臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 96年度聲再字第23號再審聲請人即受判決人 甲○○上列聲請人因違反森林法案件，對於本院九十二年度上訴字第一一０八號，中華民國九十三年四月十三日第二審確定判決（臺灣雲林地方法院九十一年度訴字第三一九號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第二二０號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請再審意旨略稱：按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，本件有以下再審事由：
（一）本件原起訴犯罪事實已明確指出「甲○○明知雲林縣○○鄉○○○○段○○○○號以北之國有未登陸地，係屬國有之保安林地（雲林縣境地一八三三號衛生保健保安林），竟意圖為自己不法之利益，基於損壞保安林之故意，於民國（下同）八十年後某日起，即未經許可佔用上開保安林地，迄九十年十月二十三日九時許起，更僱用挖土機司機，在該保安林上，以挖土機進行整地工程，擅自毀損種植該處之木麻黃等保安林木，而佔用該保安林地面積達六三
二．六五平方公尺。」（見起訴書犯罪事實欄），是被告遭起訴自八十年後某日起，迄九十年十月二十三日佔用系爭保安林地位置相同，而被告於八十年三月十七日分別向許德根、許貴章購買之區域北界，在土堤北側堤緣，有被告庭呈附卷之估價單及測量圖可稽，按「修正前森林法第五十一條第一項之於他人森林內擅自墾植或設置工作物罪，係刑法第三百二十條第二項之特別規定，故森林法該條項之犯行，亦屬竊佔性質，而竊佔罪為即成犯，竊佔行為終了，犯罪即屬成立，爾後繼續使用他人林地之行為，無論用途為墾殖或設置工作物，僅屬占有狀態之繼續而非行為之繼續，此種占有繼續之狀態，如在時間上並無中斷，或空間上無擴大範圍，並追訴權時效即不應從新計算。」（參照最高法院九十年度台上字第二號刑事判決要旨），是本件縱認被告有竊佔犯行，亦已罹於追訴權時效。
（二）次查，林像自被告八十年購買後迄八十七年往南延伸，且土堤在被告購買之初並不存在，有航照圖可稽，足證被告非僅未破壞林木，原承買區域北部更提供林木生長，有航照圖可佐，是豈有如原審所論述「（如果說系爭上堤以北的地方也是被告在八十年一併向許德根、許貴章買的，不僅與前開證人許貴章所陳不符，那會閒置十餘年，尚未開發，卻反而築一道主堤圍在外面？）」，之與右揭卷證不符之矛盾論述。參以卷附被告與漢昌園藝景觀設計有限公司土地租賃契約（八十五年一月一日至八十九年十二月三十一）明載「使用範圍：（位置在許厝兵營前道路往北最靠近防風林邊）」，足徵被告使用範圍未超逾向許德根、許貴章購買之區域。
（三）第查，三盛林務所林務技工林振慶於九十一年十二月三日森林被害報告書「被害情形」「樹種」欄內已載明「構樹及雜木」，核與被告自承情節相符，原審竟依所審認在該不設藩籬圍障任何人皆得行經之林林區域內命警採集之枝木，經判定有木麻黃、造林黃槿，認「被告確實明知逾越直線界址並毀損木麻黃等保安林木之事實至明。」，容有誤會。
（四）再查，原審審認「經檢察官於九十一年三月二十日實地踏勘現場結果，發現遭被告整地、毀損林木區域，係在土堤以北占地面積約數百平方公尺，均呈不規則凹陷狀態，且凹陷區域東西兩旁尚存留大片未經毀損之保安林木，此有勘驗筆錄及現場照片六幀附卷可查，顯與航照圖所示之直線界址迥然相異。」，然依勘驗筆錄內容及現場照片六幀卻均未顯示被告整地、毀損林木區域，係在土堤以北占地面積約數百平方公尺，且呈不規則凹陷狀態，且凹陷區域東西兩旁尚存留大片未經毀損之保安林木。
（五）末查，被告自承為整地在購之土地區域內砍伐非編為保安林木之天然構樹及雜草木一節，核與證人林振慶、三盛林務所臨時巡視員許瑞祥及挖土機司機許明發證述情節相符，復有林振慶製作之森林被害報告書附卷足佐。雖森林法第三十條第一項規定：「非經主管機關核准或同意不得於保安森林伐採、傷害竹木、開墾、放牧或為土、石、草皮。樹根之採取或挖掘。」，惟依同法第五十六條之一及第一款僅有科處行政罰鍰之規定，至森林法固有竊取保安林內森林主、副產物之刑責規定，惟毀損保安林內森林主、副產物並無處罰明文。是森林法第五十四條第一項所處罰者乃指毀損編為保安林木程度需足以生損害於公眾或他人為其構成要件，若依本件被告僅清除天然構樹及雜草，不僅非屬森林法第五十四條第一項規定之「保安林」，且其程度應尚不足以生損害於公眾或他人。故依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定聲明再審云云。
二、按有罪判決確定後，因發現確實新證據，足認受有罪判決者，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人利益，得聲請再審，刑事訴訟法第四百廿條第一項第六款固定有明文。然所謂「新證據」，係指於事實審法院「判決當時已經存在」，即事實審法院於判決前，因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現者為限。又所謂發見確實新證據，係指就新證據本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定判決者而言。另該項確實新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利判決者為限，倘受判決人因對有利主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審（最高法院廿八年抗字八號判例、四十年台抗字第二號、五十年台抗字第一０四號判例、七十二年度第十一次刑事庭會議決議參照）。
三、經查：
（一）再審聲請人固稱起訴犯罪事實載稱再審聲請人於八十年後某日起，即未經許可佔用上開保安林地，迄九十年十月二十三日九時許起，更僱用挖土機司機整地，擅自毀損種植該處之木麻黃等保安林木，並有庭呈之估價單及測量圖可稽等語，進而陳稱被告遭起訴之行為係自八十年後某日起，迄九十年十月二十三日佔用系爭保安林地位置相同，被告之竊佔罪為既成犯罪行為於八十年即已完成，其追訴權已罹於時效云云。惟查，確定判決事實欄乃載述：被告於「九十年十月二十三日九時許起」，僱用不知情之挖土機司機許明發，在該保安林地上如附圖所示位置，以挖土機進行整地工程，擅自毀損種植該處天然生構樹等保安林木，而在該處占用、墾殖達六三二‧六五平方公尺之面積，足以生損害於代管機關雲林縣政府之權益及減損該保安林防止季節風沙危害、保護內陸田園及房舍安全之功能等語，是起訴事實為再審聲請人於九十年十月二十三日九時許起擅自占用、墾殖保安林、毀損保安林等罪，尚非如再審聲請人所稱自其八十年起因購地而涉論之竊佔行為，是被告所稱其竊佔行為係自八十年起，即相悖於事實，被告主張其竊佔行為已罹時效，諉無可採，合先敘明。從而，再審聲請人提出庭呈附卷之估價單及測量圖，即難認與本案有關連性，且如再審聲請人所稱，該二證物，業於事實審審理時即已提出，即不具嶄新性，而不得認為係「新證據」。
（二）再審聲請人再提航照圖、與漢昌園藝景觀設計有限公司之土地租賃契約等證物，辯稱：林像自其於八十年購買後迄八十七年往南延伸，並未破壞林木云云。而查再審聲請人所提之航照圖及土地租賃契約等物，於判決前已經再審聲請人提出，並經審理在案，有判決書理由欄二（三）、（五）等記載可憑。再審聲請人據此陳稱此二者為發見確實之新證據，即無憑取。
（三）至再審聲請人所稱依三盛林務所技工作成之「森林被害報告書」，被害樹種為構樹及雜木，矧原判決依在不設籓籬圍障任何人皆得行經之林林區域內命警採集之枝木，判定被告確實明知逾越直線界址並毀損木麻黃等保安林木之事實，容有誤會；及原確地判決載稱依檢察官九十一年三月二十一日實地勘驗筆錄內容及現場照片六幀與原確定判決所認之該地已被整地，且被毀損林木區域呈不規則凹陷狀態等情狀，無法從勘驗筆錄內容及現場照片看出；以及被告砍伐者為天然構木及雜草木，非保安林，其程度尚不足生損害於公眾或他人等云，乃質疑原確定判決調查事實之心證，尚與發見確實新證據之再審事由有別，再審聲請人上開所稱，亦無理由。
四、綜上所述，本件聲請人再審意旨，以估價單、測量圖、航照圖、土地租賃契約書、森林被害報告書、勘驗筆錄、現場照片六張等物，據為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之「確實新證據」再審事由，惟該等證據均為原判決審理期間即已提出、存在之證據，非判決後所發見之證據，故難謂有發見確實新證據，自不得執為聲請再審原因。故本件聲請人再審意旨所指各情，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定要件不符。本件聲請人再審聲請，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如
主文。中 華 民 國 96 年 5 月 9 日
刑事刑三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蘇清水法 官 宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 翁心欣中 華 民 國 96 年 5 月 9 日