎機 │臺 │1 │供稀釋粉碎海洛因用。 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│ 四 │研磨機 │臺 │1 │供稀釋粉碎海洛因用。 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│ 五 │封口機 │臺 │1 │ │├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│ 六 │電子秤 │臺 │1 │ │├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│ 七 │夾鏈袋（０號│小包│5 │ ││ │尺寸） │ │ │ │├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│ 八 │夾鏈袋（３號│小包│2 │ ││ │尺寸） │ │ │ │├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│ 九 │行動電話 │支 │1 │ ＭＯＴＯＲＯＬＬＡ牌Ｃ２８││ │ │ │ │ ９型，銀色，內含門號０９５││ │ │ │ │ 0000000號ＳＩＭ卡壹││ │ │ │ │ 張。 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│ 十 │行動電話 │支 │1 │⒈廠牌型號不詳，內含門號０９││ │ │ │ │ 00000000號ＳＩＭ卡││ │ │ │ │ 壹張。 ││ │ │ │ │⒉未扣案但無證據證明已滅失。│├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│十一│行動電話 │支 │1 │⒈同上廠牌型號，白色，內含門││ │ │ │ │ 號0000000000號Ｓ││ │ │ │ │ ＩＭ卡壹張。 ││ │ │ │ │⒉與本案無關。 │├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│十二│行動電話 │支 │1 │⒈ＭＯＴＯＲＯＬＬＡ牌８０８││ │ │ │ │ ８型，銀色，內含門號０９５││ │ │ │ │ 0000000號ＳＩＭ卡壹││ │ │ │ │ 張。 ││ │ │ │ │⒉與本案無關。 │├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│十三│第一級毒品海│小包│3 │其上已無海洛因殘留，為被告馮││ │洛因殘渣袋 │ │ │民豐施用而非販賣海洛因所用之││ │ │ │ │物，與本案無關。 │├──┼──────┼──┼──┼──────────────┤│十四│現金 (販毒所│ │ │⒈面額1仟元紙鈔計1.694.000元││ │得暨預備購買│ │ │ 、面額1佰元紙鈔計12.000元 ││ │海洛因之用）│ │ │ ，總計1.706.000元。 ││ │ │ │ │⒉兼具供購買毒品販售及販售毒││ │ │ │ │ 品所得之性質。 ││ │ │ │ │ │└──┴──────┴──┴──┴──────────────┘附表二：【販賣數量及價格均依最低次數及頻率計算】┌──┬────┬───┬──────┬──────┬─────┬─────┐│編號│販售對象│販賣人│販賣起迄時間│販賣地點 │販賣次數 │備註 ││ │暨毒品 │ │ │ │ 及數量 │ │├──┼────┼───┼──────┼──────┼─────┼─────┤│ 一 │陳瞳亮 │甲○○│91年6、7月某│臺南縣下營鄉│至少每4天 │自91年7月 ││ │ │ │日起至92年6 │西連村某廟宇│1次，每次 │31日起算至││ ├────┤ │月17日遭查獲│及被告甲○○│至少購買5 │92年6月16 ││ │海洛因 │ │前某日止 │住處 │千元 │日，共321 ││ │ │ │ │ │ │日，計80次│├──┼────┼───┼──────┼──────┼─────┼─────┤│ 二 │張天良 │甲○○│92年7月間起 │臺南縣下營鄉│至少4次， │ ││ │ │ │至93年1月間 │西連村某廟宇│1錢2萬元1 │ ││ ├────┤ │止 │及被告甲○○│次，其餘3 │ ││ │海洛因 │ │ │住處 │次至少1千 │ ││ │ │ │ │ │元。 │ │├──┼────┼───┼──────┼──────┼─────┼─────┤│ 三 │陳月里 │甲○○│92年7月間起 │臺南縣下營鄉│至少10次，│其中至少四││ │ │胡利美│至同年9月間 │西連村內某土│每次至少1 │次由胡利美││ ├────┤ │止 │地公廟 │千元，最後│出面交付海││ │海洛因 │ │ │ │1次3 千元 │洛因。 │├──┼────┼───┼──────┼──────┼─────┼─────┤
附表三：【販毒所得計算表，單位：新臺幣】┌──┬───┬──────┬─────────┬─────────────┐│編號│買受人│最低買受金額│ 計 算 公 式 │ 備 註 │├──┼───┼──────┼─────────┼─────────────┤│ 一 │陳瞳亮│肆拾萬元 │5000x80 │扣案0000000元，扣除左列編 │├──┼───┼──────┼─────────┤編號一、二、三販賣海洛因所││ 二 │張天良│貳萬叁仟元 │1000x3+20000x1 │得435000元及編號四販賣安非│├──┼───┼──────┼─────────┤他命所得12000元，所餘12590│
三 │陳月里│壹萬貳仟元 │1000x9+3000x1 │00元，為供購買毒品販賣用 │├──┼───┼──────┬─────────┬─────────────┤│ 四 │洪麗雲│壹萬貳仟元 │3000x4 │單獨在甲○○販賣安非他命項││ │ │ │ │下沒收。 │├──┴───┴──────┴─────────┴─────────────┤│ 被告甲○○應沒收0000000元，被告胡利美應沒收12000元。 │└─────────────────────────────────────┘