臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度重上更(三)字第463號上 訴 人即 被 告 甲○○
所）選任辯護人 陳忠鎣律師
王正明律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院92年度訴字第91號中華民國93年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署91年偵字第1220號），提起上訴，判決後，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權伍年。
事 實
一、甲○○係嘉義縣朴子市前任市長，任期自民國八十三年三月一日起至八十七年二月廿八日止，依臺灣省各縣市實施地方自治綱要及臺灣省鄉鎮縣轄市公所組織規程準則，負責辦理朴子市自治事項及執行上級政府委辦事項，暨綜理該市政務並指揮監督所屬機關及員工，為依據法令從事公務之人員。其就有關朴子市營建招標事項，有主掌管理與執行權限，而為其主管事務，明知依當時有效機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例及公務員服務法等相關規定，就機關營繕工程招標底價，於開標及比價前應嚴守秘密不得洩露，且不得假借權力圖他人不法利益，竟違背法令，基於故意洩露國防以外秘密之概括犯意及直接圖他人不法利益之概括犯意，利用其主管及執行朴子市公所營繕工程招標事務，具有決定招標作業方式及核定底價權限之機會，故意洩露工程底價予其表兄辜一軍（業經判處徒刑五年二月，褫奪公權三年確定）知悉，再由其表兄辜一軍陸續提供如附表一所示之廠商圍標承攬工程，自八十五年初起迄八十六年底止，由甲○○利用行政裁量權限以比價作業方式，指定其中三家，並以往返推詢方式（即甲○○先告知每一工程概略底價，例如：現有個一五○萬元或二百萬元工程等語，待辜一軍核算投標金額後詢問甲○○，甲○○再表示是否低於底價，直至甲○○表示可以寄回標單為止），洩露工程底價，給予辜一軍知悉，而連續洩露國防以外秘密。
嗣甲○○復以其市長職權指定上開辜一軍提供得以借牌投標之如附表二所示之三家廠商，為參加比價之廠商，且關於標單暨相關包商估價單與單價分析表，甲○○則指示不知情之職務代理人技士吳青豔郵寄與指定之廠商，或由辜一軍指示不知情之會計黃秋桂、邱惠蘭二人一次領取三份，復運作該受指定比價之其餘二家廠商之各該負責人姚志賢、蔡文郎、涂宏禕、吳振德等人（涉犯公平交易法罪嫌，均經無罪判決確定），使渠等之競標價格高於底價，而參與甲○○本人或委由他人主持附表二所示工程之比價開標（徒具形式未實際舉行之競標比價，除附表二編號43因第一次比價流標，係第二次比價外其餘均係第一次比價；又檢察官起訴書附表共五十一項，但編號第四十五項及第四十九項是同一工程，因此本件共五十項），甲○○對於主管朴子市公所營繕工程招標事務，連續以洩露底價之方式，使辜一軍順利承包朴子市公所招標如附表二所示之工程，領取工程款總計七千九百七十八萬一千五百六十三元，甲○○因此連續直接圖辜一軍不法利益，使辜一軍因承作朴子市公所發包之工程，而獲得平均利潤比率約百分之四，計為三百十九萬一千二百六十二元之利益。甲○○對於主管朴子市公所營繕工程招標事務，連續故意違背法令，洩露底價，直接圖辜一軍不法利益，使辜一軍因而獲得上開不法利益。前揭朴子市公所招標之營繕工程，其工程名稱、開標日期、核定底價、參與比價廠商、各該投標金額、得標廠商暨得標金額、得標金額與底價差額暨平均差額、得標價達底價百分比暨最高、最低與平均百分比、得標價與底價差額百分比暨平均百分比、未得標價與底價差額百分比暨平均百分比等具體內容，均詳如附表二所示。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人邱惠蘭於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告不同意作為證據，復查無證據得證明前開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人於警詢之證述，應不得採為認定被告犯罪事實之依據。
二、按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查本件除前揭證據外，被告以外之人於審判外陳述，業據檢察官及被告暨辯護人於本院準備程序時，均同意有證據能力（詳本院更三卷第100頁）。而本件卷附各該審判外陳述，其作成情況，均無證據顯示，係出於非任意性供述，依上規定，本院認各該審判外陳述，均有證據能力，合先說明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有洩露應守密之營繕工程招標底價，違法直接圖利案外人辜一軍之犯行，辯稱：①辜一軍雖於調查站作對伊不利之指訴，然觀其筆錄有竄改之痕跡，且其事後已翻供，不能據以為不利伊之認定。②又一定金額以下之營繕工程指定特定三家廠商進行比價，係伊之行政裁量權，伊所指定比價之廠商，或為以前即承包過市公所發包工程，或為符合資格者自行上門，辜一軍並未提供所謂圍標廠商名單與伊，倘廠商間有聯合圍標情事，伊亦不可能知悉。③因工程預算均係公開之性質，工程預算書之編製復有一定之原則與格式，舉凡工作費、發包材料費、供給材料費，營造保險費、勞工安全衛生設備費、管理費等，均有一定範圍之費率，參與比價之廠商以其實作經驗，從公開之資料中，將比價金額估算至與底價相近，應非難事，辜一軍所言之概略底價，實際上即是指預算數額，並非實際之核定底價。④又得比價之工程金額皆在二百萬元以下，而工程總金額愈低者，更可縮小投標價格與底價之誤差值，難憑得標金額與底價相近，即遽認伊有圖利犯行。且招標作業須逐層核批，市長並非唯一知悉底價之人，伊亦無洩露底價之動機與必要，且倘依辜一軍所言，伊係告以概略底價，因具有不確定性，即非所謂確切之底價，自無所謂洩露可言。⑤此外，公共工程底價均係由審計單位審查通過，國庫必定將支出此筆工程款施作工程，倘包商施工完善驗收通過，所獲取之工程款，復未逾業界平均獲利標準，應係工程施作之對價，即為合法之商業利潤，不能謂為不法利益，國庫亦不因此受有損害。廠商間不敷成本削價競爭搶標，因不敷成本而偷工減料，反倒致使公共工程品質低落，其所獲得之工程款，不能反應在工程品質上，方屬不法利益，本件工程既全部完工驗收通過，廠商獲取之工程款，不能謂係不法利益云云。
二、經查：㈠本件業經判決確定之案外人辜一軍聯合廠商圍標朴子市公所
發包之營繕工程，藉由被告任朴子市市長之職權，裁量採行比價招標之作業方式，將圍標廠商名單交與被告甲○○指定比價，並於知悉經被告所洩露之底價後，辜一軍復運作該受指定比價之其餘二家廠商之各該負責人姚志賢、蔡文郎、涂宏禕、吳振德等人參與形式上比價，迨完工驗收後，由辜一軍囑所屬會計人員黃秋桂、邱惠蘭等具領工程款之情事，業據辜一軍初於調查站訊問時坦承綦詳，復與各該涉案廠商負責人姚志賢、蔡文郎、涂宏禕、吳振德；市公所經辦人員吳青豔；辜一軍所屬會計黃秋桂、邱惠蘭等人之供述互核相符，堪可採信。渠等供述概略內容如下：
⑴證人辜一軍初於調查站訊問時供承：伊與任朴子市市長之被
告係表兄弟，因曾助其競選市民代表及市長，乃向被告提及伊已取得閎業公司承諾，得以該公司名義對外承攬工程，並詢問是否得將朴子市公所發包之工程交付伊施作，被告應允並要求伊提供廠商名單，備其利用市長權限，以指定特定廠商比價之方式進行招標，伊即向姚志賢、蔡文郎、涂宏禕、吳振德等人借得如附表一所示廠商名義，並交予被告指定參與比價；被告在欲將工程批示交由伊借牌之廠商承攬前，均先知會伊有無承作意願，並告知概略底價，例如若核定底價為一百萬元，則會告知近一百萬元，而伊依被告所告知之概略底價委請吳振德核估單價後，會再詢問被告伊所核算之投標金額是否低於底價，被告則會答稱可將填妥之工程標單寄回朴子市公所與否，伊始依被告指示將標單寄回，在伊主導下，得以承攬絕大部分之工程，且絕大部分均能順利以低於且幾近核定底價之金額得標；一般而言，伊投標工程利潤大概是百分之三至五之間等情(見調查站移送筆錄卷第三至第六頁)。復於後續之偵審程序中再度坦承圍標朴子市公所發包之公共工程無誤（見八十七年偵字第七四七八號卷第三十頁背面及第三一、三二頁，原審卷第八二頁）。
⑵證人姚志賢於偵查中供稱：伊為文僑公司負責人，因辜一軍
表示有辦法承攬朴子市公所發包之工程，應辜一軍或吳振德之要求借牌陪標，標單均由辜一軍取走填寫，伊實際上未參與工程之施作，工程款亦係辜一軍直接領取等情（見調查站移送筆錄卷第三二至三四頁；八十七年偵字第七四七八號卷第三二頁背面至第三三頁）。
⑶證人蔡文郎於調查站訊問時供承：伊為固全公司負責人，應
辜一軍之要求配合陪標及填寫一定之投標金額，其中由辜一軍安排得標之工程，視伊與辜一軍實際分工施作之比例，由辜一軍之會計邱惠蘭直接領取工程款後，再分配交付與伊等情（見調查站移送筆錄卷第二九至三一頁）。
⑷證人涂宏禕於偵查中供稱：伊為辜一軍之下游承包廠商，係
禕誠公司負責人，並實際使用「宏禕」及「金益」兩家土木包工業之牌照，應辜一軍之要求，將牌照借予辜一軍參與朴子市公所辦理之比價發包工程，圖說費用由潤遠公司代為繳交，伊接到市公所郵寄之投標資料後，辜一軍會提示如何填寫底價，以利其運作開標結果，凡由伊所提供之牌照得標者，因伊事實上仍以潤遠公司下游包商之身分承作工程，俟完工驗收後，係由伊提供相關印鑑交潤遠公司會計人員領取工程價款，再轉付伊所承作工程之工資費用等情（見調查站移送筆錄卷第二二頁至第二四頁；八十七年偵字第七四七八號卷第三三頁背面至第三五頁）。
⑸證人吳振德於偵查中供稱：伊原為文僑公司工地主任，後自
行設立龍港公司，居間引介辜一軍向姚志賢借用牌照，並將龍港公司牌照出借予辜一軍安排比價，伊接獲市公所郵寄之標單後，即與辜一軍聯絡商議投標金額填妥後寄回，有時辜一軍會安排由文僑公司得標，讓伊來施工，迨施工驗收完成後，有時會請邱惠蘭領工程款，因係由辜一軍安排比價得標，工程款均交給辜一軍處理，再與伊結算平分利潤等情（見調查站移送筆錄卷第三七至三八頁；八十七年偵字第七四七八號卷第三三頁暨背面及第三五頁）。
⑹證人吳青豔即朴子市公所工務課人員於調查時、偵查及原審
審理時供稱：關於金額二百萬元以下之比價招標工程，被告會指定特定三家廠商參與投標，辜一軍、邱惠蘭等人確實曾違反規定，經常單次領取三份投標資料，其他兩家廠商亦是被告所指定比價之廠商，但伊有電話聯繫是否委託代理領取等情（見調查站移送筆錄卷第十七頁背面；八十七年偵字第七四七八號卷第六二頁；原審卷第五六、五八頁）。
⑺證人黃秋桂即受僱於辜一軍之會計於調查站供承：伊曾至朴
子市公向吳青豔單次領取含其他廠商在內之三份空白標單，並依辜一軍所交付之資料，填寫過閎業公司以外其他公司之標單，且辜一軍會將其他廠商之印鑑章交伊去取工程款等情（見調查站移送筆錄卷第十九頁至第二十頁；八十七年偵字第七四七八號卷第二十三頁至第二十四頁）。
⑻證人邱惠蘭即擔任辜一軍之會計，負責記帳、出納並處理投
標業務之人員證稱：伊曾依辜一軍指示代寫潤遠公司以外之其他廠商之投標單；又借牌陪標廠商如得標，伊亦曾照辜一軍指示持陪標公司印鑑去向市公所代領工程款，並未匯給廠商，因該工程實際由辜一軍承攬等情（見八十七年偵字第七四七八號卷第二十一頁背面至第二十三頁）。
㈡⑴雖證人辜一軍事後翻稱：雖有圍標，然非直接將廠商名單交
予被告，而係請廠商自行去找被告，被告不知伊叫這些廠商去找他云云，惟查辜一軍前揭坦承犯行所為之供詞，除自白外，兼及不利於姚志賢、蔡文郎、涂宏禕、吳振德等人指述之部分，復為姚志賢、蔡文郎、涂宏禕、吳振德等人所是認，益徵其真實無虞，足徵辜一軍翻稱被告不知伊叫這些廠商去找他云云，要為避重就輕暨迴護之詞，無可採信。
⑵被告援辜一軍事後否認其洩露招標底價一節，以辜一軍於調
查站所制作之訊問筆錄經過竄改，不能據以為不利伊之認定；又因工程預算均係公開之性質，得比價之工程金額皆在二百萬元以下，廠商祇要大概推算即知，辜一軍所言之概略底價，實際上是指預算，並非底價，伊無洩露底價之動機與必要置辯。惟細繹被告所指辜一軍調查訊問筆錄修改之部分，原載文字均仍清晰可辨，概為錯別字、漏字、文句補充等，對照修改前、後之內容以觀，語意不變，是以其修改與否，實無礙要旨。再者，辜一軍於嘉義縣調查站應訊時，全程錄音錄影，並無非法取供情事，經原審當庭勘驗錄影帶無訛，而觀諸筆錄修改處復均有辜一軍親蓋私章確認，該等供述顯係出於自由意識而經據實登載。
⑶證人蔡文郎嗣於檢察官偵訊時翻異前詞，改稱：有實際參與
投標，雖辜一軍來電要求將標價高估，然伊未依其指示，仍自行估價後投標，未配合陪標云云，亦屬事後避重就輕之詞無足採信，應以其於調查局之供述為可採。
㈢ 被告甲○○違反保密規定，故意洩露朴子市公所公共工程營繕招標底價予辜一軍知悉一節，析論如下：
⑴查證人辜一軍初於調查站供承：伊與前任朴子市長被告係表
兄弟，因曾助其競選市民代表及市長，乃向被告提及伊已取得閎業公司承諾，得以該公司名義對外承攬工程，並詢問是否得將朴子市公所發包工程交伊施作，被告應允並要求伊提供廠商名單，備其利用市長權限，以指定特定廠商比價方式進行招標，伊即向姚志賢、蔡文郎、涂宏禕、吳振德等人借得「附表一」所示廠商名義，並交被告指定參與比價；被告在欲將工程批示交由伊借牌廠商承攬前，均先知會伊有無承作意願，並告知概略底價，例如若核定底價為一百萬元，則會告知近一百萬元，而伊依被告所告知概略底價，委請吳振德核估單價後，會再詢問被告伊所核算投標金額，是否低於底價，被告則會答稱，可將填妥工程標單寄回朴子市公所與否，伊始依被告指示將標單寄回，在伊主導下，得以承攬絕大部分工程，且絕大部分均能順利以低於且幾近核定底價金額得標；一般而言，伊投標工程利潤大概是百分之三至五間等情（詳調查站移送筆錄卷三至六頁）。
⑵按辜一軍初於調查站應訊時，即自主具體供認被告洩露招標
工程底價方式翔實，此等供述復不利於己，資為被告犯罪事實之認定，已足擔保相當程度之真實性。又如附表二所示之工程招標流程為：預算送交代表會議通過後，由市公所各課室依預算科目金額研辦各項工程細部計畫預算後，交由發包中心辦理發包作業等情，亦經朴子市公所九十二年七月三十日朴市工字第○九二○○○九六八九號函覆在卷。依朴子市公所內部之工程預算書暨單價分析表與工程數量計算表，其上固有工程項目、工料名稱、單位、數量、單價、總價及計算式等明細，然對外交付各該投標廠商領具之包商估價單暨單價分析表上，關於單價一欄則為空白，由廠商自行評估填載後提出比價競標，經原審抽樣調取附表二編號6「朴子市○○里道路改善工程」與編號47「朴子市雙溪口入口排水改善工程」全部招標及開標資料原本（含標單）審認無誤。查辜一軍本身不具營繕工程之豐厚資歷及專業素養，據其先後於調查站應訊及原審審訊時明確供稱：「（就各該得標之工程估價單﹙標單﹚，應由你等填立之單價分析表、單價、投標金額等資料，是否由你親自核算？）本人對工程係非專業，根本無法逐一核算個該標得之工程單價、投標金額等資料，均係經【甲○○事先告知各該工程概略之核定底價資料，並會請吳振德核算出投標金額等資料，再私下詢問甲○○是否低於底價後】，始將各該工程之三份投標資料寄達朴子市公所」、「（你從事何業？）原本是製衣廠，八十四年之後才開始作工程，是邊作邊學」等語（見調查站移送筆錄卷第5-1頁；原審卷第82頁），核與證人吳振德於調查站應訊時所述：「（你是否有幫助辜一軍核算工程投標金額？）因為辜一軍本身對工程比較不專精，所以有時會拿工程標單及圖說、估價單等，請我幫忙核算，而我都是幫他核算各項施作項目之單價」等語，相互一致，已難認辜一軍具備逐一評量單價進而精確估算可能底價之能力，足見被告甲○○所辯辜一軍依據預算，而將比價金額估算至與底價相近並非難事云云，要無可採。
⑶比價競標廠商基於儘可能獲利之前提，估算可能之底價，進
而決定投標價格，核其考量因素多端，或為經濟景氣、施作能力、成本控管等要項，因人而異，縱秉諸實作經驗並參考業界行情及歷史工程單價等資料，然歸結辜一軍前後高達五十件（起訴書載辜一軍承包工程合計為五十一件，然附表二編號45、49案所示者為同一工程，經朴子市公所朴市政字第○九二○○一○○四九號函覆明確，由本院逕予認定）之得標工程內容，復有如附表二所示之統計數據如下：「①全部五十件工程底價，少者低至二十九萬六千元，多者高達一百九十九萬元，辜一軍皆能以平均約八千五百九十三元之差額順利得標，其中差額在五千元以內甚至祇一、二千元者，比比皆是；得標價達底價百分比最高為百分之九十九．九，最低者亦達百分之九十七．九二，平均百分比高達百分之九十
九．四三；得標價與底價差額平均百分比則僅百分之○．五六。②除編號43『朴子市○○里道路及排水改善工程第二次』外，其餘四十九件，悉皆於第一次比價招標即順利決標，且僅祇得標廠商低於底價，其餘二家廠商概皆高於底價」。茲以辜一軍初涉營繕工程領域之背景，縱得吳振德襄助，然其神乎其技地先後五十次，不論工程規模大小，每每得估算出幾近底價之平均差額百分之○．五六之價格得標，若謂對底價毫無所悉，已難置信。再者，如前揭辜一軍與圍標廠商負責人姚志賢、蔡文郎、涂宏禕、吳振德等人所自承者，陪標廠商之標價，均議妥較諸安排得標者為高，則假設三家比價廠商均處於不知底價之情況下，不論出於各自估算之可能底價最低者、或集思得出之可能底價、或逕以其中營繕工程資歷最豐富者所推估之可能底價，加以擇取為內定得標廠商之標價，再由其餘陪標兩家廠商據以累加提高，則開標結果，三家比價廠商之投標價，較諸核定底價（亦即以核定底價為基準），應係常態分佈而高低錯落互見方符事理，此觀如附表二所示未得標價與底價平均差額百分比高達百分之十三．二二，最低與最高差額百分比各為百分之○．○三與百分之廿四．一五，落差甚劇，益徵其情。乃歷來如附表二所示之五十件比價招標工程，毫無例外地，均僅該得標之廠商出價低於核定底價，未曾有過二標以上低於核定底價，而由相對最低價者得標之情況發生，甚而其中之四十九件，均於第一次比價招標即順利決標，有比價紀錄表可稽，是研判解讀前揭客觀統計數據結果，若謂掌控得標誰屬之辜一軍未悉本應秘密而經洩露之核定底價，孰人能信。此外，本件朴子市公所營繕工程，係採比價招標之作業方式，原則上雖即已設定了得標者不出被告所指定之特定三家廠商之前提，而該等特定廠商由辜一軍主導，復已聯合加以圍標，然為避免三家比價廠商出標價格俱高於底價而廢標，導致重新公告招標之考量，兼顧以幾近核定底價之價格得標，儘可能提高獲利空間之目的，故仍有探悉核定底價之必要。從而，被告為不法直接圖利辜一軍獲利，難謂無洩露核定底價之動機與必要。⑷本件工程招標作業，從基層承辦至主管批核之流程中，知悉
底價者，確非僅擔任市長之被告一人，固屬實情，然辜一軍初應調查站偵訊時，關於本件工程弊案洩露底價者，直指被告一人，除前揭㈢⑴所載供述外，另如：「（甲○○係如何告知你各該工程概略之核定底價？又你私下詢問甲○○就所填之投標金額有否低於核定底價時，甲○○係如何答覆？）甲○○均係在欲將工程批示交由本人借牌承攬之前，先會知本人有無承作意願，並告知概略底價，例如若核定底價為一百萬元，則會告知近一百萬元，而本人依甲○○告知之概略底價核算投標金額後，會再詢問甲○○核算之投標金額是否低於核定底價，甲○○會答稱將填妥之工程標單寄回朴子市公所，本人乃依甲○○之指示將標單寄回朴子市公所，且絕大部分均能順利以低於底價之決標金額得標」、「（﹝提示辜一軍承包朴子市公所辦理比價發包工程明細表﹞依該經彙整之資料顯示，你假閎業公司、文僑公司等攬得之各該工程，其投標金額均幾近核定底價，現請問是否均因甲○○事先告知各該工程概略底價資料，並經你會請吳振德核算投標金額，再經你與甲○○確認投標金額低於核定底價後，始得以幾近核定底價之投標金額得標？）是的」等語綦詳（見調查站移送筆錄卷第5-1頁背面至第六頁），是被告關於伊非洩露底價者或另有其人之辯解，即無足採。
⑸本件朴子市公所營繕工程採行邀請二家以上特定廠商比價之
作業方式，相較於以公告方式邀請不特定廠商投標之公開招標，競爭程度雖較和緩，乃限制性招標之型態，係基於特殊情事而為法秩序所容許之限制競爭。然既為複數廠商間之比價，並設有不得逾底價之條件，本質上仍屬商業競爭，自應符合法體系所建構之自由競爭與公平競爭之秩序，由廠商以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會，此觀《公平交易法》及不論係當時有效之《機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例》或後設之《政府採購法》等，均朝自由公平競爭方向建構與規制，鼓勵有助於提昇效能之自由競爭，禁止反效能之例如聯合圍標之不當限制競爭；維持合理公平之競爭環境，禁止以詐術，或相較於其他競爭者立基點不平等之獲悉底價之不正競爭即明。再者，政府機關辦理公共工程營繕招標設定底價，復要求對之應加以保密不得洩露，藉由廠商間相當程度之自由競爭，於達成相同工程品質之條件下，具有撙節國庫支出並維持公平交易秩序之作用。故而，行為人某種行為態樣是否該當於違反保密義務而洩露底價，應從實質認定，判斷標準在於凡刻意違反自由公平競爭秩序，而破壞撙節國庫支出作用者均屬之，縱於預算額度內亦然。而所謂核定之底價固為一明確之數額，然洩露底價行為方法態樣多端，非必將確切之底價，一次精確透露於外始屬之。換言之，直接告以明確之數額者固洩露底價，然初以概略底價相告，嗣應廠商以某一數額相詢，僅答正確與否，復漸次往返推詢，而將差距縮小至不具區別意義之範圍內者，結果亦與直接洩露者無異。本件被告如何將應保密之核定底價洩露予辜一軍知悉之過程，據辜一軍詳陳明確，業如前述，其情略為：被告甲○○先告知概略底價，經辜一軍方面據以估算投標金額後，復以之詢問被告答覆是否低於核定底價，被告再示意辜一軍得否郵寄標單。被告與辜一軍如此互動核對投標價格與核定底價間之差距，綜據其整體行為以觀，自屬洩露底價，不因其手法迂迴而異。附表二所示辜一軍歷來工程得標價與底價差額百分比暨平均百分比之客觀統計數據，亦可資為強化作此認定之事證，殊無祇侷限在被告初僅告以「概略底價」一節，忽略後續之交流核對過程及客觀統計數據，遽認並無洩露底價情事。
⑹按「公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件
無論是否主管事務，均不得洩漏」，為《公務員服務法》第四條第一項所明定。又本件朴子市公所辦理如附表二所示營繕工程招標，依當時有效之《機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例》第十七條前段設有標價之守密規定「開標及比價前，對於預估底價及各商號所投標價，應嚴守秘密。」，而該等標價秘密之意旨，復為後設之《政府採購法』所承襲，於第三十四條第一、二、三項設有「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。」、「機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。」、「底價於開標後至決標前，仍應保密，決標後除有特殊情形外，應予公開。但機關依實際需要，得於招標文件中公告底價。」之規定。被告時任嘉義縣朴子市市長，依據《臺灣省各縣市實施地方自治綱要》第三十六條及《臺灣省鄉鎮縣轄市公所組織規程準則》第二條等規定，其綜理該市政務並指揮監督所屬機關及員工，辦理該市自治事項及執行上級政府委辦事項，為依據法令從事公務之人員，因職務緣由知悉營繕工程招標底價竟加以洩露，其有洩露國防以外應秘密之消息之事實，堪可認定。
㈣被告時任嘉義縣朴子市市長，主管該市公共工程營繕招標事
務，洩露公務上知悉應守秘之招標底價，並指定該聯合圍標之廠商參與比價，明知法令而故意違背。析論如下：
⑴按縣轄市市長具有辦理該市自治事項之職權，為《臺灣省各
縣市實施地方自治綱要》第三十六條第一款所明定，參酌現行《地方制度法》第二十條第六款關於營建事務，屬縣轄市自治事項之規定，可知時任嘉義縣朴子市市長之被告，就該市之營建招標事宜有主掌管理與執行權限，而為其主管之事務。依被告甲○○任朴子市市長當時有效之《機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例》第十七條前段規定「（標價守秘）開標及比價前，對於預估底價及各商號所投標價，應嚴守秘密。」；第十九條規定「（圍標之處置）開標時發現投標人有串通圍標，圖以詐術取得不法利益之嫌疑者，除當場宣布廢標外，並移送司法機關處罰；決標後，經檢舉查明屬實者亦同」。而上開條例於八十八年六月二日廢止後，關於標價守秘及不正圍標禁止等規定意旨，仍為其後制定之《政府採購法》因襲，分別於該法第三十四條第一、二、三項及第五十條第一、二項設有，關於標價守秘之條文內容前已述及外，不正圍標之禁止則規定為「投標廠商有影響採購公正之違反法令行為，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。」。又《公平交易法》針對圍標之聯合行為，雖於被告行為後之八十八年二月三日修正公布施行，改採行政前置原則，然僅係增列其客觀可罰性要件，該圍標之聯合行為仍為法所禁止之屬性不變。
其次，「公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件無論是否主管事務，均不得洩漏」、「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」，分別為《公務員服務法》第四條第一項及第六條前段所明定。關於公共工程營繕招標之實際執行層面，依當時有效之《臺灣省各機關營繕工程投標需知》第十六條規定，亦指示「主辦工程機關於開標時發現投標廠商有串通圍標之嫌疑者，應當場宣布廢標」。上開各項強制及禁止規定，無一非被告所應加以遵守者，被告身居行政首長要職，就該等職權範圍內之相關法令意旨，自無委為不知之理。
⑵查本件被告主管辦理朴子市公所營繕工程招標作業，依《嘉
義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程或購置定製變賣財物作業程序標準表》關於「金額在二十萬元以上未達一百五十萬元之營繕工程，授權由主辦單位自行依規定程序確實取具三家以上殷實廠商估價單進行比價」之規定，本諸行政首長之權限，裁量決定採行邀請特定廠商比價之作業方式，固屬合法，然後續比價招標作業流程，仍應符合相關招標法令規定始可，兩者不能混為一談。換言之，本件之重點，在於被告非法洩露底價及明知所指定之特定廠商非法圍標仍配合決標，而不在於未採行公告公開招標卻為限制性之比價招標。其次，縱係比價招標，仍係效能取向競爭態樣之一，前已論及，本即禁止限制競爭之情事，此觀上開《嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程或購置定製變賣財物作業標準表》授權規定敘明「依規定程序『確實取具』三家以上殷實廠商估價單進行比價」語句即明，目的即在於維持競爭，提昇效能。茲被告既故意指定如附表二所示歷次比價之三家廠商聯合圍標而消滅競爭，甚至洩露招標底價，當即與所謂「確實取具」之要件有違，更無所謂「依規定」可言，所行比價程序，亦不過為徒具形式之掩人耳目之舉而已。被告洩露公務上知悉應守秘之營繕工程招標底價，明知辜一軍聯合廠商圍標工程，詎猶故意指定該聯合圍標之廠商參與比價，其漠視前揭各項法令規定而故意違背之情，灼然甚明。
㈤被告明知違背法令，洩露招標底價，並指定圍標廠商參與比
價，直接圖得標廠商之不法利益，該廠商並因而獲得利益一節。析論如下：
⑴按公務員對於其主管或監督之事務，明知違背法令，以偽裝
之比價方式，使他人圍標獨占，因而獲得不法利益者，即屬公務員對於主管或監督之事務圖利他人（本院六十九年台上字第一三二五號判例，關於以偽裝之比價方式，圍標獨占，獲得暴利者，成立圖利罪，亦同此意旨）。蓋公共營繕工程採用比價方式，旨在藉由比價競標之功能，以彰顯程序之公正，並期得以合理、公平之價格發包工程，俾達節省公帑、保障品質之目的。
次按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係在規範公務員圖私人不法利益之行為，故其所圖得者，限於自己或其他私人之「不法利益」，始與該罪之構成要件相當；倘非屬「不法利益」，即不能論以該罪。
又按貪污治罪條例第六條（第一項）第四款之圖利罪，以所圖得之利益係屬不法利益為必要；又此項不法利益，除指獲得現實財產之不法利益外，並包括其他有形或無形、積極或消極等財產上權利之不法利益。末按一般廠商承包工程或出售商品所獲之合理利潤，應屬合法之所得，固不待言。然政府機關之採購案所以採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標之方式，以彰顯程序之公平，並期得以合理、低廉之價格購辦，俾達節省公帑之目的。
本件被告以「洩漏底價」之方式，讓其表兄辜一軍「借牌圍標」，順利以接近底價之價格（平均達底價之99.43%），標得朴子市公所如附表二所示之五十件工程，並領得工程款合計七千九百七十八萬一千五百六十三元，則該「洩漏底價」、「借牌圍標」之行為，僅形式上徒具比價之名，實質上則均由內定之辜一軍借牌得標，已使公開比價失其競標之功能，自非合法之公平競爭。又查本件辜一軍所標得如附表二之工程，係因被告故意違背法令洩露底價並指定圍標廠商比價而來，其有決標後經檢舉查明投標人串通圍標，圖以詐術取得不法利益之情事，依當時有效之《機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例》第十九條規定，亦應予廢標處理。足見本件如附表二之招標工程，因有圍標或洩露底價而影響採購公正之違反法令行為，原決標暨工程合約具有重大瑕疵，原則上應予撤銷及解除，並得追償損失，益徵因此獲致之經濟利得，具不法之屬性，非可謂係合法之商業利潤。本件案外人辜一軍乃由於被告明知違背法令圖其不法利益，始標得如附表二所示工程施作並領取工程款，關於其因而獲得利益之數額，據辜一軍供承「一般而言，伊投標工程利潤大概是百分之三至百分之五」等語（見八十七年偵字第七四七八號卷第三二頁暨背面），取其平均值百分之四，依總得標金額七千九百七十八萬一千五百六十三元核算，計為三百十九萬一千二百六十二元，至證人邱惠蘭於嘉義縣調查站雖陳述：根據我平日接觸相關帳目，圖利金額（按似指利潤之總額）約一千餘萬元等語（見嘉義縣調查站卷第十五頁背面至第十六頁），惟業據本院認定無證據能力，已如前述，從而此部分之供述與本院事實之認定無涉，併此敘明。
⑵本件被告主管暨執行如附表二所示朴子市營繕工程招標事務
，故意違背悉屬強制或禁止之法令規定，顯非僅不具違法意識之行政作為失當而已。又按被圖利人若無因行為人之違背法令行為，不致獲取經濟上利益，兩者因果關聯密切，被圖利人亟求行為人以故意違背法令而具重大瑕疵之程序，獲致得取經濟利益之結果，則該等經濟上之利得，自具不法之屬性。而國家編列預算招攬廠商競標施作公共工程，倘依法令進行招標、決標、完工及驗收等作業流程，初於訂立工程合約時，本即必當要求所完成之工程須具備一定之品質。非法標得工程施作完成，倘具備合約所定之品質驗收通過，然因承攬之目的，本即在於完成一定之工作，其應具備合約所定品質，事屬當然，若有偷工減料，則係違約；或因工程既已完工並驗收，倘撤銷決標或解除契約致不符公共利益，而經報上級機關核准者，得不予撤銷或解除，均乃別一問題，前行之非法程序，並不因此而反向逆推補正，亦不因被圖利者獲利未逾業界標準，進而改變其結果之不具不法屬性（修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，其圖利行為已否造成政府機關或他人之現實損害，無礙於圖利罪之成立，最高法院九十一年度台上字第五一八五號判決參照）。否則，倘可祇問結果不計手段，認不論取得工程手段、程序合法與否，祇要依約完成一定品質之工程，即屬適法，則政府機關營繕公共工程，透過相關招標流程，藉以擇取承包廠商等諸多強制及禁止規定，豈非全屬具文，其理乖謬甚明。再者，國家針對政府機關營繕工程之招標，制定各項法令以為規範，經辦人員曲意枉法從事，造成國庫原本於相同支出下，無法藉由自由公平競爭機制，提昇社會整體公共工程品質與效能之損害，侵害此一應受保護之社會法益，則不循合法正當途徑得標之工程廠商，其所獲取增益之經濟價值，性質上即屬不法，至於所得不法利益數額為何，則為依個案事證具體計算認定之問題。被告所辯：廠商間削價競爭搶標而偷工減料，致使公共工程品質低落，其所獲得之工程款，不能反應在工程品質上，始為不法利益云云，無可採信。
㈥雖然被告於九十四年十二月二十一日本院上更一審審理中再
聲請證人辜一軍、吳青豔、吳振德、林國鐘到庭證述，證人辜一軍（甲○○之表兄，已判決確定並已執行完畢）證稱「伊沒有在調查站這樣講，在我印象中我沒有講」云云，而否認先前之供詞；證人吳青豔證稱「（你在調查站說這是依照市長甲○○的指示給邱惠蘭一次領三份標單，你有這樣說是不是？）我不太記得，市長可以選定那幾家營造廠商比價，市長指示可以選三家出來比」云云；證人吳振德證稱「（為何三家投標廠商有一家廠商比核定底價低一點，二家廠商都超過核定低價？）我只有用鉛筆先寫而已，其餘我不了解」云云；及證人林國鐘於94年1月11日到庭證述「（你有無看過甲○○給人家一次領取三張標單？）我沒有看過」云云。如依上開四名證人在本院上更一審再到庭證述結果，或係否認先前之供述，或係不記得，或係沒有看過甲○○給人家一次領取三張標單等情之證詞，但本件迄今已事隔八年，證人或有所保留而不敢據實證述或礙於情面對被告有所迴護，但本件被告有上開圖利等之犯行，事證已甚為明確，因此本院認為被告再於本院上更一審審理中所聲請之證人辜一軍、吳青豔、吳振德、林國鐘之證述，仍不能為被告有利之證明，併此敍明。
㈦此外復有嘉義縣朴子市農會信用部鉅額現金交易登記簿、如
附表二所示各該工程第一次或第二次比價紀錄表上（除附表二編號43係第二次比價外，其餘均第一次）及各該合約書及驗收暨監驗紀錄（報告）、中國農民銀行朴子分行辜一軍帳戶往來紀錄暨憑證、潤遠與固全公司領取朴子市公所工程款公庫支票與收支傳票、閎業公司領取朴子市公所工程款公庫支票與收支傳票、文僑公司領取朴子市公所工程款公庫支票與收支傳票及閎業公司印鑑章、發票章與鍾稠印章各一方另案扣押足憑，事證明確。
㈧綜據前揭論述，本件事證明確，被告故意洩露國防以外秘密
、直接圖利貪污等犯行，洵堪認定，應予依法論科。另行政院公共工程委員會九十八年十一月二日工程鑑字第09800452500 號函及檢附工程技術鑑定委員會鑑定書，就本件如附表二所示之工程之利潤部分雖載明均為合理利潤，然如前述，本件如附表二之招標工程，因有圍標或洩露底價而影響採購公正之違反法令行為，原決標暨工程合約具有重大瑕疵，原則上應予撤銷及解除，並得追償損失，益徵因此獲致之經濟利得，具不法之屬性，非可謂係合法之商業利潤，從而此一鑑定報告亦無法為被告並未圖利辜一軍之證明，另被告聲請傳訊證人邱惠蘭部分，本院認事證已明無再行傳訊之必要，附此敘明。
參、論罪科刑之理由
一、查被告行為後，貪污治罪條例於九十五年五月五日修正第二條規定，自九十五年七月一日施行，將原第二條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」。另刑法第十條第二項對於公務員之定義原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，亦於九十四年二月二日修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，並於九十五年七月一日施行；又於民國九十四年二月二日修正公布之刑法第三十三條第五款、第五十五條、第五十六條、第六十七條、第六十八條等條文，亦已於民國九十五年七月一日施行，其中：①第三十三條第五款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，足見修正後刑法第三十三條第五款之規定已變更法定刑罰金刑最低刑度為新台幣一千元。②第五十五條已由原先之「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，而將有關牽連犯之規定予以刪除。③第五十六條連續犯之規定，亦予以刪除。④第六十七條、第六十八條由原先之「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑部分已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度」同加減之。是依上開規定，被告行為後刑法第十條第二項、第三十三條第五款、第五十五條、第五十六條、第六十七條、第六十八條及貪污治罪條例第二條等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，自應依新修正刑法第二條第一項之規定予以比較適用。茲審酌被告無論新法或舊法之規定均屬公務員，新法並無有利於被告之情形；另牽連犯及連續犯之規定，則因被告之犯行，依後所述，因具有牽連犯及連續犯之關係，如依民國九十五年七月一日新法施行前之刑法第五十五條及第五十六條之規定，僅從一重處斷或論以一罪即可，如依民國九十五年七月一日新法施行後刑法之規定，則因牽連犯及連續犯之規定業已刪除，其所犯上開各罪，均應分論併罰；另修正後刑法第三十三條第五款之規定則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度；至修正後刑法第六十七條及第六十八條之規定，則將罰金刑之最低度修正為應加減之；足見修正後刑法第十條第二項、第三十三條第五款、第六十七條、第六十八條及貪污治罪條例第二條之規定及牽連犯、連續犯等之廢除，均無有利於被告二人之情形。是綜合比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依民國九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時法即民國九十五年七月一日修正施行前刑法第十條第二項、第五十五條、第五十六條、第三十三條第五款、第六十七條、第六十八條及貪污治罪條例第二條，合先敘明。
二、按貪污圖利罪，自貪污治罪條例八十一年七月十七日修正公布全文以來，先後歷經八十五年十月二十三日、九十年十一月七日、及九十八年四月二十二日三度修正。查被告前揭貪污圖利行為期間為八十五年二月至八十六年十二月間，是其所涉及之法律為八十五年十月二十三日修正公布施行之貪污治罪條例（行為時之舊法）、九十年十一月七日修正公布施行之貪污治罪條例（中間時之新法），及九十八年四月二十二日修正公布施行之貪污治罪條例（裁判時之新法）。被告行為時之貪污治罪條例第六條第一項第四款原規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」，而九十年十一月七日中間時法之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，九十八年四月二十二日裁判時法之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，是認八十五年十月二十三日修正公布施行之原貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督事務，直接或間接圖私人不法之利益罪，除法定刑度不變外，其構成要件業經限縮修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，於九十年十一月七日修正公布施行，自同年月九日生效，增加「明知違背法令」及「因而獲得利益」兩項要素（前者包括所有公務員所應遵守之基本規範；後者指一切足使其本人或其他第三人﹙含自然人及法人﹚之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、消極與積極之財產利益而言。﹝見修正條文立法說明﹞），以減少該罪之適用範圍，並同時刪除未遂犯之處罰，而九十八年四月二十二日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第六款規定，法定刑度亦不變，僅係將明知違背法令之「法令」加以闡明外，其構成要件與上開中間時法相同，故而比較結果，因被告所犯上開圖利之犯行，無論裁判時法之新法、中間時法或行為時法之舊法均成立貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之圖利罪，則修正後之裁判時法新法、中間時新法對於被告並無較有利被告之情形，依新施行之刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時法即八十五年十月二十三日修正施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款關於圖利罪之規定，併此敘明。
三、按刑事法領域之公務員概念，與行政法上之公務員概念，二者之內涵，隨立法目的及刑事政策之不同而有差異。刑法上公務員，係指「依據法令」從事於公務之人員，至貪污治罪條例乃刑法之特別法，因此在論述上，刑法上關於公務員之概念，在貪污治罪條例之適用上亦應作同一解釋，合先敘明。被告既有上開職權，則被告應屬刑法上及貪污治罪條例中所謂「依據法令」從事於公務之人員無疑。
被告甲○○身為嘉義縣朴子市市長，為依據法令從事公之人員，對於其所主管之朴子市公共工程營繕招標事務，明知違背法令，故意洩露公務上知悉應守秘之招標底價，並指定辜一軍等聯合圍標之廠商參與比價，直接圖辜一軍不法利益，辜一軍因而獲得三百十九萬一千二百六十二元之利益之行為，係犯刑法第一百三十二條第一項之故意洩露國防以外秘密罪，及八十五年十月二十三日修正施行之行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管之事務，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪。
又被告先後五十次直接圖利貪污犯行（檢察官起訴書附表共五十一項，但編號第四十五項及第四十九項是同一工程，因此本件共五十項）、洩露國防以外秘密及登載不實之犯行，均時間緊接，而犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，均應以一罪論，並加重其刑。所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之以直接圖利貪污罪論處。
四、公訴意旨關於新舊法律之適用、圖利罪共同正犯之成立及應予連帶追繳所得財物、追徵價額或以財產抵償等，三者均有誤會，應予指明：
㈠公訴意旨認被告前揭犯行，所涉新舊貪污治罪條例，分別為
八十一年七月十七日及九十年十一月七日所修正公布施行者，比較結果，以適用行為時法，即依八十一年七月十七日修正公布施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定論處，較有利於被告。惟按連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論，當連續犯罪之際，遇刑法有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律處斷（最高法院二十九年上字第三八六六號判例參照）。查被告本件連續貪污圖利行為之終了時間為八十六年底，故其行為時法應係八十五年十月二十三日修正公布施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款，再據此行為時之舊法，與裁判時之新法即九十年十一月七日修正公布施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款比較有利與否為是，經比較結果以行為時法即八十五年十月二十三日修正公布施行之貪污治罪條例關於圖利罪之規定較被告有利，如前所述。
㈡按貪污治罪條例之圖利罪為身分犯，依同條例第三條之規定
，無身分者與之共犯，固得成立該罪，惟無身分者構成此罪之共同正犯，必須與有身分者有犯意聯絡及行為分擔，亦即在合同意思範圍內，朝同一目標，各自分擔犯罪行為之一部分，相互利用他人之行為，遂行其得利之目的，始克相當。否則無此身分之尤如被圖利者，其與身分者並非合同之平行一致性犯意聯絡，而為彼此對立一致性之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法利益，但因彼此行為各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，自難以圖利罪之共同正犯論處（最高法院八十七年度台上字第六二六、二二五一號及九十年度台上字第六○四號判決參照）。從而，本件不具公務員身分之案外人辜一軍，乃被告所圖利之對象，屬對立一致性之對向關係，既無法成立貪污治罪條例之圖利罪，自非被告所為直接圖利貪污犯行之共同正犯。
㈢貪污治罪條例第十條關於貪污所得財物追繳、追徵價額或以
財產抵償之規定，以實施犯罪行為所得者為限，如實施犯罪行為者未得財物，除非共犯連帶之情形，否則無適用餘地（最高法院九十一年度台上字第六三六七號判決參照）。本件被告貪污直接圖利他人，無證據證明其得有財物；而被圖利者雖得有財物（金錢），然非被告圖利犯行之共同正犯，對被告而言，自無從連帶追繳所得財物或以財產抵償。
伍、撤銷改判之理由
一、原審以被告罪證已明確，因而予以論罪科刑，並量處有期徒刑十年，褫奪公權八年，固非無見。惟查：
㈠本件依檢察官起訴之事實記載：「甲○○（即被告）明知辜
一軍所提供之公司及土木包工業投標時，均已事先安排妥當，其中二家比價廠商僅係陪標而已，並無真正之比價情形，卻仍於主持各該工程之比價時，指示不知情之吳青艷製作比價紀錄表，而使辜一軍所事先安排之廠商，即閎業公司……等土木包工業等廠商得標承包」（見起訴書第二頁第十七行至第三頁第一行），因此就被告甲○○有無另涉有刑法第二百十六條行使第二百十三條公務員明知不實而登載之公文書罪，原審就此部分未予審酌，即有未洽。
㈡被告行為後刑法第十條第二項、第五十五條、第五十六條、
第三十三條第五款、第六十七條、第六十八條及貪污治罪條例第二條等條文業已修正，並於九十五年七月一日施行，原審未及比較，亦有不合。
二、被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○有流氓前科，身為地方政府行政首長，主管暨執行公共工程營繕招標事務，循私舞弊洩露底價，配合利用職權縱容圍標，整起工程弊案，居於關鍵地位，嚴重辱沒官箴，違法情節重大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法宣告褫奪公權五年，以資儆懲。
肆、不另為無罪之諭知
一、本件依檢察官起訴之事實記載：「甲○○（即被告）明知辜一軍所提供之公司及土木包工業投標時，均已事先安排妥當，其中二家比價廠商僅係陪標而已，並無真正之比價情形，卻仍於主持各該工程之比價時，指示不知情之吳青艷製作比價紀錄表，而使辜一軍所事先安排之廠商，即閎業公司……等土木包工業等廠商得標承包」（見起訴書第二頁第十七行至第三頁第一行）。雖未於理由欄內載明法條，然第二審檢察官於原審之審判期日，已主張被告之行為除涉犯刑法第一百三十二條第一項之洩密、修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌外，關於製作不實之「比價紀錄表」部分，併涉犯刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪嫌（見本院更(二)卷第121頁），此部份應為起訴效力所及，本院自得一併審理，合先敘明。
二、證人吳青艷製作如本件附表二所示工程，比價紀錄表，有無不實，論述於后：
㈠按比價紀錄表係紀錄開標比價過程，如確有於該紀錄表所示
時地進行開標比價，即難謂該紀錄表記載不實。查本件經檢察官於偵查中提示嘉義縣朴子市公所第一次比價紀錄表八二面（其中與本案有關係自八十五年二月十六日至八十六年十二月九日部份）予證人吳青艷審視後，證人吳青艷證稱：這些紀錄表上吳青艷簽名均係我所為；這些紀錄表所載內容，均表示有在開標日期地點，進行比價開標，且確實有在紀錄表上所載時地開標等語。則上開比價紀錄表所記載開標日期、地點，既然證人吳青艷已證實均有辦理開標比價，即難謂有記載不實情事，又附表二所示工程均有召開比價會議，亦據證人吳青豔於檢察官前供證明確，並有比價紀錄表在卷足憑，顯見該比價紀錄表所載開標並予比價情形，尚非不實，，亦即開標當場均有三家廠商投標之資料並據此辦理開標比價程序，堪予認定，參以，由比價紀錄表以觀，系爭工程之主持人或為被告甲○○本人或委由他人（洪源益、顏煥鐘）主持附表二所示工程比價開標，然依本件依卷存證據顯示，並無法證明主持人洪源益、顏煥鐘、或紀錄吳青艷、王文章等人係屬知情而由被告甲○○指示，明知廠商比價係屬虛偽而將此虛偽事項，登載於其等職務上所掌附表二所示比價紀錄表，從而自難遽認與刑法第213條之偽造文書要件該當。
㈡又按行使偽造之文書，係指依文書用法，以之充作真正文書
，本於該偽造文書內容，向他方有所主張之謂，是其行使對象須為行為人以外之不知情者，始足當之。然本件依卷存證據顯示，並無法證明被告甲○○有提出比價紀錄表與辜一軍所借用人頭廠商簽約。且被告於更二審供稱，朴子市公所與得標廠商簽約，均由發包中心處理，並無需由市長即被告本人出面等語（詳更二卷九二頁），則被告自無提出比價紀錄，予以行使可能。
㈢綜上所述，本件就附表所示系爭工程，既有如實製作比價紀
錄表，則此部分比價紀錄表，即無不實可言，且亦無證據證明被告有提出該比價紀錄行使事實，更難論以被告行使公務員登載不實罪名，是被告被訴此部分犯行尚屬不能證明，惟公訴意旨認此部份犯行與前揭起訴論罪犯行為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，均併此敘明。
伍、論罪法條
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
二、九十年十一月七日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款，第十七條。
三、刑法第二條第一項前段、第十一條、第一百三十二條第一項、修正前刑法第五十五條、第五十六條、第三十七條第二項。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 彭喜有法 官 羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡振豐中 華 民 國 98 年 12 月 10 日附錄法條：
中華民國刑法第一百三十二條第一項 (洩漏國防以外之秘密罪)公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。
行為時貪污治罪條例第6條第1項第4款（85年10月23日修正公布）：有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。