臺灣高等法院臺南分院刑事判決上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 Ｅ○○
Ｆ○○○上二人共同選任辯護人 林永發 律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第三九號中華民國九十二年三月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第八三六二號、八十九年度偵字第九二００號、九十年度偵字第一０四七六號），提起上訴，經最高法院第一次發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
Ｅ○○、Ｆ○○○共同常業詐欺，各處有期徒刑壹年陸月，均緩刑伍年。
事 實
一、緣Ｅ○○、Ｆ○○○係夫妻關係，經營坐落包含台南縣○鎮鄉○○段第四一七之六六號至六八號、第四二六之三號、第四二六之五號、第四二六之六七號、第四二六之七０號、第四二六之七一號、第四二六之八七號至九０號、第四二六之一０一號、第七二０號、第七二一號、第七二一之一號、第七二一之二號、第七二二號等十八筆土地之天鵝湖花園墓園，從事出賣墓地事宜，於民國（下同）六十六年間起至九十年二月間止，明知坐落台南縣○鎮鄉○○段地號七二六之三號山坡地（下稱系爭土地，面積二萬八千一百二十二平方公尺），經編定為山坡地保育區之農牧用地，係國有財產局所有，非黃奢所有，並無【所有權】，但因上開公有山坡地與Ｆ○○○所有其他土地聯接後，該墓園規模即具整體性，二人遂竟基於營利之犯意聯絡，共同隱瞞此一重要事實，向不特定人出具其上標示地號四二六之一０一號或四二六之八九號土地所有權為Ｆ○○○之天鵝湖花園墓園使用申請書，暨墓園管理規則、土地使用契約書，佯稱該墓園區（包含上開公有山坡地）均為渠等二人所有，使用權無虞，以此為詐術，【使如附表所示編號２、４、６、７、８、９、、、
、、、、、、、、、、、、、
、、、、、、、、號等之埋葬者Ｂ○○、Ａ○○、李鵬輝、戊○○、宇○○、辛○○、巳○○、地○○、辰○○、丑○○、陳金水、林明仲、亥○○、陳炳焜、丁○○、乙○○、劉傅淑榕、己○○、玄○○、戌○○、黃水源、Ｄ○○、卯○○、未○○、黃○○、王以文、宙○○、午○○、子○○、壬○○等】共三十人陷於錯誤，分別於如附表所示年間，以每坪墓地新台幣（下同）五千元逐年調漲至四萬五千元不等之價格計價，分一次或二、三次將【購買墓地款項】全額繳清，且渠等二人並僱用管理員清潔管理，並約定每座墓地每五年應向天鵝湖花園墓園繳交管理費用五千元，而以之為常業，總計詐騙金額達數千萬元。【另外，嗣經查證系爭七二六之三地號土地原有墓地，其中附表編號號（被埋葬者洪蔡銹美）、編號號（被埋葬者邱贊成）兩座墓地，並不在該七二六之三號土地內，另編號０號（被埋葬者郭朝來）、編號號（被埋葬者邱添寶）、編號號（被埋葬者呂家歷代）等三座墓地，並不在該上開地號複丈之成果圖內】，嗣於八十六年間因遭檢舉，由台南縣政府於八十六年六月十八日以八六府農保字第一０四九二九號函科處罰鍰，復於八十九年七月二十五日以八九府農保字第一一七八五七號公告上開墓園係違反墳墓設置管理條例所設之墓園，應於三個月內遷葬，否則將處以罰鍰並代為遷葬，【致如前所述如附表所示之埋葬者Ｂ○○、Ａ○○、李鵬輝、戊○○、宇○○、辛○○、巳○○、地○○、辰○○、丑○○、陳金水、林明仲、亥○○、陳炳焜、丁○○、乙○○、劉傅淑榕、己○○、玄○○、戌○○、黃水源、Ｄ○○、卯○○、未○○、黃○○、王以文、宙○○、午○○、子○○、壬○○等】共三十人，始知系爭七二六之三地號土地經編定為山坡地保育區之農牧用地，係國有財產局所有，非黃奢所有，Ｅ○○、Ｆ○○○並無【所有權】，始知受騙。
二、案經台南縣政府告發暨台南縣警察局新化分局報告暨台南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告Ｅ○○固坦承有於上揭時地，設置並共同經營天鵝湖花園墓園，將之劃分後出售予如附表所示之埋葬者埋葬亡故親人等情不諱，然被告Ｅ○○、Ｆ○○○均矢口否認有為常業詐欺之犯行，被告Ｅ○○辯○○○鎮鄉○○段○○○○○○○○○○號在八十六年之前是石子崎段726-3地號，是政府給我錯誤的資訊，雖然於三十五年改為光和段我並不清楚，我誤以光和段七六二之三號土地是我的，該墓園在六十六年六月間即已開發設置，且依其與各埋葬者所簽訂「土地使用權讓與契約書」中所載，均未提及所有權之出售與移轉等事項，而均書立「使用權讓與」之字樣，根本不會使人陷於錯誤，更加無施行詐術之情事云云。被告Ｆ○○○則辯稱：
當時土地我都不了解，土地都是Ｅ○○在處理云云。經查：㈠按對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不
防止者，與因積極行為發生結果者同；因自己行為致有發生一定結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第十五條第一項、第二項定有明文；次按不作為犯之成立，以有防止結果發生之義務為前提，而防止義務之發生，又必須基於法律之規定或由於自己行為所引起，最高法院七十九年台上字第三四一六號裁判意旨可資參照。復按現今社會交易型態日趨複雜，使消費者對真實資訊之取得更形困難，是誠信原則在經濟交易型態上之重要性猶如心臟之於人體，是若在交易時，若基於誠信原則之一方即居保證人地位之行為人未告知的事實對於消費者非常重要（亦即消費者若知道真相很可能就不會交易），則此時該保證人的隱瞞行為，即應與「積極之詐騙行為」相等價，而應成立詐欺罪。
㈡○○○鎮鄉○○段第七二六之三地號土地為國有土地，且經
公告為農牧用地，屬公有山坡地，未經主管機關許可，不得設置墓地，有系爭土地之土地登記謄本、地籍圖、台南縣新化地政事務所九十年二月二十日九十所測字第０一六０三號函覆○○○鎮鄉○○段第七二六之三地號土地複丈成果圖，及中華民國八十九年三月二十四日、五月九日台南縣政府八九府農保字第四六五九九號函、八九府農保字第七二四０一號函各一份及該墓園及墓碑照片附卷足稽。
㈢被告Ｅ○○、Ｆ○○○二人與如附表所示之埋葬者簽約時，
均未言明此一重要事實，僅含糊說明該園區土地均為渠等二人所有，該墓園區之政府立案許可書很快就會下來，根本沒有提到該墓區夾雜公有山坡地乙節，有證人巳○○、己○○、郭平隆、Ａ○○、Ｄ○○、黃○○、乙○○、酉○○、天○○、Ｂ○○、戊○○、吳正聰、未○○、辛○○、地○○、亥○○、玄○○、戌○○、黃水源、午○○（參見八十九年度偵字第九二００號偵查卷第九十七頁正面、第九十九頁正面、第一百零四頁背面、第一百十頁正面、第一百十四頁正面、第一百十九頁正面、第一百二十四頁背面、第一百二十九頁背面、第一百三十三頁正面、第一百三十九頁正面、第一百五十頁正面、第一百六十頁、第一百六十六頁正面、第一百五十六至一百五十七頁反面、第一百七十八至一百七十九頁、第一百八十九至一百九十頁、第一百一十八至一百一十九頁、第一百七十三至一百七十四頁、第一百八十四至一百八十五頁、第一百三十四至一百三十五頁、第一百四十四至一百四十五頁，原審九十二年三月五日審判筆錄見原審卷第一百六十二至一百六十三頁）。又系爭七二六之三地號土地上已遷他處之墳墓計有：附表編號號陳能根、編號號陳銅視、編號號陳門施愛、編號號吳鴻和、編號號劉聯輝、編號號葉北、編號號陳合興、編號號洪秉興等八座墓地（見本院更一卷第八十七頁）等情，業據被告等陳述在卷，本院經核屬實，另經查附表所編號之墓地，其中編號號（被埋葬者洪蔡銹美）、編號號（被埋葬者邱贊成）兩座墓地，確實不在該七二六之三號土地內，另附表編號０號（被埋葬者郭朝來）、編號號（被埋葬者邱添寶）、編號號（被埋葬者呂家歷代）等三座墓地，並不在該上開地號複丈之成果圖內，並有台南縣新化地政事務所九十年二月二十日九十所測字第０一六０三號函覆○○○鎮鄉○○段第七二六之三地號土地複丈成果圖、台南縣政府八九府農保字第四六五九九號函、八九府農保字第七二四０一號函各一份及該墓園及墓碑照片附卷足稽。則附表編號０號、１６號、５５號、５６號、５７號並無受害可言。
㈣經本院更一審於96年3月14日、96年4月11日分別傳訊附表之
部分埋葬者即證人證述結果（按附表有部分之埋葬者無法傳喚）：
【96年3月14日傳喚證人證述結果】：
法官 問：你們向Ｅ○○買墓地，Ｅ○○如何向你講該墓地
是他所有或係向國有財產局承租？壬○○答：他的意思是說墓地是他們的，他沒有向我們說是向國有財產局租的。
法官 問：你們向Ｅ○○買墓地，你們是否認為墓地是蘇裕
夫的？壬○○答：主觀認定就是這樣子，因為他們打廣告天鵝湖花
園墓園是他們的。（詳見本院更一審卷第一百三十頁）。
法官 問：你們向Ｅ○○買墓地，Ｅ○○如何向你講該墓地
是他所有或係向國有財產局承租？甲○○答：我母親說他們講說是Ｅ○○的土地。（詳見本院更一審卷第一百三十三頁）。
法官 問：你們向Ｅ○○買墓地，Ｅ○○如何向你講該墓地
是他所有或係向國有財產局承租？申○○答：我們認定是Ｅ○○在管理，他有權力做這個事情。當時墓園有管理人員是受僱於Ｅ○○。
法官 問：你們當時要買墓地時是否知道該墓地是向國有財
產局承租的？申○○答：不知道（詳見本院更一審卷第一百三十六頁）【96年4月11日傳喚證人證述結果】：
法官 問：你們向Ｅ○○或Ｆ○○○買墓地，Ｅ○○或蘇魏
貴美如何向你們講該墓地是他們所有或係向國有財產局承租？宇○○答：我沒有聽過他們土地是向國有財產承租。
子○○答：應該是說他們的土地。
Ａ○○答：他們的土地。
戊○○答：他們的土地，沒有表明是國有財產局土地。
辛○○答：他們說是他們的土地。
地○○答：他們說是他們的土地。
辰○○答：他們說是他們的土地。
丑○○答：他們說是他們的土地。
天○○答：管理人說是私人墓園。
亥○○答：沒有提到國有財產局。
丁○○答：他們和我有簽契約，契約上有地號，所以我認為是私人土地，並沒有說是國有財產局的土地。
己○○答：沒有提到是國有財產局的土地。
玄○○答：我不知道。
戌○○答：他們都沒有提到是私人土地或是國有財產局土地。
Ｄ○○答：他們說是私人墓園。
卯○○答：沒有向我們說是向國有財產局承租。
未○○答：都沒有講。
黃○○答：他們說是他們所有。
宙○○答：沒有講說是向國有財產局承租。
林明仲答：Ｅ○○、Ｆ○○○向我們說是私人墓園。
（詳見本院卷第一百九十二頁、第一百九十八頁、第二百０二頁）。
如依上開證人所證述以觀，被告Ｅ○○、Ｆ○○○二人並未向埋葬者說上開７２６之３土地非伊所有，而向證人等表示上開埋葬地係屬於被告等私人墓園，致證人等均陷於錯誤，若證人等知道上開７２６之３土地係屬國有土地，必不會花大筆金錢購買上開土地作為墓地，則被告Ｅ○○、Ｆ○○○等有共同詐欺之犯行應堪認定。
㈤且徵諸上開證人等所提出之「天鵝湖花園墓園墓地使用契約
書」，其上雖均書立「‧‧‧‧甲方（即申請使用該園區之埋葬者）向乙方申請『使用』台南縣○鎮鄉○○段○○○中之土地計○○坪‧‧‧」之字樣，然其中光和段○○○地號僅列有第四二六之一０一號及第四二六之八九號二大類之定型化契約，對不知情而申請埋葬於公有山坡地（即天鵝湖墓地中「壽區」部分）之消費者，卻仍使用相同之定型化契約，而絲毫未見被告二人以口頭或書面告知相對人等，此有上開使用契約書附卷足憑，是參酌前開說明，基於民法誠信原則之要求，本件被告即出賣人自締約開始至履行契約階段均應本於誠實信用，確保相對人對安土重遷之要求，是在上開土地使用權契約之定型化契約，被告二人即應對上開墓園夾雜公有山坡地一事盡「揭露資訊義務」，否則渠等二人之隱瞞行為（不作為）即與積極的詐騙行為等價，且告訴人因此誤認，而交付被告二人相關費用，有購買墓地付款支票及被告二人所簽發之收款收據附卷足憑，是被告二人上開詐欺犯行，自堪認定。
㈥依卷內資料，Ｅ○○於偵查中即供稱：「（天鵝湖墓園是你
與Ｆ○○○一同經營？）土地是我太太（Ｆ○○○）的，我有幫她做，如談價格等，錢均由太太處理。」、「（該使用契約管理規則，何人決定？）我們夫妻。」、「（己○○提出之收據、計算單是誰寫的？）收據與計算單均太太寫，332000是我（指Ｅ○○本人）寫的。」等語（見偵字第九二００號卷第二三七頁反面、第二三八頁正面及第二四一頁反面）；另外證人郭平隆於偵查中證述：「（該墓地有否申請許可？）沒有，我是向Ｅ○○的太太購買的。」（見偵字第九二００號卷第一００頁）、證人Ａ○○於偵查中證述：「（你購買墓地都和Ｅ○○的太太接洽嗎？有否向Ｅ○○接洽？）我是向該處管理員接洽的，但是錢是拿給Ｅ○○的太太，沒有向Ｅ○○接洽過。」（見偵字第九二００號卷第一０五頁）、證人乙○○證稱：「（何人介紹你向Ｅ○○夫婦購買墓地？）我是聽人家說那裡有墓地，就去那裡看看，看了很多墓地，覺得天鵝湖不錯，且Ｅ○○夫婦又在該處，就決定向他們購買。」（見偵字第九二００號卷第一一八頁反面）、證人酉○○證稱：「（你安葬父親陳銅，是何人介紹墓地？何人接洽墓地？）是新化鎮道士叫李先生介紹的，我及胞弟等三人一起至蘇欲夫住宅接洽墓地，並當時（83年11月間）立即簽約並付現金。」、「（你將購買墓地錢交何人？如何付款？）我將墳墓錢交給Ｅ○○太太（當時Ｅ○○也在場），我是以現金七十萬付清。」（見偵字第九二００號卷第一二四頁反面）、證人天○○證稱：「（你為何將母親葬在天鵝湖山莊墓地？何人介紹的？）我是聽胞兄陳榮說是有一名道士介紹的，是我與Ｅ○○太太以電話中接洽埋葬情形。」（見偵字第九二００號卷第一二九頁反面）、證人辛○○證稱：「（你如何將父親墳墓安葬在天鵝湖山莊墓地？）……我祖父林治、祖母邱齊埋葬在天鵝湖山莊墓地，我才知道那裡有墓地，我才直接找Ｅ○○的太太（台南市○○路住宅）洽談買墳墓之事情。」（見偵字第九二００號卷第一五六頁反面）、證人邱榮華證稱：「（你爸邱連成八十七年三月埋於天鵝湖？哪一區？）是的，不知那一區，……，只寫便條紙，蘇太太寫的，我是與Ｅ○○、蘇太太接洽，在他青年路家。」（見偵字第九二００號卷第二二一頁反面）、證人黃○○於偵查中證稱：「（與何人接洽？）……契約是蘇太太與我訂，錢付給蘇太太，到我家收，並簽契約。」（見偵字第九二００號卷第二四二頁正面）等等，末查，被告Ｆ○○○於偵查中亦供稱：「（天鵝湖是你與Ｅ○○經營？）地是我的名義，大家較認識Ｅ○○，都由他出面洽談買墓地。」、「（你對郭福漳、張盛富、曾尚安、吳俊毅，提出的契約、收據、付款支票何意見？）我們自民國六十六年始，用心申請合法未曾間斷申請，違法而沒有申請的人那麼多沒事，基本條件我們均符合，八十六年年縣政府也准我們繼續，不曾要逃避，沒有違法之意，水土保持得很好。」等語（見偵字第九二００號卷第二二四頁反面），又本院更一審分別於96年3月14日及同年4月11日傳訊證人等訊問是與被告Ｅ○○、Ｆ○○○二人或僅被告Ｅ○○一人接洽？證人或答係跟蘇欲夫、Ｆ○○○共同接洽；或答係單獨向Ｆ○○○接洽等不一情形（詳見本院更一卷3月14日及4月11日之筆錄），惟仍以向Ｆ○○○或其與Ｅ○○二人共同接洽者為多，而被告Ｆ○○○卻一再辯稱土地開發之事其一概不知，雖土地是其名字但是為其夫所購云云，本於一般經驗法則，被告蘇玉夫及Ｆ○○○共同生活在一起長達數十年，且本件事實亦發生數十年之久，衡情，被告Ｆ○○○稱不知土地開發之事，乃推託卸責之詞，而被告Ｅ○○於本院審理中屢供稱係伊一人經營，與其妻Ｆ○○○無關云云，亦係迴護之詞，均不足採信，因此本院認被告Ｅ○○、Ｆ○○○二人有共同犯意之聯絡及行為之分擔，應堪認定。
㈦復按所謂常業犯，係指職業性之犯罪，即是以犯罪為其職業
，並賴以維生，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪，最高法院八十二年第一次刑事庭會議決議意旨可資參照，是被告二人在上開公有山坡地上，銷售墓地，有上開土地複丈成果圖附卷足憑，且每座墓地價款自數十萬元至數百萬元不等，若以平均數五十萬元計算，則總價高達二千八百萬元，且從其上所埋葬之墓地觀之，自如附表編號四十九號的七十年起，至如附表【編號六、九、十五、三十五及三十六的八十五年止】，若謂被告二人非恃此為生，孰能置信？㈧綜上所述，被告二人所犯上開常業詐欺之犯行，已堪認定，渠等二人應予依法論科。
二、【新舊法比較】：本件被告所犯詐欺犯行，經檢察官以常業詐欺一罪起訴，本院審理結果，亦認為構成常業詐欺罪，雖民國九十五年七月一日修正施行之刑法，已刪除第三百四十條常業詐欺罪之規定，但本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而當時常業詐欺罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯詐欺罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第二條第一項之規定比較結果，應適用較輕之修正前刑法第三百四十條而論以常業詐欺罪。又刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，並適用對被告等有利之修正前刑法第二十八條之規定。
三、核被告Ｅ○○及Ｆ○○○二人所犯，均係刑法第三百四十條之常業詐欺罪。被告二人間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。原判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，並各量處有期徒刑參年貳月，固非無見。惟查：㈠而原判決事實欄引用之附表即本件七二六之三號山坡地之土地複丈成果圖及編號０至號共五十八座墓地之明細表所列，其中編號號（被埋葬者洪蔡銹美）、編號號（被埋葬者邱贊成）兩座墓地，並不在該七二六之三號土地內，另編號０號（被埋葬者郭朝來）、編號號（被埋葬者邱添寶）、編號號（被埋葬者呂家歷代）等三座墓地，並不七二六之三號土地上，則原判決事實認定有誤，即有未洽。㈡原判決事實認定被告等向附表所示之埋葬者等五十一人收取每坪墓地五千元至四萬五千元不等之「造墓費、治喪費及清潔費（即管理費）」；惟被告等向埋葬者所收取之每坪墓地五千元至四萬五千不等之費用，僅係墓地使用費用並不包括造墓費、治喪費及清潔費，並據證人壬○○等分別於96年3月14日、4月11日於本院更一審審理中證述甚詳在卷足稽，原審卻認定包括造墓費、治喪費，即有未洽。㈢又原判決理由固說明係依據證人巳○○（即附表編號）、己○○（附表編號）、郭平隆（附表編號０）、Ａ○○（附表編號４）、Ｄ○○（附表編號）、黃○○（附表編號）、乙○○（附表編號）、酉○○（附表編號）、天○○（附表編號）、Ｂ○○（附表編號２）、戊○○（附表編號６、７）、丁○○（附表編號）、未○○（附表編號）等人之證詞，據以認定，Ｅ○○詐欺附表所列之全部埋葬者等人，惟原判決理由就其認定Ｅ○○對於巳○○等以外之其餘墓地之埋葬者，施用詐術，隱滿上開情節之事實，並未於判決理由欄內敘明其憑以判斷之依據及認定之理由，俱有理由不備之違誤。檢察官上訴意旨認被告等有竊佔公有土地及涉有山坡地保育利用條例第34條第1項在公有土地或他人山坡地擅自墾殖之犯行云云及被告Ｅ○○、Ｆ○○○均猶執前詞，否認上開犯行云云，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人從事喪葬業，且被告Ｅ○○當時身為國大代表，具有一定之社會地位，原應正派經營，卻貪圖利益，以無合法使用權而向如附表【編號２、４、６、７、８、９、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、號等之埋葬者】之被害人騙取鉅額金錢，且犯罪後仍一再否認犯行，尚未與被害人達成和解，以及所建造該墓園之水土保持，及被告二人對墓地合法化之爭取等一切情狀，各量處如主文第二金所示之刑，以示懲儆。又查被告Ｅ○○、Ｆ○○○二人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，經此次科刑後，當知所警愓，無再犯之虞，本院認以暫不執行為適當，爰均對被告二人併予宣告緩刑伍年，以勵自新 (按有關刑法第74條緩刑之要件，於95年7月1日施行後，已修正為一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，若之前係過失犯者，仍得適用緩刑，因此比較新舊法結果，以新法之緩刑構成要件對被告等為有利，則緩刑部分自應適用新法，併此敍明）。
四、至公訴意旨另以：被告二人明知坐落台南縣○鎮鄉○○段第七二六號之三土地，早經台南縣政府於六十五年間編定為「山坡地保育區農牧用地」，竟未經主管機關台南縣政府核准，於六十五年間竊佔上開土地，並擅自開墾為「天鵝湖花園墓園」（分為三區，即福祿壽）之一部，劃為「壽區」，並僱傭管理員清理，於七十年間起至八十八年間止，陸續將該墓區使用權轉讓予如附表所示之埋葬者共五十餘人，墳墓共計五十八座，因認被告二人涉有違反墳墓設置管理條例第二十七條第一項意圖營利，擅自設置公墓罪嫌，以及違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項在公有山坡地，擅自墾殖與開發、經營墳墓用地罪嫌，與刑法第三百二十二條常業竊佔罪嫌云云。然查：
㈠關於常業竊佔部分：
按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限；刑法第一條定有明文。次按犯罪之法律要件及法律效果均需以法律明確加以規定，若無明文規定處罰，即無犯罪與刑罰可言。是本件公訴意旨引用刑法第三百二十二條據為常業竊佔罪之處罰依據，然該條明文限於以犯「竊盜罪」為常業者，始該當「常業竊盜罪」，而參酌同法第三百二十條第一項對「竊盜罪」則賦予立法定義，亦即限於「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪」，並未包含同條第二項竊佔罪，是自不得以第三百二十條第一項為過橋條款而認竊佔罪亦得援引第三百二十二條論擬「常業竊佔罪」，是參酌上揭說明，公訴意旨引用第三百二十二條而謂被告二人觸犯常業竊佔罪，即有未合。惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之常業詐欺罪間有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
㈡關於違反墳墓設置管理條例部分：
按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴判決，刑事訴訟法第三百０二條第四款定有明文。查墳墓設置管理條例業經總統於九十一年七月十七日以華總一義字第０九一００一三九四八０號命令公布廢止，然因公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之常業詐欺罪間有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為免訴之諭知。
㈢關於違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項部分：
訊據被告Ｅ○○、Ｆ○○○二人，均矢口否認有何違反山坡地保育利用條例之罪行，渠等二人辯稱：當時伊有向黃奢轉租，而且該地租費由六十六年一直繳至八十八年，並非擅自開墾等語。按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有或他人山坡地「擅自」墾殖罪，為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，自以未經所有人同意，無使用權源為構成要件。是行為人自始毫無使用權源為該當；因此，本條所指他人，係指自始無正當合法之經營權或使用權者而言，私人所有之山坡地則不在本條規範內，而公有與他人併列，應係同一解釋，係指未承租之公有山坡地而言。是本件被告Ｅ○○確有向黃奢承租上開公有山坡地，僅因事後該承租情事因違反公有耕地放領等相關規定而遭撤銷乙節，業據證人黃奢證述明確在卷，且有地租收據附卷足稽，是被告二人在上開公有山坡地上為開墾墓地之行為，雖其使用方法內容或效益與原約定不符，但仍屬有正當合法使用權限，而與上開條例第三十四條第一項規定之構成要件不該當，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之常業詐欺罪兼有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
五、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，卷查附表所示其中編號號（被埋葬者洪蔡銹美）、編號號（被埋葬者邱贊成）兩座墓地，並不在該七二六之三號土地內，另附表編號０號（被埋葬者郭朝來）、編號號（被埋葬者邱添寶）、編號號（被埋葬者呂家歷代）等三座墓地，亦並不在該上開七二六之三號地號複丈之成果圖內，因此公訴人所起訴附表編號號、號、０號、號、號等埋葬者並無受詐騙之可言，又其餘二十座（附表編號１、３、５、、、、、、、、、、、、、、、、、號等）墓地之埋葬者經查無住址可供查證傳喚，此部分
亦無證據可供認定被告之詐欺犯行；又其餘如附表編號、、號等埋葬者經本院傳喚，無法送達，故本院亦無法得知被告對該三座墓地是否對其等人使用詐術且使其等陷入錯誤，而該當詐欺之構成要件，則此部分並無實證足資證明被告等有常業詐欺之犯行，惟公訴人既此部分既與上開有罪部分屬同一事實，屬實質上一罪，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條（修正前）、第三百四十條（修正前）、第七十四條第一款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利法 官 顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文中 華 民 國 96 年 4 月 25 日附錄法條：
中華民國刑法第三百四十條以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬─────────────┬───────────────┐│編號│埋葬年│被埋葬姓名 │埋葬人姓名 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│0 │85 年│郭朝來 │郭平和、 郭平敏、郭平隆 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│1 │83 │施番燈 │施客文 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│2 │82 │蔡包得、蔡吳氏爾 │蔡福基 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│3 │82 │許鳳嬌 │ 許偉龍、許偉麟 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│4 │81 │趙姚去娘 │Ａ○○ │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│5 │85 │李陳合 │李水萍、李啟雲、李啟元 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│6 │85 │郭戇、潘換 、郭吉仁 │李鵬輝、戊○○ │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│7 │84 │李郭連治 │李鵬輝、戊○○ │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│8 │82 │陳瑞珍、陳曾阿雲 │宇○○、陳燦齡 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│9 │85 │林魯 │辛○○ │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│10 │83 │張馬芙蓉 │張金城、巳○○、張塗泉 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│11 │84 │王添棟 │王正偉 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│12 │80 │陳能根 │三大房子 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│13 │84 │陳清江 │地○○ │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│14 │78 │張吳素雲 │辰○○ │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│15 │85 │施吳罔流 │丑○○ │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│16 │80 │洪蔡綉美 │洪建耀、洪建熙 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│17 │78 │許劉金鑾 │許培方、許童安 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│18 │83 │陳銅規 │陳金龍、陳玉柱、陳金水、酉○○│├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│19 │84 │林蘇金訴 │林明仲、庚○○ │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│20 │80 │陳乞食 │亥○○、得雄、添丁、天財、敏雄││ │ │ │ ││ │ │ │、永福、添發 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│21 │84 │陳林記 │陳炳焜、炳煌、炳章 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│22 │84 │吳鴻和 │吳正隆、正聰 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│23 │80 │王彩 │乙○○、王新求 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│24 │86 │劉聯輝 │劉傅淑榕 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│25 │78 │洪妙環 │洪榮郡、正杉、合連、順齊、嘉肇│├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│26 │83 │李仙人、李郭去 │己○○、春益、春貴 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│27 │78 │林福生 │癸○○ │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│28 │80 │葉北 │鏞誠、鏞宏、石藏、國金、國財 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│29 │82 │陳合興 │陳天助、明治、明福、錦松 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│30 │86 │黃鄭玉蘭 │黃水和、水深、水旺、水源 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│31 │79 │陳黃魯 │陳廣、陳料 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│32 │80 │蘇黃受娘 │蘇茂林、正雄 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│33 │79 │許維哲 │申○○、作揖 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│34 │78 │李春季 │李茂雄、李高同 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│35 │85 │高莊銀豆 │卯○○、明生、明興 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│36 │85 │許石欽 │許玉成、文會、宗弘、明華、玉瑞││ │ │ │ ││ │ │ │、慶富、傅槐 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│37 │85 │董戴阿綉 │董國隆、黃○○ │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│38 │79 │鄭財發 │鄭啟原、啟修、啟恕 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│39 │82 │王黃燕銘 │王博文、王博成 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│40 │79 │王辰男 │甲○○、王以文 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│41 │82 │羅秋風 │Ｃ○○、秀雄、義賢 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│42 │79 │龔水 │Ｇ○○、男鴻、男欣 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│43 │83 │曾萬寬 │宙○○、守生、保信、登富、育森││ │ │ │ ││ │ │ │、保誠 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│44 │77 │黃蘇拈 │黃柏松、柏伍、柏因、昇昱 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│45 │88? │張溪泉、張黃番 │陽世子孫（午○○） │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│46 │78 │王田 │丙○、江再 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│47 │78 │唐陳奉 │唐石車 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│48 │84 │洪秉興 │洪明凱 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│49 │70 │邵榮根、邵曾雪玉 │子○○、義勝、義雄 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│50 │77 │洪茂成 │寅○○ │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│51 │79 │吳西和 │吳石井、吳石柱 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│52 │78 │林戴秋粉 │壬○○、進福、進雄 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│53 │78 │陳門施愛 │陳茂榮、木崑、木恩 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│54 │77 │陳廣 │鄭老柏 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│55 │78 │邱讚成 │邱天社、天化、天在 │├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│56 │77 │邱添寶 │邱景成、景吉、榮源、木森、木生│├──┼───┼─────────────┼───────────────┤│57 │81 │呂家歷代 │陽世子孫 │└──┴───┴─────────────┴───────────────┘