臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 96年度聲再字第19號聲 請 人 丙○○
乙○○甲○○上列聲請人因偽造文書等案件，對於本院九十五年度上易字第五九九號中華民國九十六年一月三十日確定判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第四六八○號）聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠原確定判決有刑事訴訟法第四百二十一條對於下列有利於聲請人之重要證據漏未審酌：
⒈本案聲請人等在原審上訴理由狀陳稱：「⑴被告甲○○與被
告乙○○已於民國八十九年十二月十一日辦離婚，而後乙○○於九十年六月一日將其嘉義市○○路○○○號一、二樓及其先翁余再昨自建南側一、二樓及南側空地，及公明路一一五號平房，轉租給被告丙○○為期十年，租金一百八十萬元分十八期付清，每期十萬元。⑵乙○○九十年六月一日如未將和平路一四八號等轉租給被告丙○○，她也不必要捨去住訟爭嘉義市○○路○○○號房屋而去外面租房屋之理，而丙○○也不可能進駐和平路一四八號」云云，乙○○將訟爭嘉義市○○路○○○號房屋轉租予丙○○當時訂立之切結書內之住址：「甲方：乙○○，住嘉義市○○路○○○號五樓之二（後又搬遷至現址嘉義市○○街○○○巷○○弄○號六樓二，以上二處皆是租屋），乙方：丙○○，住嘉義市○○路○○○號二樓」，有該切結書附卷可證。
⒉嘉義地檢署九十四年十二月五日詢問筆錄記載告訴人委任律
師陳惠如稱：「目前使用狀況是甲○○、丙○○住在那裡，一樓部分有卡拉OK，尚在營業中，是甲○○在經營，二樓部分是甲○○、丙○○住的地方，但我們並未上去，一樓丙○○還有經營香皂花，但那一天並未營業，使用時間不清楚」等語，足見丙○○確實居住在訟爭嘉義市○○路○○○號二樓。
⒊依卷附切結書之內容顯示「轉租人為乙○○，次承租人為丙
○○」等二人（原確定判決誤認係聲請人等三人之租約），租約期間自九十年六月一日起至一００年五月三十一日止，有該切結書可證。原確定判決謂：「原審九十二年度重訴字第七七號請求返還土地案件，經原審該案件承審法官於九十二年六月二十六日上午十時進行勘驗時，法官訊問『和平路一四八號用途』時，被告乙○○稱『除了飲食店外，還有附設卡拉OK店，都是自己使用，沒有轉租。』，此有勘驗筆錄可資參照（原審卷二第三十二至三十四頁），而該勘驗筆錄復經被告甲○○及乙○○於在場人欄簽名。顯見於九十二年六月二十六日當時和平路一四八號並未轉租，而對照切結書內容，其記載和平路一四八號業已於九十年六月一日轉租，顯見切結書之內容係虛偽，與事實不符」云云。惟：
⑴乙○○自九十年六月一日轉租給丙○○，並搬離訟爭嘉義市
○○路○○○號房屋，除了每月來向丙○○收取十萬元租金外，其他有無轉租之事，乙○○一概不甚清楚，也無權過問。
⑵嘉義市○○路○○○號房屋於九十年底至九十一年初就已轉
租給案外人余秀珍，余秀珍自行申裝電話0000000號，直到九十一年七月十日又將其所有設備及電話轉租讓給案外人羅秀梅及霍麗容附設卡拉OK，羅秀梅及霍麗容又於九十二年六月一日將其設備及電話轉租讓給案外人朱紫玉繼續經營，並附加麻油雞等項目及卡拉OK，朱紫玉又於九十三年四月十日將其設備及電話轉讓給案外人林麗鳳經營卡拉OK並教導林麗鳳做麻油雞之事實，直到九十四年四月二十五日就由案外人劉秀珍來承租經營卡拉OK，不做飲食，其又自行申裝電話0000000號，劉秀珍終止租約後才由甲○○接手經營卡拉OK 。
以上如此重要之人證、物證，係被告有無轉租之重要證據，原審法院漏未審酌，沒有去調查這六名承租者人證。「古早味傳統小吃」之招牌是由余秀珍起先命名的，臺灣嘉義地方法院九十二年度重訴字第七七號請求返還土地案，該案承審法官於九十二年六月二十六日上午十時進行勘驗當時，嘉義市○○路○○○號房屋之經營者是朱紫玉女士。
⑶前開九十二年度重訴字第七七號請求返還土地事件，原告所
附呈在卷上之照片二十張，其中二張就有「古早味傳統小吃」之招牌，和平路一四八號房屋中間騎樓於九十二年二月一日就已租給江明智經營鹽水豆簽，原告所附呈之照片亦清楚可見，九十五年五月十六日嘉義地檢署記載之筆錄，甲○○向檢察官說：「我那個，系爭的房地中間騎樓有租給江明智，租約告訴人那邊也有」等語，足見有轉租之事實。
⒋關於丙○○按照切結書之約定支付轉租之租金及資金之來源
部分，丙○○於九十年十二月五日確有一筆十萬元之現金存入余國安在臺灣銀行之帳戶，並提出臺灣銀行無摺存入憑條存根及余國安之存款存摺附卷可稽。原確定判決謂：「經查，九十年十二月五日確有一筆十萬元之現金存入余國安臺灣銀行之帳戶，此有前揭臺灣銀行無摺存入憑條存根及余國安之存款存摺附卷可稽（原審卷第四十三、四十四頁）。惟此部分縱係被告丙○○存入余國安之帳戶，亦不當然足以證明係給付租金之用，被告丙○○曾係余國安騎馬場之學生，是否給付學費亦非無可能，惟此均屬於推測，究竟如何尚難僅憑前開偶然之存款資料，即任加推測，此部分尚難遽為有利於被告等之認定」云云。惟：
⑴上述款項十萬元是乙○○囑附要丙○○存入余國安帳戶為當
月當期租金之事實，哪有騎馬要十萬元之鉅之學費，實有違常理。嘉義地檢署九十五年一月十二日詢問筆錄余國安證稱：「（是否知悉和平路一四八號出租予丙○○、余國安？）我聽我媽說過在九十年左右，確實時間我不清楚，出租條件是十年一百八十萬，我媽有給過我錢，但我不知道是否為房租，大約都九萬多十萬，每個月都給我，因為我馬場需要資金，我不知道我媽的錢哪裡來」等語。
⑵丙○○玉山銀行之另外一個帳戶於九十年六月二十六日提領
一筆二十二萬元現金，其用途是九十年七月一日要給乙○○十萬元租金，適逢該日是星期天，所以提前領出，九十年九月十一日提領一筆十萬元也是當月之租金，丙○○在玉山銀行0000000000000號帳戶九十一年三月十五日提領一筆十一萬元，也是要給乙○○當期之租金。
⑶丙○○在玉山銀行0000000000000號帳戶內自八十九年一月
四日至八十九年十二月二十三日止還有四十三萬二千九百五十一元資金可資動用，丙○○於九十年六月一日起要付給乙○○每期每月十萬元之租金，所以才會有九十年及九十一年間共借款合計七十六萬元，此筆款項到九十一年十二月底就已全部還清，訟爭嘉義市○○路○○○號轉租之租金部分全歸丙○○所有，此有利於丙○○之證據應可採信。
⑷丙○○自九十年六月一日承租訟爭嘉義市○○路○○○號房
屋後就沒去余國安之馬場騎馬，而是到台中漢王馬術指導中心騎馬，丙○○直到九十年十二月一日起改在桃園格蘭地馬術中心騎馬合計十節（至九十一年二月二十四日），由此可證明丙○○那段時間並未在余國安馬場騎馬，哪來十萬元學費之說？凡此足以證明九十年十二月五日匯入余國安帳戶內之十萬元是當期當月之租金，並非學費。
⑸丙○○在玉山銀行0000000000000號帳戶存戶交易明細表之
提存記錄，九十年六月份因支付訟爭嘉義市○○路○○○號之轉租金十萬元，因此於九十年六月二十日只存二千六百一十元，七月份因支付租金十萬元，所以也只存一萬五千元，九月份就正常付租金外，又存款五萬一千元，十月份存入現金九萬四千元，十一月份存入三十萬三千元，十二月份存入十四萬五千三百三十五元，九十一年一月份存入二十萬三千元，二月份存入五萬三千元，三月份存入十五萬二千元，四月份存入九萬五千元，五月份存入五萬四千元，六月份存入十三萬五千四百七十元，七月份存入四萬元，以上十四個月（九十年六月一日起至九十一年七月份止）共存款一百三十四萬三千零八十元整，以上皆有存戶交易明細表可資證明，平均每月存入九萬五千九百三十四元。
⒌丙○○向乙○○承租訟爭嘉義市○○路○○○號房屋，而以
其南邊一間房屋掛招牌經營香皂花工作室部分。丙○○於本案偵查中陳稱九十二年間開始掛牌經營香皂花工作室，原確定判決雖謂「然據告訴人提出之照片顯示（偵查交查卷第八十四頁），九十二年十一月十九日法院於九十二年度重訴字第七七號案件勘驗時，經告訴人拍攝之照片並無香皂花工作室之招牌，僅有『新光明檢驗所』之招牌，足見被告丙○○之陳述有虛偽情形」云云。惟：
⑴丙○○於上開偵查中稱伊於九十二年間開始經營香皂花工作
室從事買賣香皂花乙節係口誤，應係九十三年間開始經營香皂花，此觀丙○○於九十二年間多次帶甲○○出國至馬來西亞、菲律賓、泰國考察商機，並帶回香皂花試賣，結果賣的很好，因此於九十三年中即開始掛招牌經營香皂花，凡此等事實有出入境管理局可查證，並有香皂花於九十三年七月七日進口到高雄海關，有海關進出口貨物稅費繳納兼匯款申請書、收費清單及新田交通公司送貨簽收單附呈於第一審可證。
⑵至於告訴人拍攝之照片僅有「新光明檢驗所」之招牌乙節，
新光明檢驗所承租為檢驗室營業，於八十幾年間終止租賃後已未在此營業，該「新光明檢驗所」之招牌迄未拆除而已，此有嘉義市政府工商課及嘉義市稅捐稽徵處之營業登記可查證。
㈡本案確定後，丙○○在訟爭嘉義市○○路○○○號房屋收到
上述向丙○○承租房屋之承租人朱紫玉之信件一份（寄件人為嘉義市議會議員陳幸枝服務處）及承租人林麗鳳之信件二份（寄件人為雲林縣古坑鄉荷苞村尖山坑二十七號國聖宮管理委員會及名佳美），有各該信件可證，此係聲請人發現之新證據，足以證明丙○○在原審上訴理由狀所載之轉租與承租人朱紫玉及林麗鳳在訟爭房屋地址營業，確係事實，並非虛偽。
㈢綜上說明，原確定判決對於有利於聲請人之上列重要證據，
既未調查，漏未審酌，且聲請人於原判決確定後，發現承租人朱紫玉及林麗鳳之信件送到訟爭嘉義市○○路○○○號房屋之新證據，足認受有罪判決之聲請人等應受無罪之判決，爰提出再審之聲請云云。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條固定有明文，惟所稱「漏未審酌」，係指已經發現並提出之證據，法院漏未審酌而已；反之若已提出且經法院依其自由心證而捨棄不採，則非漏未審酌。次按被告聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合足以生影響於原確定判決之重要證據漏未審酌。又按有罪之判決確定後，為受判決人利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第四百二十條第一項各款所列情形之一或有第四百二十一條所定足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始得准許之。再者，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院九十年度台抗字第七十一號判例參照）。
三、經查：㈠聲請人以上開聲請意旨㈠之事由，認本件有刑事訴訟法第四
百二十一條所定足以影響於判決之重要證據漏未審酌之理由而聲請本件再審，然原審就認定切結書係屬虛偽，聲請人間並無租賃之事實，已於判決理由中敘明：「⒈依切結書之內容顯示，被告三人之租約期間係自九十年六月一日起至一００年五月三十一日止，此有切結書附卷可資參照（原審卷一第五十五頁）。惟查，原審九十二年度重訴字第七七號請求返還土地案件，經原審該案件承審法官於九十二年六月二十六日上午十時進行勘驗時，法官訊問『和平路一四八號用途』時，被告乙○○稱『除了飲食店外，還有附設卡拉OK店，都是自己使用，沒有轉租。』，此有勘驗筆錄可資參照（原審卷二第三十二至三十四頁），而該勘驗筆錄復經被告甲○○及乙○○於在場人欄簽名。顯見於九十二年六月二十六日當時和平路一四八號並未轉租，而對照切結書內容，其記載和平路一四八號業已於九十年六月一日轉租，顯見切結書之內容係虛假，與事實不符。被告等雖辯稱勘驗筆錄記載『除了飲食店外，還有附設卡拉OK店，都是自己使用，沒有轉租。』等語係僅指『卡拉OK店是自己使用沒有轉租，不是其他皆未轉租』（見原審卷一第三十四頁）。惟民事交還土地事件之勘驗，其目的在於測量建物占用土地之實際範圍，並在於確認建物及土地之實際占有人為何人，便於確定判決之既判力範圍，並利於往後之強制執行，故有關勘驗筆錄之記載，當不至於僅記載部分建物之使用情形，卻忽略其餘部分之記載，何況觀乎該勘驗筆錄之內容『除了飲食店外，還有附設卡拉OK店，都是自己使用，沒有轉租。』其意義係指該案所有系爭勘驗之標的即嘉義市○○段○○段三二、三三地號等包括建物即門牌號碼嘉義市○○路○○○號等均為自己使用，而沒有轉租等情。另經原審傳訊該案書記官肅琪男到庭行交互詰問之結果，亦表示勘驗之標的『都是自己使用，沒有轉租』等語，不僅指卡拉OK，尚包括卡拉OK以外之標的，此有原審審理筆錄可資參照（原審卷三第七頁）。故被告等辯稱前揭筆錄之記載係僅指卡接OK店沒有轉租云云，尚非可採。⒉查被告乙○○與丙○○簽立之切結書，其內容第三項記載『乙方（即丙○○）必須付甲方（即乙○○）轉讓費用新台幣壹佰捌拾萬元正自生效日每月壹拾萬元整，分十八期付清（自九十年六月一日至九十一年十二月一日）』。而被告三人之陳述內容，其說詞亦均一致如前開切結書之內容，且被告等並稱其間租金之交付，均係由被告丙○○以現金十萬元於交付被告乙○○，而被告乙○○再將現金交由其兒子余國安，而其中有一次被告丙○○並曾親自將現金十萬元存入余國安之帳戶，並提出臺灣銀行無摺存入憑條存根及余國安之存款存摺為證。經查，九十年十二月五日確有一筆十萬元之現金存入余國安臺灣銀行之帳戶，此有前揭臺灣銀行無摺存入憑條存根及余國安之存款存摺附卷可稽（原審卷第四
十三、四十四頁）。惟此部分縱係被告丙○○存入余國安之帳戶，亦不當然足以證明係給付租金之用，被告丙○○曾係余國安騎馬場之學生，是否給付學費亦非無可能，惟此均屬於推測，究竟如何尚難僅憑前開偶然之存款資料，即任加推測，此部分尚難遽為有利於被告等之認定。何況，查被告丙○○陳稱其有二帳戶即玉山銀行及大眾銀行（原審卷三第三十五頁），而據其自行提出之玉山銀行及大眾銀行之存款往來明細及借款明細觀之，其於九十年間向玉山銀行借款二十萬元、向南山人壽借款十四萬元、向大眾銀行借款三十萬元，九十一年間向誠泰銀行借款十二萬元，此有玉山銀行及大眾銀行之交易往來明細足資參照（原審九十四年度執字第三三一九執行卷第五十三至六十頁），此部分事實自堪認定。然總計被告丙○○於九十年及九十一年間之借款合計僅七十六萬元，而查被告丙○○玉山銀行之帳戶內九十及九十一年間帳戶內之餘額金額甚少，均不超過二十萬元，而大眾銀行帳戶內之金額九十及九十一年間更呈現欠款之情形，有時甚至欠款二十餘萬元，則被告丙○○之資金顯然不足，如何依照前開切結書之內容於九十年六月至九十一年十二月間支付一百八十萬元，此部分自有可疑。被告丙○○雖辯稱經營補習班每月有淨利十餘萬元，惟此部分並未舉証以實其說，且如被告丙○○所言屬實，其每月淨賺十餘萬元，則何須向銀行貸款支付租金？且為何其玉山銀行及大眾銀行之帳戶內均無每月資金十餘萬元之流向？甚且大眾銀行內之資金呈現負債之情形，足見被告丙○○所言經營補習班每月有淨利十餘萬元云云，無非係杜撰資金之來源，委無可採。⒊另據被告丙○○於偵查中陳稱九十二年年中開始掛招牌經營香皂花工作室（偵查交查卷第六十一頁）。然據告訴人提出之照片顯示（偵查交查卷第八十四頁），九十二年十一月十九日法院於九十二年度重訴字第七七號案件勘驗時，經告訴人拍攝之照片並無香皂花工作室之招牌，僅有『新光明檢驗所』之招牌，足見被告丙○○之陳述有虛偽情形，且足以證明前揭地點並未出租予被告丙○○。被告甲○○雖等雖辯稱，照片之日期可以調整，而且被告丙○○陳稱九十二年間應係口誤，而係九十三年間。然查，告訴人於九十二年十二月三十日向原審九十二年度重訴字第七七號案件所提出之追加暨減縮聲明狀係於原審民事庭於九十二年十一月十九日上午十一時勘驗後始提出，符合勘驗後之追加暨減縮等訴訟行為之常態，而現場照片又係附於追加暨減縮聲明狀內，從時間點觀察，應非臨訟杜撰之相片，應具有證據資格。至於被告辯稱係口誤，應係於九十三年間始經營香皂花，亦足見被告等亦承認九十二年間並無香皂花之招牌。而如果被告辯稱係於九十三年間始有香皂花之招牌屬實，則被告丙○○果真如切結書所示於九十年六月一日既已承租，且於九十一年底即已繳納租金完畢，則竟遲至九十三年間始開始經營香皂花工作室，亦不合常情，故被告等所辯亦非可採。」（見原判決理由欄一、㈡⒈⒉⒊）。是聲請人此部分聲請再審之理由，應非屬重要證據漏未審酌，而僅係爭執原確定判決關於證據之取捨問題。其中聲請人所稱系爭建物轉租予余秀珍等承租人之事實，業經原法院發函查明0000000、0000000號電話之裝址及歷次過戶相關資料，並經中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司嘉義營運處九十五年十一月十六日嘉服一字第95000031號函覆在卷（見原審卷第九十八至一一○頁）；其餘聲請人所提出丙○○之玉山銀行存戶交易明細及馬術課程等資料，業據聲請人提出於臺灣嘉義地方法院九十四年度執字第三三一九號執行卷（見該卷第五十四至六十五頁）及於原審主張之（見原審卷第三十頁正反面），並為原法院審酌後未予採為聲請人有利之認定（見原判決理由欄一、㈡⒉），或縱使加以審酌亦無法動搖原確定判決；至聲請人所稱：「……香皂花於九十三年七月七日進口到高雄海關，有海關進出口貨物稅費繳納兼匯款申請書、收費清單及新田交通公司送貨簽收單附呈於第一審可證。」云云，亦經原判決以：「至於被告提出之……新田交通公司送貨簽收單、高雄華南報關行收費清單、海關香皂花進出口貨物稅費繳納證……等件，業經本院審酌，惟其或與本案無關，或對於本案之判決基礎不生影響。」（見原判決理由欄一、㈡⒌）敘明取捨證據之結果，並無如聲請人所指，有何足以生影響於原確定判決之重要證據漏未審酌可言。是事實審法院依證據認定犯罪事實，在不違背經驗法則及論理法則下，自得本於確信自由判斷，本院既係依法本於職權認定犯罪事實，自不得任由受判決人以事實認定應有不同之爭執，為聲請再審之理由。
㈡至聲請人既係於「本案確定後」，始收到寄至系爭建物朱紫
玉及林麗鳳之信件，則自不符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「發現確實之新證據」，該證據需「於事實審法院判決前業已存在」，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現之「嶄新性」要件，聲請人據此聲請再審，於法亦有不合。
四、綜上所述，聲請人所提各再審事由，均非屬發現在後或審判時未經注意之證據。聲請人據以聲請再審之事由，業經原確定判決審酌並於判決書敘明其理由，且其中縱有未經原審審酌者，如經審酌亦不足以動搖原確定判決所認定之事實。本件再審之聲請，核與刑事訴訟法第四百二十一條、四百二十條第一項第六款所列之再審事由不符，本件聲請人所提出之再審事由，究之僅係對原確定判決再度提出辯解，徒就原審未採信有利於其之證據，漫予指摘原判決為不當，揆諸前揭說明，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如
主文。中 華 民 國 96 年 4 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 曾文欣法 官 杭起鶴以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 魏安里中 華 民 國 96 年 4 月 24 日