臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度重上更(三)字第47號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 王奕棋律師上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一四五四號中華民國八十九年五月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一三五七六號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○、丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，甲○○處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；丙○○處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。八十五年八月六日土地建築改良物他項權利移轉變更契約書及八十五年八月七日土地登記申請書上偽造之「乙○○」之署押（簽名）各壹枚、臺南市第五信用合作社八十五年八月十九日授信約定書上偽造之「乙○○」之署押（簽名）壹枚，臺南市第五信用合作社八十五年八月二十日新台幣七百萬元借據上偽造之「乙○○」之署押（簽名）壹枚，臺南市第五信用合作社八十五年八月二十一日新台幣三百萬元借據及新台幣四百萬元借據上偽造之「乙○○」之署押（簽名）各壹枚，均沒收。
事 實
一、甲○○與乙○○係男女同居關係，於民國 (下同）八十三年七月間合夥經營釣蝦場，在此之前即同年六月二日，乙○○先在臺南市第五信用合作社開甲存及活儲二個帳戶，供釣蝦場營業之用，因業務需要，乙○○將其存摺及印章交由甲○○保管，其間，乙○○於八十三年十二月二十二日，提供其所有臺南市○○段十三之三十號土地及地上建物建號一二○○號即門牌臺南市○○○街○巷十之十七號房屋（下簡稱系爭房地），向臺南市第五信用合作社 (現已改為陽信銀行，下簡稱第五信用合作社)設定最高限額新台幣（下同）六百萬元之抵押權，實際借款五百萬元，後清償二百萬元，剩餘三百萬元未還，嗣甲○○因須用資金，乃竟私自以乙○○名義向第五信用合作社借款，並基於行使偽造私文書、使公務登載不實及詐欺取財之犯意，及行使偽造私文書之概括犯意，未經乙○○之授權或同意，於八十五年八月六日，由甲○○提供保管之乙○○印章，盜用該印章，及利用不知情之代書黃華事務所僱用之已成年不詳姓名之女子，在土地建築改良物他項權利移轉變更契約書上（下簡稱契約書）義務人兼債務人欄內，分別偽造乙○○之署押一枚，及盜蓋乙○○之印文一枚，並填載將上開房、地由原設定之最高限額六百萬元之抵押權變更為最高限額八百四十萬元抵押權之不實事項，而偽造上開契約書之私文書，再由不知情之代書黃冠蓁（即黃美玲）於同年月七日，接續在土地登記申請書（下簡稱申請書）義務人兼債務人欄內，分別偽造乙○○之署押一枚，及盜蓋乙○○之印文一枚，並填載將上開房、地由原設定之最高限額六百萬元之抵押權變更為最高限額八百四十萬元抵押權之不實事項，而偽造上開申請書之私文書，再由黃冠蓁持上開偽造之申請書、契約書向台南市台南地政事務所不知情之承辦人員申請變更登記為最高限額抵押權八百四十萬元而行使（下簡稱系爭抵押權），使該地政事務所承辦人員將此不實之變更事項登記於土地登記簿上，足以生損害於乙○○，及台南地政事務所對於地籍登記管理之正確性；甲○○為遂行其以乙○○名義向第五信用合作社借款七百萬元，復與第五信用合作社承辦對保及放款業務之丙○○基於犯意之聯絡，及行使偽造私文書之概括犯意聯絡，於同年八月十九日，丙○○至上開釣蝦場辦理對保手續時，明知乙○○並未在場對保，竟由甲○○冒用乙○○之名義，先在同年八月十九日乙○○之授信約定書立約定書人欄偽造乙○○之署押一枚，再由甲○○提供其保管之乙○○印章給丙○○，由丙○○在該約定書立約定書人欄盜用乙○○之印文一枚，而共同偽造該授信約定書後，持向臺南市第五信用合作社申請借款七百萬元而行使，復由丙○○在同年月二十日之七百萬元之借據上偽造乙○○之署押，及盜蓋甲○○提供之乙○○之印文，偽造該借據之私文書，再持向第五信用合作社貸款七百萬元而行使，第五信用合作社不疑有詐而於同日如數貸予七百萬元，嗣因甲○○要求而將該七百萬元借據一份分為二份，於同年月二十一日，由丙○○在第五信用合作社八十五年八月二十一日三百萬元借據一份及四百萬元借據一份上偽造「乙○○」之署押（名）各一枚，並由甲○○提供乙○○之印章，由丙○○在上開三百萬元、四百萬元之借據上各盜蓋乙○○之印文一枚，連續偽造上開借據之私文書，再交與第五信用合作社而行使，均足生損害於乙○○及第五信用合作社之權益。嗣至八十七年間因甲○○未按期繳交利息，第五信用合作社向原審法院聲請查封乙○○不動產時，乙○○始發現上情。
二、案經乙○○訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承未經乙○○之授權或同意，而冒用乙○○之名義向第五信用合作社借款七百萬元，並於八十五年八月十九日乙○○之授信約定書上偽造「乙○○」之署押（簽名）一枚及提供乙○○之印章，由被告丙○○在該授信約定書立約定書人欄盜蓋乙○○之印文一枚，及於上開三百萬元、四百萬元之借據上盜蓋乙○○之印文各一枚等事實；被告丙○○則坦承於辦理對保時，乙○○未在場，及在上開三百萬元、四百萬元之借據上簽署乙○○之署押等事實；惟被告丙○○矢口否認有何上開犯行，辯稱「其原非本件七百萬元對保之承辦人，係因受同事之請而至該釣蝦場辦理對保，其雖未親見乙○○在該授信約定書簽名，而有疏失，但並未與甲○○共犯本件犯行」云云。被告甲○○則否認有上開虛偽變更最高限額抵押權設定之犯行，辯稱「將最高限額抵押權提高為八百四十萬元，伊並未參與」云云。
二、經查：㈠上訴人即被告甲○○於本院審理時，就上揭未經告訴人乙○
○之同意，向第五信用合作社貸得七百萬元，並冒用告訴人名義，在上開授信約定書立約定書人欄偽造告訴人之署押，提供告訴人之印章，由被告丙○○在該約定書之立約定書人欄，及上開三百萬元、四百萬元之借據上盜蓋告訴人之印文各一枚等事實，均坦承不諱；上訴人即被告丙○○就上揭辦理對保時，告訴人未在場，其未見告訴人在該授信約定書上簽名，及在上開三百萬元、四百萬元之借據上簽署告訴人姓名等事實，亦供認不諱，核與告訴人乙○○於偵查中、原審審理時及本院更二審審理時以証人身份指証其未授權被告甲○○向第五信用合作社借款七百萬元，及簽署上開授信約定書、借據，暨變更設定系爭抵押權等情節相符，且經證人施智明於本院前審証述「本件七百萬元之借款是甲○○申請，告訴人沒有親自到場辦理」等語（本院更二審卷第五七頁、第五十八頁）；並有授信約定書影本一份、借據影本二份附於偵查卷（第四頁至第六頁、第二一頁至第二二頁）與臺南市臺南地政事務所九十二年九月二十三日臺南地所登字第0000000000－0號函附設定最高限額八百四十萬元抵押權，所提登記申請書及其附件全部資料影本一份附於本院前審卷可資佐證（見本院更一審卷第一七八頁起至第一八三頁）；及陽信商業銀行臺南分行（即原臺南市第五信用合作社）九十二年四月二十八日陽信臺南字第九二○○○○○○一七一號函檢送之該分行活期存款第00000000000號乙○○帳戶（即告訴人原臺南市第五信用合作社第一○八七一之五號活期儲蓄存款帳戶）之存提往來明細表一份附於本院更一審卷足參。
㈡被告甲○○雖辯稱「關於變更設定系爭抵押權部分，伊不知
情，亦未參與」云云。然查，系爭抵押權之變更登記，係由証人黃華承辦，並由証人黃華事務所僱用之女子、証人黃冠蓁分別接續填載該契約書、申請書，及書寫告訴人姓名及蓋印後，因証人黃華當時並未取得代書之資格，而由証人即代書黃冠蓁（即黃美玲）於同年月七日，持上開偽造之申請書、契約書向台南市台南地政事務所申請變更登記為系爭抵押權等事實，又據証人黃冠蓁、黃華於本院前審審理時証述明確（見本院更二審卷第一四四頁、第二０五頁起至第二０七頁），並有系爭抵押權之申請書、契約書等件附卷足憑（見本院更一審卷第一七八頁至第一八一頁）；雖証人黃華另証述「乙○○之證件資料、印章是第五信用合作社提供」等語（見本院更二審卷第二０七頁）；惟被告甲○○未經告訴人之授權或同意，擅自以告訴人名義向第五信用合作社借款七百萬元一節，另經被告甲○○供認不諱；且被告甲○○經本院訊及「既然要借七百萬元，何以不知抵押權提高之事」一節，被告甲○○亦供稱「提高多少我不知道，我只知道要提高」等語（見本院更三審卷第八四頁），則被告甲○○既知悉原借款五百萬元部分，已以上開房地設定最高限額六百萬元之抵押權，則再向第五信用合作社借款七百萬元時，衡情豈有不須設定抵押權以供擔保借款之理？且告訴人所有之存摺及印章係由被告甲○○保管，又為被告甲○○供明在卷，則因被告甲○○再借七百萬元而須變更設定系爭抵押權時，若被告甲○○未提供告訴人之印章，第五信用合作社承辦人員或証人黃華、黃冠蓁等人又如何能取得告訴人之印章，而辦理變更設定系爭抵押權？顯見系爭抵押權之變更設定，應為被告甲○○所知悉，且係由被告甲○○提供告訴人之印章給第五信用合作社人員，再利用不知情之証人黃華事務所之女子及証人黃冠蓁偽造上開申請書、契約書，而為系爭抵押權之變更設定，可堪認定，被告甲○○上開所辯，尚無可採。
㈢被告丙○○雖辯稱「未與甲○○共犯」云云。然查：
１被告丙○○就辦理上揭七百萬元借款對保時，告訴人未在場
，且告訴人並未在該授信約定書上簽名，及其有在上開三百萬元、四百萬元之借據上簽署告訴人姓名等事實，均供認不諱，且於本院前審供稱「借據本來是一張，甲○○說有需要分成二張，借據這二張是我蓋的，乙○○的印章是甲○○拿來銀行辦公室給我蓋的，授信約定書上乙○○的印章是甲○○拿給我蓋的」等語（見本院更一審卷第六八頁）；而被告甲○○亦供認在上開釣蝦場對保時，告訴人並不在場，被告丙○○亦知悉，猶由伊在該授信約定書上簽署告訴人之姓名，再由被告甲○○提供告訴人之印章供被告丙○○蓋在該授信約定書上，且上開三百萬元、四百萬元借據上之告訴人姓名係被告丙○○簽署，並蓋用其提供之告訴人印章等情，嗣被告甲○○於本院前審亦以証人身分具結証稱「三百萬元、四百萬元借據上告訴人姓名是被告丙○○簽的，告訴人印章是我拿去蓋印的」等語（見本院更二審卷第七０頁），並有該授信約定書、三百萬元、四百萬元之借據在卷足憑（見偵查卷第四頁至第六頁、第二一頁至第二二頁）；而稽之上開授信約定書、三百萬元、四百萬元之借據，關於告訴人之印章均屬相同，然該三百萬元、四百萬元借據上告訴人之筆跡則與授信約定書上被告甲○○所簽署之告訴人筆跡不同，但與被告丙○○所寫之第五信用合作社七百萬元、三百萬元、四百萬元之放款支出傳票上告訴人之筆跡相同（見本院更三審卷一第一九七頁、第二０二頁、第二０三頁），足認被告甲○○、丙○○上開供述實在，被告丙○○於辦理本件對保時，告訴人並未在場簽署上開授信約定書，且告訴人亦未在該三百萬元、四百萬元借據簽名用印，而係由被告甲○○提供乙○○之印章，或由被告甲○○在該授信約定書上偽造告訴人之署押，或由被告丙○○在該借據上簽署告訴人之姓名，並蓋用告訴人之印章，可堪認定。
２再者，本次係由被告甲○○以告訴人名義向第五信用合作社
借款七百萬元，為被告甲○○、丙○○供認在卷，且被告丙○○並供稱「該三百萬元、四百萬元借據之前有一張七百萬元借據」等語，而被告甲○○亦供稱「七百萬元分為三百萬元、四百萬元，他們都知情，因三百萬元是乙○○自己原先去貸款的，後面增貸的四百萬元乙○○不知道，如果合成七百萬元，乙○○會知道，為了配合不讓乙○○知道，所以才分四百萬元、三百萬元」等語（見本院更三審卷第七六頁）；於本院前審調查時並供稱：「（你有沒有向丙○○說乙○○不知道本件借款的事情？）有。所以借據分二張三佰（百）萬（元）、四佰（百）萬（元）。」「（你有沒有告訴丙○○，你借款未經乙○○同意？）這點他知道，所以授信約定書（對保書）上乙○○的名字才是我簽的。」等語（見本院更一審卷第六六頁至第六七頁）；再參酌第五信用合作社係於八十五年八月二十日放款七百萬元，隨即又於翌日即同年月二十一日放款三百萬元、四百萬元，有該合作社放款支出傳票在卷可稽（見本院更三審卷一第一九七頁、第二０二頁至第二０三頁），然因應本次放款所變更設定之系爭抵押權，所擔保之債權則係最高限額八百四十萬元之借款，顯見同年月二十一日之三百萬元、四百萬元並非「新借之另筆貸款」，而係與同年月二十日之「七百萬元貸款」同一筆，被告甲○○、丙○○上開供述尚非子虛；又佐以上開三百萬元、四百萬元借據上告訴人之姓名係由被告丙○○書立，及蓋用告訴人之印章，已如上述，及被告甲○○供稱「七百萬元借據是由丙○○簽告訴人姓名，蓋章也是丙○○蓋的」等語（見本院更三審卷二第八六頁）等情相互參酌，則第一次書立七百萬元之借據（即同年月二十日之七百萬元借據），亦應係由被告丙○○簽署告訴人之署押，並蓋用被告甲○○提供之告訴人之印章，亦可認定。
３復查，被告丙○○係承辦本件放款業務之人員，對於辦理對
保時，應由借款人、連帶保証人等相關當事人親自在場對保及簽署相關文件，且借據亦應由本人書立等情，應知之甚詳，此由被告丙○○於偵查中供稱「我有要求要跟乙○○本人對保，後來甲○○有私底下跟我說他們公司的票明天要到期，希望給他方便，因為他再三要求，我就同意，事實我沒有見到乙○○」等語（見偵卷第三二頁反面至第三三頁）；於本院前審審理中，被告丙○○經詢及「對保用義就是要本人簽名，為何沒有等本人簽名，就通過對保」一節，亦供稱「因為甲○○說明天有支票要軋進來，如果不方便的時候，會製造退票，我知道違背對保程序」等語（見本院更二審卷第六七頁），足証被告丙○○明知告訴人未在場辦理對保，即任由被告甲○○以告訴人名義書立該授信約定書，被告丙○○蓋用告訴人之印章，及由被告丙○○在上開七百萬元、三百萬元、四百萬元之借據上簽署告訴人姓名，蓋用被告甲○○提供之告訴人印章，被告顯有偽造上開授信約定書、借據之行為，且與被告甲○○就偽造上開授信約定書、七百萬元、三百萬元、四百萬元借據，及以此向第五信用合作社詐得七百萬元部分，即難認無犯意之聯絡及行為之分擔，被告丙○○上開所辯，自難信採。
㈣末查，被告甲○○利用不知情之代書黃華事務所雇用之女子
、代書黃冠蓁偽造告訴人署押、盜用告訴人之印章，而偽造上開申請書、契約書，並提出向台南市台南地政事務所承辦人員申請變更登記系爭抵押權，自足以生損害於告訴人及台南市台南地政事務所對地籍登記管理之正確性；又被告甲○○、丙○○基於犯意之聯絡，而共同在上開授信約定書、七百萬元、三百萬元、四百萬元之借據等私文書上偽造告訴人之署押，盜蓋被告甲○○所保管告訴人之印章之印文，而偽造上開私文書，亦足生損害於告訴人及第五信用合作社之權益，被告甲○○、丙○○上開所辯，均係事後卸責之詞，均無可採。本件事証明確，被告甲○○、丙○○二人犯行，均堪以認定。
三、按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第二條第一項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第二條第一項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第二條第一項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第二條第一項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第二條第一項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。查被告甲○○、丙○○行為後，刑法第二十八條、第三十三條第五款、第四十一條、第五十五條、第五十六條、第六十八條等條文，或於九十年一月十日修正公布，或於九十四年二月二日修正公布，其中：㈠第二十八條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第二十八條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外，已涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自屬法律之變更，而有比較新舊法適用之必要；㈡第三十三條第五款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；㈢第四十一條「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日（業依罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定提高為一百倍），易科罰金」之規定，則已於民國九十年一月十日修正為第四十一條第一項「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日（業依罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定提高為一百倍），易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」及第二項「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，並自民國九十年一月十二日起施行，繼又於民國九十四年二月二日修正公布為第四十一條第一項「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」及第二項「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」，另罰金罰鍰提高標準條例第二條亦配合修正，將原先之「依刑法第四十一條科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，予以修正刪除；㈣第五十五條之規定，修正後該條已刪除有關牽連犯之規定；㈤第五十六條關於連續犯之規定，修正後亦已經刪除；㈥第六十八條由原先之「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後關於罰金刑部分移至第六十七條而規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」；並均自九十五年七月一日起施行；是依上開規定，被告甲○○、丙○○二人之行為無論依新法或舊法之規定，均屬共同正犯，修正後之刑法第二十八條並非有利於被告二人；另關於易科罰金部分，依被告丙○○行為時法即九十年一月十日修正公布前之刑法第四十一條之規定，被告丙○○所處如主文所示之刑，不得諭知易科罰金，而依中間法即九十年一月十日修正公布之刑法第四十一條第一項之規定，其所處如主文所示之刑，則得諭知易科罰金，且易科罰金之折算標準係以銀元三百元即新台幣九百元、或銀元二百元即新台幣六百元、或銀元一百元即新台幣三百元折算一日，而依裁判時法即民國九十五年七月一日施行之新法第四十一條第一項之規定，其所處如主文所示之刑，雖均得諭知易科罰金，惟易科罰金之折算標準則係以新台幣三千元、或二千元、或一千元折算一日；再罰金既由銀元一元以上，提高為新台幣一千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之刑法第三十三條第五款之規定，未有利於被告；而關於牽連犯及連續犯之規定，被告二人所犯各罪間，依後所述，因具有牽連犯及連續犯之關係，如依九十五年七月一日新法施行前之刑法第五十五條、第五十六條之規定，僅從一重處斷或以一罪論即可，如依九十五年七月一日新法施行後刑法之規定，則因牽連犯、連續犯之規定業已刪除，被告二人所犯之各罪，即應分論併罰；再關於罰金刑減輕或加重部分，修正前刑法第六十八條僅就罰金刑之最高度加減之，但修正後刑法第六十七條，就罰金刑之最高度、最低度同加減之，則罰金刑有加重之情事，修正後刑法第六十八條之規定並未有利於被告。從而綜合上情比較行為時法、中間法及裁判時法等新舊法結果，自以中間法即九十年一月十日修正公布之刑法第四十一條及九十五年七月一日施行前刑法第二十八條、第三十三條第五款、第五十五條、第五十六條、第六十八條等規定有利於被告二人，依九十五年七月一日新施行之刑法第二條第一項後段之規定，自應適用中間法即九十年一月十日修正公布之刑法第四十一條及九十五年七月一日施行前之刑法第二十八條、第三十三條第五款、第五十五條、第五十六條、第六十八條暨罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定；又本件既應適用九十五年七月一日施行前刑法之規定，基於新舊法不得割裂適用之原則，本件亦有罰金罰鍰提高標準條例第一條規定之適用，而無新增訂刑法施行法第一之一條規定之適用，均合先敘明。
四、論罪部分：㈠查被告甲○○利用不知情之代書黃華、黃華事務所雇用之女
子、代書黃冠蓁偽造告訴人署押、盜用告訴人之印文，填載將最高限額六百萬元提高設定為最高限額八百四十萬元抵押權之不實事項，而偽造上開申請書、契約書，並提出向台南市台南地政事務所承辦人員申請變更登記系爭抵押權，致台南市台南地政事務所承辦人員將此不實之事項登記於其職務上所掌之土地登記簿之公文書上，足以生損害於告訴人及台南市台南地政事務所對地籍登記管理之正確性，核被告甲○○所為，係犯刑法第二百十六條行使第二百十條偽造私文書罪、同法第二百十四使公務員登載不實罪；被告利用不知情之代書黃冠蓁、黃華事務所之不詳姓名成年女子偽造上開私文書，並持以行使變更設定系爭抵押權，為間接正犯；被告甲○○係為遂行其申請變更設定系爭抵押權，而利用上開不知情之人偽造契約書、申請書之私文書，則其偽造契約書、申請書顯係接續為之，而為接續犯；又其偽造告訴人署押、盜用保管中告訴人之印章之印文之行為，均屬偽造私文書之階段行為，其偽造契約書、申請書之私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○所犯上開行使偽造私文書及使公務員登載不實罪二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈡被告甲○○、丙○○二人共同偽造該授信約定書、七百萬元
借據等私文書，提出向第五信用合作社詐得七百萬元而行使，嗣並將七百萬元借據一分為二，另再偽造上開三百萬元、四百萬元之借據之私文書，持向第五信用合作社行使，核彼等所為，均係犯刑法第二百十六條行使第二百十條之偽造私文書罪、同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告甲○○、丙○○二人間就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等二人偽造告訴人署押、盜用告訴人印章之印文等之行為均屬偽造授信約定書、上開借據等私文書之階段行為，其偽造上開私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○、丙○○所犯上開二罪間，亦有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈢被告甲○○、丙○○所為上開多次行使偽造私文書之行為，
時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰均依修正前刑法第五十六條之規定以連續行使偽造私文書一罪論，並均加重其刑。被告甲○○以上開不實事項向地政事務所承辦人員申請變更設定系爭抵押權，而犯有刑法第二百十四條使公務員登載不實罪部分，雖未據公訴人提起公訴，但被告甲○○此部分犯行，與起訴部分有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。
五、原審以被告甲○○、丙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查㈠關於被告甲○○、丙○○偽造借款申請書部分，尚無証據足資証明（詳後述），原審就此部分為有罪之判決，另漏未審酌被告甲○○利用不知情之人，申請變更設定系爭抵押權，犯有行使偽造私文書罪及使公務員登記不實罪，均有未當；㈡被告二人除偽造上開三百萬元、四百萬元之借據外，另有偽造七百萬元借據之犯行，原審未予詳查論罪，亦有不當；㈢中華民國九十六年罪犯減刑條例業經於九十六年七月十六日起施行，原審未及適用，亦有未當。被告甲○○、丙○○上訴，其中被告甲○○就變更設定系爭抵押權部分否認犯罪，被告丙○○則否認與被告甲○○共犯本件犯行，並分別以上開情詞指摘原判決不當，雖均無理由；惟檢察官上訴意旨，指摘被告丙○○係銀行行員，明知告訴人未借款，竟仍同意被告甲○○以告訴人名義借款，其不僅損害告訴人甚鉅，且對金融影響甚大，原判決竟予以宣告緩刑，顯然不當等語，則為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、丙○○二人犯罪之動機、目的、手段、品行、犯罪所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就被告丙○○部分諭知易科罰金之折算標準，又被告丙○○、甲○○犯罪時間均在中華民國九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，爰分別依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其刑期二分之一，並就被告丙○○部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。上開申請書、契約書上偽造之「乙○○」署押（簽名）各一枚、臺南市第五信用合作社八十五年八月十九日授信約定書上偽造之「乙○○」署押（簽名）一枚、臺南市第五信用合作社八十五年八月二十日七百萬元借據上偽造之「乙○○」署押（簽名）一枚、臺南市第五信用合作社八十五年八月二十一日三百萬元借據及四百萬元借據上偽造之「乙○○」署押（簽名）各一枚，均應依刑法第二百十九條規定宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○與丙○○基於犯意之聯絡，由被
告丙○○將第五信用合作社借款申請書交與被告甲○○，由被告甲○○在該申請書上偽造乙○○之署押，盜蓋乙○○之印章，而偽造該借款申請書，並持向第五信用合作社借款七百萬元，因認被告甲○○、丙○○二人此部分另共犯刑法第二百十六條行使第二百十條偽造私文書罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八號判例意旨可資參照）。另告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他証據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院五十二年度台上字第一三００號、六十一年度台上字第三０九九號判例要旨參照）。
㈢訊據被告甲○○與丙○○均堅詞否認有此部分犯行，被告甲
○○辯稱「借款申請書之事，伊未參與亦不知情，該申請書係第五信用合作社之施智明自行填載，申請書上乙○○之印章非伊所保管之印章，亦非伊提供之印章」等語；被告丙○○則辯稱「伊僅承辦本件借款之對保及其後之放款，借款申請書部分伊並未參與」等語。
㈣經查：
１告訴人乙○○雖一再指証其未授權被告甲○○向第五信用合
作社抵押借款七百萬元，且未在該借款申請書上簽名蓋章等情，然就該借款申請書究否係被告甲○○、丙○○所偽造一節，依告訴人之上開指証，尚難即得証明；且參酌卷附借款申請書上告訴人之印文、署押，又核與被告甲○○保管、供作偽造上開授信約定書、借據之告訴人印文、被告甲○○、丙○○偽造之告訴人署押之筆跡，均有明顯之不同（分見偵卷第四頁至第六頁反面、第三五頁），則被告甲○○、丙○○所辯未共同偽造該借款申請書，已非無據。
２再查，證人施智明於原審、本院前審調查時已證稱「該借款
申請書是伊所寫，並簽署乙○○之姓名」之情（見原審卷第七三頁、本院更一審卷第七四頁），雖証人施智明另証述「該借款申請書上告訴人之印文，是被告甲○○拿來蓋的」等情。然告訴人所有之印章係由被告甲○○所保管，業據被告甲○○供明在卷；而上開授信約定書、借據上告訴人之印文又係由被告甲○○提供其保管之告訴人印章，供被告丙○○在上開私文書上蓋印等情，均如前述，則若果真上開借款申請書上告訴人之印文確係由被告甲○○所提供，衡情被告甲○○理當提供其保管之告訴人印章，而此印章應與上開授信約定書、借據之告訴人印章相同，豈有提供完全不同之印章，甚或再另偽造告訴人之印章蓋用在該借款申請書之理？從而証人施智明上開所証「借款申請書上告訴人印章係被告甲○○提供」等語，其真實性即非無疑。
３又被告丙○○僅係辦理上開對保及其後之放款之業務，而與
被告甲○○共同偽造上開授信約定書、借據等情，均如上述；至於上開借款申請書部分，被告丙○○均未涉及，此由証人施智明上開証詞即可証明；且被告甲○○經本院訊及「被告丙○○就本件貸款過程，究參與何部分」一節，被告甲○○亦稱「丙○○和我接觸的部分應該是後面七百萬元借據部分和簽訂授信約定書部分，之前設定提高抵押權這部分我不知道，最先我應該是先接觸施智明」等語（見本院更三審卷第八六頁），足認被告丙○○就上開借款申請書部分並未參與，則公訴意旨認被告丙○○與被告甲○○共犯此部分之行使偽造私文書，已無所據。
㈤綜上，本院依檢察官所提出之證據，均不足為被告甲○○、
丙○○此部分有罪之積極證明，亦無從說服本院以形成被告二人此部分有罪之心證；此外，復查無其他積極証據以資証明被告二人有公訴意旨所指之此部分犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能証明被告二人此部分之犯罪。惟公訴意旨認被告二人此部分犯行，與已起訴經本院判決有罪之上開部分，有修正前刑法第五十五條規定之方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、95年7月1日施行之刑法第2條第1項後段、第216條、第210條、第219條，95年7月1日施行前刑法第28條、第56條、第214條、第339條第1項、第55條、第41條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 岑 玢中 華 民 國 96 年 10 月 17 日附錄：本判決論罪科刑條文刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第二百十四條 （使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。