臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十六年度重上更(三)字第一四二號上訴人即被告 戊○○選任辯護人 莊美貴律師上訴人即被告 丙○○選任辯護人 葉清華律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一四九九號中華民國九十二年六月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第一三二六四號、九十年度偵字第一三二六八號；併辦案號：同上署九十年度偵字第一三七三六號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於戊○○、丙○○部分撤銷。
戊○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年叁月，減為有期刑柒月又拾伍日。褫奪公權貳年。
丙○○無罪。
事 實
一、戊○○自民國（下同）八十三年三月一日起擔任台南縣永康市市長，主管綜理全市事務，含永康市公用財產之管理使用。明知台南縣政府頒印之「台南縣縣有財產管理自治條例」規定公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用，非基於事實需要並報經縣政府核准，不得變更用途另作他用。竟於九十年六月間，知悉設於台南縣永康市○○○路○○○巷○號永康市舊圖書館（三層樓）休館中，竟未報經台南縣政府核准，即向不知情圖書館管理人員吳水旺索取圖書館鑰匙，吳水旺鑑於尚有圖書設備未搬遷及圖書館開放學生自修至九十年七月底，故於九十年七月底（以九十年七月三十一日為最有利被告戊○○計算），將台南縣永康市舊圖書館第三層樓（下稱三樓）鑰匙，交給戊○○所指定不知情丙○○（另為無罪判決，詳如後述），戊○○即自九十年八月一日起，使用上開圖書館。丙○○並於九十年九月下旬，依戊○○指示，聯繫九如通訊行負責人吳榮宗，將原設於台南縣永康市○○○路○○○號電話線，遷至永康市舊圖書館三樓，待吳榮宗遷移電話線完畢，丙○○即依戊○○指示，將永康市舊圖書館三樓鑰匙交給陳柏村（業經無罪判決確定）。戊○○於九十年八月一日起，利用永康市舊圖書館三樓休館閒置機會，使用該圖書館三樓，作為戊○○參選立法委員競選處所，供鄭金釵、李林玉金、呂冠儀、翁藝雅等人，撥打電話給台南縣選民作為電話拜票用；並使用圖書館水電。嗣於九十年十一月十五日因臺灣臺南地方法院檢察署檢察官勘查民眾檢舉附近竊電情事，而查悉上情，戊○○始停止使用上開圖書館，致戊○○減省租借同等面積場地費用，新台幣（下同）一萬五千二百三十五元支出，及水費二百九十二元支出，電費九千零三十六元，計圖得利益二萬四千五百六十三元。
二、案經法務部調查局台南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官暨臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴，暨移送併辦。
理 由
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證），已經本院提示被告等均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭說明，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成時之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
乙、被告戊○○有罪部分（即使用永康市舊圖書館部分）：
一、訊據上訴人即被告戊○○供承其為台南縣永康市市長，有利用永康市舊圖書館三樓，作為其競選立法委員電話拜票處所等情不諱，惟否認有直接圖利犯行，辯稱：伊係自九十年九月廿六日開始使用永康市舊圖書館三樓；九十年九月至十一月水電費均係伊繳納，並未由永康市公所支付；依據台南縣政府頒佈「台南縣縣有財產管理自治條例」第三十八條第一項第一款及第三項分別規定：「一、空地、空屋除供公務、公用事業、興辦公辦民營事業或防制公害使用外，非依法令規定不予出租」、「空地、空屋出租供公用事業、公辦民營事業或防制公害使用者，其使用計畫須先經事業主管機關核准；如承租人違反核准使用計畫，管理機關應終止租約收回出租物」，永康市公所舊圖書館係閒置非公用不動產，並無法令規定可以出租、出借（不包括短期出借）予任何人，就其反面解釋，應可無償借用，從而，永康市公所舊圖書館，既非可營利出租予他人，則顯不能因伊未辦理借用或正式租用行政手續瑕疵，而使不能出租非公用不動產，變成可出租非公用不動產，而謂永康市公所有任何損失，伊違反行政程序固有不當，但不能據此，認為伊有直接圖利犯行云云。
二、經查：
(一)被告戊○○自八十三年三月一日起擔任台南縣永康市市長，負責綜理永康市公所事務，包括台南縣永康市轄內公用財產管理使用等，有台南縣政府九十一年四月八日府民行字第０九一００五三八一八號函附證明書及台南縣縣有財產管理自治條例在卷可稽。被告戊○○乃依法令從事公務人員，且永康市圖書館使用管理為其主管事務，應無疑義。
(二)永康市舊圖書館原為台南縣永康市衛生所，係屬台南縣政府財產。經本院上訴審函詢台南縣政府：「永康市公所向貴府借用永康衛生所舊辦公廳，該公所可否出租或出借？」台南縣政府於九十二年十月十四日，以府衛行字0000000000號函示：「有關貴院函查永康市公所，向本府借用『永康衛生所舊辦公廳』，該公所是否可出租或出借乙案，依本縣縣有財產管理自治條例第三十七條規定，永康市公所不得再出租或出借」等語（見本院上訴卷第一八七頁）。證人即台南縣永康市公所財政課課員黃美智於原審亦證稱：公有財產的出租、出借限於非公用的財產，永康市舊圖書館是公用財產，永康市公所無權出租等語（見一審卷㈠第一九一至一九二頁）。是永康市舊圖書館為公用財產，永康市公所無權出租或出借。被告戊○○辯稱：永康市舊圖書館係屬「非公用財產」等語，即有誤會。況依台南縣政府頒佈「台南縣縣有財產管理自治條例」第二十三條第一項規定：「公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用，非基於事實需要並報經縣政府核准，不得變更用途」，永康市舊圖書館為公用財產，非基於事實需要，並報經台南縣政府核准，不得變更其為圖書館使用用途。被告戊○○為永康市市長，應知悉「台南縣縣有財產管理自治條例」有上述規定，卻未報經台南縣政府核准，即使用永康市舊圖書館三樓等事，為被告戊○○所不爭。而被告戊○○將永康市舊圖書館三樓，作為其參選立法委員競選處所，已將永康市舊圖書館，變更為非圖書館使用用途，詳如後述，核與台南縣政府頒佈「台南縣縣有財產管理自治條例」第二十三條第一項規定不合，並與事實需要不符，縱使報請台南縣政府核准，亦無法核准。是被告戊○○辯稱：依台南縣政府頒佈「台南縣縣有財產管理自治條例」第三十八條第一項第一款及第三項分別規定：「
一、空地、空屋除供公務、公用事業、興辦公辦民營事業或防制公害使用外，非依法令規定不予出租」、「空地、空屋出租供公用事業、公辦民營事業或防制公害使用者，其使用計畫須先經事業主管機關核准；如承租人違反核准使用計畫，管理機關應終止租約收回出租物」，永康市公所舊圖書館，係閒置非公用不動產，並無法令規定可出租出借（不包括短期出借）予任何人，反面解釋，應可無償借用；從而，永康市公所舊圖書館既非可營利出租他人，則顯不能因伊未辦理「借用、正式租用」行政手續瑕疵，而使不能出租非公用不動產，變成可「出租」非公用不動產，而謂永康市公所有任何損失，伊違反行政程序固有不當，但不能據此，認伊有直接圖利犯行云云，並於九十二年九月十八日準備書狀附呈申請借用辦公設備書證十五份為證（見本院上訴卷第一二０至一四三頁）。核與上開規定不合，自非可取。
(三)又永康市舊圖書館三樓，被告戊○○係將其作為參選立法委員競選處所。據共同被告丙○○於警訊供稱：是戊○○告訴我，因缺少競選總部打電話小姐地方，要借用這個場所；戊○○競選總部人員，原於九十年五月下旬，開始在永康市○○○路○○○號曾文俊住宅，進行電話拜票作業，後來，因該住宅臨馬路旁雜音大，影響電話拜票業務，乃於九十年九月下旬，移往永康市舊圖書館三樓作業等語（見一三二六八號偵查卷第五十一頁）；且證人即雇用打電話義工鄭金釵於警訊證稱：我是幫忙打電話給有選舉權者，請支持立委參選人戊○○；工作內容為根據戊○○競選總部所提供選舉人名冊，打電話給選舉人，詢問對方對戊○○的支持態度等語（見一三二六四號偵查卷第十五頁背面）；證人李林玉金證稱：我與鄭金釵到舊永康圖書館，以電話方式，為戊○○拜訪拉票等語（見一三二六四號偵查卷第十九頁）；證人呂冠儀證稱：我是根據戊○○競選總部所提供名冊，打電話拜託選民投票支持戊○○等語（見一三二六四號偵查卷第二十三頁背面）；證人翁藝雅於警訊證稱：幫立委候選人戊○○打電話拉票等語（見警卷第十五頁背面）；又臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十年十一月十五日搜索永康市舊圖書館三樓時，並扣得電腦設備、機關團體名冊及電話拜訪稿等物，有扣押物品清單在卷可參。堪認被告戊○○使用永康市舊圖書館三樓目的，係提供證人鄭金釵、李林玉金、呂冠儀、翁藝雅等人以電話向選舉人拜票之用無訛。
(四)永康市舊圖書館三樓，被告戊○○使用時間。依卷附原本黏貼憑證「承辦人及推算人員欄」，均蓋有管理員吳水旺章。而據吳水旺於偵查中及原審證稱：「舊永康市公所圖書館，九十年七月底封館後，即將圖書館之鑰匙交給戊○○指定之丙○○」（見一三二六八號偵查卷第五十五、六十頁、一審卷㈠第一六二頁），於九十年七月底，將鑰匙交給戊○○指定之丙○○；於本院上訴審時改稱：「（你的《永康市舊圖書館》鑰匙何時交給丙○○？）．．約在（九十年）七月底結束開放後，大約是隔了一個星期的八月初交給丙○○」（見本院上訴卷第三０八頁），於九十年八月初將永康市舊圖書館鑰匙交予丙○○，前後陳述不一。然人之記憶隨著時間之流逝減退，自以案發偵查中初供，距事發時間緊接，較無外界因素影響，記憶猶新，且於原審仍為相同供述，自較上訴審所供較為準確，自應以吳水旺於偵查中及原審所述較為可信。申言之，吳水旺於九十年七月底，即將鑰匙交給戊○○指定之丙○○，亦即九十年七月底起，該圖書館巳完全在戊○○實力支配之下，他人自因無鑰匙難以進入，縱戊○○於取得鑰匙後，距離立法委員選舉投票日雖尚有數月之久，但非不能在館內作為競選立法委員之籌備工作。是被告戊○○應係自九十年七月底（以九十年七月卅一日為最有利被告計算），永康市舊圖書館休館後，即使用該處。綜上而言，被告戊○○自九十年七月底後，即九十年八月一日起，已使用永康市舊圖書館三樓，至九十年十一月十五日臺灣臺南地方法院檢察署檢察官勘查民眾檢舉附近竊電情事止。
(五)永康市舊圖書館三樓水費之使用，九十年八、九、十月、十一月份應繳水費詳如附表一所列，有卷附永康市公所黏貼憑證用紙檢附之臺灣省自來水公司繳費證明可參（見一三二六四號偵查卷第四十八至五十頁、一審卷㈠第九十二頁《水費每月收一次，收據記載收費之月份，為前一個月用水費用》）。其中九十年八月一日起至十月一日止水費經永康市公所承辦人員許龍雄簽請由永康市公所公款支付，此觀上揭永康市公所黏貼憑證用紙即明，而十月二日起至十一月十五日止水費固為被告戊○○自行繳納，有被告提出之繳費證明影本在卷可稽（見一審卷㈠第九十二頁），然被告戊○○係於九十六年十一月十六日繳納，顯見其係因遭檢察官查獲，驚覺事態嚴重，始事後補繳，此僅屬犯罪後追繳不法利益扣除問題（貪污治罪條例第十條規定參照），究與認定被告犯罪成立時圖得不法利益若干不生影響，檢察官及原審將此部分金額扣除，自有未當。故而有關水費部分，被告戊○○圖得利益為八月一日起至十一月十五日止水費，合計二百九十二元，詳如附表一。另檢察官起訴書之犯罪事實欄認定八至十月份水費金額為四百十一元，而於證據及所犯法條欄卻又認定為四百十元，其前後金額不一；又檢察官認定八至十月份水費金額若干，似乎是以「收費月份欄」記載月份為依據，若為如此者，則收費月份八至十月份金額亦應合計為四百三十一元為是（見一三二六四號偵查卷第四十八至五十頁），然檢察官認定為四百十一元（或四百十元），應係筆誤所致。
(六)永康市舊圖書館電費之使用，依卷附臺灣電力公司稽查股蔡進瑞填具之永康市公所舊圖書館三樓電力現場調查表及電費收據觀之，永康市舊圖書館三樓九十年八、九、十月、十一月份應繳電費詳如附表二所列（見一三二六四號偵查卷第二十九頁、一三二六八號偵查卷第十七頁第三張收據、一審卷㈠第九十、九十一頁《電費每二月收一次》），其中九十年八月一日起至八月三十一日止電費經永康市公所承辦人員許龍雄簽請由永康市公所公款支付，有永康市公所黏貼憑證用紙在卷可憑（見一三二六八號偵查卷第十七頁第三張收據），而九月一日起至十一月十五日止電費固為被告戊○○自行繳納，有被告提出之繳費證明影本在卷可按（見一審卷㈠九
十、九十一頁），然被告戊○○係於九十六年十一月十六日、九十一年一月十四日繳納，顯見其係因遭檢察官查獲，驚覺事態嚴重，始事後補繳，此僅屬犯罪後追繳不法利益扣除問題（貪污治罪條例第十條規定參照），究與認定被告犯罪成立時圖得不法利益若干不生影響，檢察官及原審將此部分金額扣除，自有未當。故而有關電費部分，被告戊○○圖得利益為八月一日起至十一月十五日止水費，合計九千零三十六元，詳如附表二。
(七)又被告戊○○使用永康市舊圖書館三樓場地之使用，雖未致永康市公所有租金損害，然被告戊○○因使用上址，致減省向外租借同等面積場地費用，該等費用即係被告戊○○所獲取利益甚明。經財政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所，以南區國稅局訂頒八十九年度房屋及土地當地一般租金標準速算結果，永康市舊圖書館係老舊房屋，其使用用途，係非住家使用，面積為五０‧四八坪，年租金為九萬三千零五元（計算式為：〈50.48×60﹪＋14〉×500×12×0.7×0.5＝93005元），有財政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所九十年十一月廿日南區國稅新化資字第九００三四七九四號函送八十九年度房屋及土地當地一般租金標準表在卷可憑（見一三二六八號偵查卷第二至六頁）。而依證人黃美智提出之台南縣縣有房地租金計算標準，台南縣房屋租金係按稅捐稽徵處核定房屋課稅現值年息百分之十計收，「基地」不分區，一律按公告地價年息百分之五計收，承租市有房屋，因房屋建於基地上，應按「房屋」及「基地」使用面積分別計收租金，而永康市舊圖書館房屋課稅現值係532200元，其計算結果永康市舊圖書館「房屋」年租金為五萬三千二百二十元（計算式：532200×10%＝53220元）；永康市舊圖書館座落地號，係台南縣永康市○○段三三九之００一四號，九十年度公告地價，經本院函詢臺南縣永康地政事務所結果為每平方公尺四千二百元（見本院更三卷第二０七、二０八頁），永康市舊圖書館基地面積為四八九平方公尺（見一三二六四號偵查卷第五十二頁），是永康市舊圖書館「基地」租金為十萬二千六百九十元（計算式：489×4200×5%＝＝102690元）；舊圖書館三樓，雖被告僅使用房屋部分，但因房屋建於基地上，應按房屋及基地使用面積分別計收租金，但被告僅使用三樓，故應為基地加房屋總額之三分之一，即被告所使用者僅為第三層，再除以三，為五萬一千九百七十元（計算式：〈房屋53220元＋基地102690元〉×1/3＝51970元）；被告使用期間為九十年八月一日至九十年十一月十五日共計一０七日，合計永康市舊圖書館租金為一萬五千二百三十五元（計算式：51970×107/365＝15235），有台南縣縣有房地租金計算標準在卷可佐。比較上開二種計算租金標準，以台南縣縣有房地租金計算標準，計算出永康市舊圖書館年租金為一萬五千二百三十五元（詳前計算式）為有利於被告，且因被告既係使用永康市公所公有房屋其所減省租金不法利益計算方式，自應比照永康市公所出租公有房地所得收取利益較為正確，又國稅局所適用之計算式，乃係按八十九年度房屋及當地一般租金標準計算年租金，換言之，該計算標準乃國稅局核課租金所得之課稅標準，究與被告因無權使用他人房地所得減省租金有異，故而本件應適用永康市公所出租公有房地計算標準，始為正確。被告使用舊圖書館三樓所得不法利益，比照台南縣縣有房地租金計算標準（見一審卷㈠第二０六頁），則被告使用上揭舊圖書館三樓因而減省之租金應為一萬五千二百三十五元，此即被告戊○○所圖得減省租借他處不法利益。
(八)被告辯稱；渠僅使用三樓其中一張桌子面積，當時尚有民眾在三樓閱讀等語，然據證人即圖書館管理人員吳水旺於調查員訊問時證稱：該舊圖書館三樓開放給學生自修，直至七月底始正式封館，未再對外開放使用等語（見一三二六八號偵查卷第五十四頁）；於原審證稱：三樓是學生自修室，有開放給學生自修，開放到七月底等語（見一審卷㈠第一六二頁）；於本院上訴審證稱：第一次市長講的時候，我沒有交出，因為一、二樓沒搬遷完，且三樓有學生在自修，所以我沒有交出，到了第二次，三樓已經沒有使用，市長說三樓沒有使用，我就把鑰匙交給他等語（見本院上訴卷第三０五、三０六頁）。由上觀之，該舊圖書館三樓原有學生自修，嗣於九十年七月底，因沒有使用始交出鑰匙，故所謂三樓尚有民眾閱讀等情，顯與事實不符，純係卸責之詞，要不足取。吳水旺嗣於本院上訴審證稱：約十月初，我過去看那邊情形，發現三樓有人出入，我上去看過，有人在那邊打電話，也有人看書；打電話的用一張桌子，有幾個人在那邊看書等語（見本院上訴卷第三０七、三０八頁），則係事後迴護被告戊○○之詞，不足採信。
(九)綜上所述，被告戊○○係永康市市長，明知永康市舊圖書館係永康市公所供公眾使用財產，不得變更使用用途，竟以該處作為其競選立法委員電話拜票處所，其明知違背法令，而就其主管事務直接圖利犯行至明。合計戊○○使用上開圖書館，所圖得利益，計減省租借同等面積場地費用一萬五千二百三十五元支出、水費二百九十二元支出、電費九千零三十六元，共圖得利益二萬四千五百六十三元。本件事證已明，被告戊○○圖利犯行，堪以認定。
三、被告戊○○行為後，貪污治罪條例第六條，業於九十年十一月七日修正公布，同年月九日施行，修正後貪污治罪條例第六條第四款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」其犯罪構成要件，較行為時舊法規定為嚴，即新法認行為人必須明知違背法令，致獲得利益為要件，採結果犯，因其法定刑與舊法法定刑相同，比較新舊法結果，新法對被告並無不利，故應適用裁判時新法。核被告戊○○所為，係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款，對於主管事務直接圖利罪。檢察官移送併辦九十年偵字一三七三六號案，與本件係事實上一罪關係，本院自應併予審理，附此敘明。查被告戊○○犯罪所圖不正當利益，僅有二萬四千五百六十三元，顯在五萬元以下，自應依貪污治罪條例第十二條第一項規定，減輕其刑。又被告戊○○一時貪圖便利，所圖不正當利益僅二萬四千五百六十三元，數目不多，且於本院更三審審理時亦坦承使用永康市舊圖書館三樓，誠心接受處罰，倘對被告戊○○宣告上開法定最低度之刑猶嫌過重，情輕法重，在客觀上，顯足以引起一般人同情，犯罪情狀，堪以憫恕，乃依刑法第五十九條規定，再遞減其刑。
四、原審以被告戊○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：⑴本件被告係自九十年八月一日起，至九十年十一月十五日止，使用系爭圖書館，且系爭圖書館於九十年八、九、十月三個月份水費四百十元，均係永康市公所繳納，已如前述。則原審僅認永康市公所，以公款繳納舊圖書館，自九十年九月三日起至九十年十月三日止水費為八十七元，且認定自九十年九月廿六日至九十年十月三日止八日水費，非被告戊○○繳納，因認被告戊○○僅圖得不法利益廿二元，顯有違誤。⑵檢察官起訴被告戊○○圖利部分，除永康市舊圖書館三樓之場地租金及水費外，尚包括電費。原審僅就戊○○圖得永康市舊圖書館三樓之場地租金及水費部分予以判決，對檢察官起訴之電費部分，則未予裁判，並有已受請求之事項未予判決之違誤。⑶又原審認定被告戊○○與丙○○、陳柏村為共同正犯，然同案被告陳柏村業經判決無罪確定（見本院更二卷第十九頁背面所附本院上訴審判決主文），而本件被告丙○○部分，亦經本院更三審為無罪諭知，詳如後述。則原審認定被告戊○○、丙○○及同案被告陳柏村三人係屬共同正犯，亦有未洽。⑷另公訴人起訴戊○○圖利丁○○部分，經本院調查結果，犯罪亦屬不能證明，詳如後述。被告戊○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無可取。然原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告戊○○部分，撤銷改判。爰審酌被告戊○○為公務員，未知潔身自愛，利用為永康市市長主管全市業務機會，為順利當選立法委員，圖自身不法利益，將舊圖書館三樓，作為其競選立法委員電話拜票處所，及所圖得利益僅二萬四千五百六十三元，暨犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年三月，以資懲儆。被告戊○○犯罪時間在九十六年四月二十四日之前，不合九十六年七月十六日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條規定不得減刑之列，自應依同條例第二條第一項第三款規定減其刑期二分之一，應減為有期徒刑七月又十五日。又依貪污治罪條例第十七條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，乃依貪污治罪條例第十七條及刑法第三十七條第二項規定，併宣告被告戊○○褫奪公權二年。又貪污治罪條例第十條第一項：「犯第四條至第六條各款之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收，或發還被害人」，其應追繳者，以實施犯罪所得財物為限，倘無所得，即無沒收或追繳可言（最高法院五十四年台上字二六五號、七十四年台上字第一三五五號判例參照）。本件被告戊○○所犯直接圖利罪，圖利對象為被告戊○○不法利益，依上判例，即無庸宣告沒收追繳。被告戊○○及其辯護人請求為緩刑宣告，然被告戊○○另犯有貪污治罪條例罪，為原審以八十七年訴字四三九號案，判處有期徒刑六年，褫奪公權五年（現仍在本院九十六年重上更三字第二七七號案件審理中，有被告全國前案紀錄表在卷可憑，見本院更三卷第二七七頁），自不宜為緩刑諭知，併此敘明。
丙、被告戊○○無罪部分（即聘用丁○○擔任司機部分）：
一、公訴意旨另以：戊○○承前同一圖利概括犯意，明知公務員除依法令外，不得兼任他項公職或業務，同時公務員亦不得擔任助選員，其為使丁○○擔任其競選立法委員助選員，竟於九十年四月廿三日聘請丁○○擔任永康市公所工務局司機，每月支領二萬一千元薪資。丁○○實則擔任戊○○競選立法委員助選員，並未實際在永康市公所內擔任臨時單工職務，竟以公款支付戊○○個人競選工作。迄九十年十月間，因有公所人員質疑丁○○身分，丁○○乃於九十年十月卅日辭去該職，續在戊○○競選立法委員競選總部工作，丁○○計支領十三萬一千六百元，而使戊○○減省該部分支出而圖得不法利益。因認被告戊○○此部分亦涉犯圖利罪嫌云云。
二、公訴人認被告戊○○涉有上開圖利罪嫌，無非以：證人丁○○於調查局台南縣調查站及於檢察官偵查中供述，為論罪依據。據證人丁○○於接受調查員訊問時證稱：「當時戊○○邀我到他競選服務處幫忙，且要求我仍每天在服務處幫忙，所以我才要求戊○○必須支薪，我才能向我父親有所交代，之後戊○○才答應以每個月二萬一千元聘用我，自九十年四月廿三日起，至服務處成立前，戊○○是要我在永康市公所一樓市長室招待選民，泡茶聊天；我在戊○○前述永康市競選服務處幫忙一段時間後，即積極協助競選總部成立事宜；」「（戊○○如何支付你每月二萬一千元協助打理競選服務處或總部工作費？）戊○○在同意支付我每月二萬一千元助選工作費後，即要求我填寫一份履歷表及相關永康市公所求職資料，之後，並要求我在永康市農會開立一活儲帳戶；（前述你助選所領款項，是否由永康市公所公款支付，其給付名目為何？）戊○○是以讓我掛名永康市公所工務課技術單工為名，直接由公所公款撥入我前述帳戶」。「（前述戊○○要你掛名臨時技術單工名義支付，你幫他在競選總部、服務處打理選舉事務，期間你有無確實從事臨時技術單工工務事項？）大部分我均是從早上八時十分至下午五時廿分，均在戊○○競選總部或服務處幫忙選舉事務，只是偶而工務課課長因公外出會打電話，找我駕公務車充當司機載他出去，但這六個半月期間大概只有七、八次，另戊○○怕別人說話，偶而也會要我，陪同他外出拜票，並要我以陪市長視察之名，紀錄人行道破損、路面及路燈損壞情形，惟其填寫紀錄也沒幾次」。「（前述你既自八時十分至下午五時廿分，均在戊○○競選總部或服務處幫忙選舉事務，如何能按時在永康市公所簽到簿上簽到、簽退？）因戊○○原先競選服務處在市公所旁，所以我均能按時簽到退，再到服務處全程幫忙選舉活動，搬到競選總部後，因距離較遠，所以我都每隔二、三日才到市公所補簽到、簽退，但實際我都沒有到市公所上班。」等語（見一三二六八號偵查卷第四十五至四十八頁背面），於檢察官偵訊時證稱：「我去幫戊○○助選我希望我可支薪，他給我每月二萬一千元。」「（為何用永康市公所名義？）是戊○○市長安排。」等語（見一三二六八號偵查卷第六十一至六十三頁）。
三、次查，丁○○於原審及上訴審陳稱：其調查筆錄所述是被誘導云云。於原審證稱：伊於九十年四月廿三日，有至工務課上班工作，名義上是擔任工務課司機，但因工務課已經另有司機，所以伊負責陪市長戊○○、工務課長出去考察，如工務課司機沒辦法來工作，伊曾代替司機職務；九十年十月卅一日離職，是市長機要秘書認為伊是市長的學弟，上班不是很認真，他們（指機要秘書、工務課長等人）常找不到人，質疑伊能力，伊覺得委曲，就離職，九十年四月廿三日到職時，伊還沒聽說戊○○要競選，伊在調查站陳述是被誘導的，因在調查站已經這樣講，所以在檢察官面前，也作同樣的陳述等語（見一審卷㈠第二五四至二五七頁）。於上訴審證稱：「（你在調查站所為證詞，與在檢察官訊問中所說是被誘導訊問，你是如何被誘導？）調查員先告訴我這個案件與我無關，是戊○○的事情，只要我配合辦案就會讓我早點回去，那天剛好我太太因心臟病在醫院。」「（這樣並沒有誘導？）製作筆錄的時候有一些與事實不符，我有意見，調查員就把我帶出來在走廊上說這與我無關。」「（你是被問到什麼問題調查員才把你叫到走廊？）他是說我去那裡不是純粹開車，我說我有好多次開車載課長及課裡面的人出去，調查員只寫二、三次，就這點我有意見，那時有位調查員就叫我到走廊去，告訴我說這是戊○○的事，叫我配合說就好。」「（其他還有說什麼？）就說這是戊○○的事，叫我配合，那時剛好我聽到有里長被收押，所以我心理害怕。」（見本院上訴卷第二四五至二四九頁）。經傳訊調查員歐慶瑞否認有誘導訊問情事（見本院上訴卷第二四九頁），無法證明丁○○所稱，其調查筆錄所述是被誘導為真實。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查所為陳述，與審判中不符時，除具有刑事訴訟法第一百五十九條之五情形外，其先前陳述具有較可信特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，始得為證據，觀諸刑事訴訟法第一百五十九條之二、一百五十九條之五等規定自明。是證人丁○○於台南縣調查站及於檢察官偵查中供述，是否得採為被告戊○○犯罪證據，則視其於台南縣調查站供述，是否與事實相符，具有較可信特別情況為斷。
四、證人丁○○固於調查時證稱：當時戊○○邀我到他競選服務處幫忙，且要求我仍每天在服務處幫忙，所以我才要求戊○○必須支薪，我才能向我的父親有所交代，之後戊○○才答應以每個月二萬一千元聘用我，自九十年四月廿三日起，至服務處成立前，戊○○是要我在永康市公所一樓市長室招待選民，泡茶聊天等語。然據被告戊○○辯稱：伊至九十年五月間始決定參選立法委員，不可能於九十年四月間即聘請丁○○至伊服務處幫忙等語，並於原審舉出證人即永康市東橋里里長許邦畿、鹽州里里長劉坤仲、永康市公所秘書蔡北淇證實明確（見一審卷㈡第六、八、四十一頁），並據證人即推薦丁○○予戊○○之沈清泉證稱：「（當初你引介丁○○給戊○○，戊○○有無提到要丁○○幫他助選？）沒有；因當時戊○○也未確定是否有工作可讓丁○○做」。「（當時戊○○有無要丁○○幫他選舉？）沒有。」等語（見一審卷㈡三十九頁），且永康市公所秘書蔡北淇於一審證稱：「（戊○○何時決定要參選？）不知道；七月份時我不知道他要參選的事情，他沒有告訴我，我也不知道，到七月底八月初，有里長到辦公室，我才知道戊○○想要選舉；如果我知道戊○○要選舉，我就不會來永康市公所工作，因他要是參選，我就要幫他，我家人不同意我參與選舉的事情。」等語（見一審卷㈡第四十一頁），而立法委員選舉係於九十年十二月一日舉行，衡諸一般社會競選常情，候選人雖無不儘早籌備、規劃、拜票，但無證據顯示被告戊○○於九十年四月間，即決定要競選，是證人丁○○上開所述，既無證據可資證明與事實相符，自不具有較可信情況。
五、證人丁○○於九十年四月廿三日至九十年十月卅日止，任職台南縣永康市工務課擔任臨時技術單工，月薪二萬一千元，計領取十三萬一千六百元薪資，有台南縣永康市公所所屬臨時技術單工薪資表在卷足稽。然查證人丁○○均有按時簽到、簽退，有丁○○於永康市公所工務課任職簽到、簽退紀錄可憑，且據永康市公所人事主任張清次證稱：「（永康公所人員上下班簽到簽退如何管？）以簽到簿上下班簽到退，上班前十分鐘拿到簽到處供簽到，上班時間到即收回人事室。」「（是否每天都要做的？每天簽幾次？）上午八時及下午一時卅分，下午五時卅分。」「（人事控管是否全部人員均一樣？）是的，正式人員及臨時人員均一樣。」「（是否包括臨時單工？）是。」「（簽到退是否在上下班即將程序完成，可否補簽？）當時即完成，不到即蓋曠職，不可再補簽。」等語（見本院更一卷第一六五、一六六頁）。證明丁○○依規定簽到簽退上班。且丁○○擔任永康市公所臨時單工時，確有從事駕駛公務車、協助永康市公所工務課技士測量等事務，詳如後述。是丁○○於調查時所述：因戊○○原先競選服務處在市公所旁，所以我均能按時簽到退，再到服務處全程幫忙選舉活動，搬到競選總部後，因距離較遠，所以我都每隔二、三日才到市公所補簽到簽退，但實際我均未到市公所上班云云，自非可信。
六、又證人丁○○於本院上訴審證稱：我比較常跟課長一起出去，有留紀錄在課長那裡，我會記哪些地方需要維修，拿給課長，再由課長交其他單位執行，有時里民找我，我會騎機車出去查看等語。證明確實有到永康市公所工務課上班，並據永康市公所工務課長王峻明於本院上訴審證稱：「（丁○○是否工務課的臨時工？）他的編制是司機，以司機的薪水僱用，有時他開工務車，有時幫課裡技士測量，有時跟我出去幫我紀錄。」「（丁○○出外查知哪些地方壞掉要修理，是否全告知你？）有，他有寫紀錄向我報告。」「（平時丁○○在哪辦公？）在我課裡辦公，課裡有廿幾人，沒什麼固定位置，他是臨時工，他比較會溜班。」等語（見本院上訴卷第二六一至二六三頁），於更一審證稱：「（丁○○在九十年四月至十月間有無實際在永康公所任臨時單工工作？）有；做一般路面及水銀燈之維修；技士有測量時有請他協助，也有在出去時開公務車。」（見本院更一卷第一六七頁），永康市公所工務課技士黃文宏亦稱：「（你曾與丁○○一組工作過？丁○○有無與其他技士同出去？）是的，由課長派，有一、二次，因其不是本科的，出去工作效率不好；我們工務局有五、六個技士，其他技士是否每個均請他協助，我不知道；我第一次是因課長說，可請丁○○協助，我就請他去，但他對業務不熟，能幫忙的有限。」（見本院更一卷第一七二頁），凡此，均足以證實丁○○確有在永康市公所工作，且丁○○於原審提出業務承辦永康市公所市政考察、辦理情形為證（見一審卷㈠第二七八至二八三頁），亦據證人王峻明證明，該資料係丁○○當時工作紀錄（見本院更一卷第一七七頁），均足證明丁○○擔任永康市公所臨時技術單工時，確有從事者駕駛公務車、協助永康市公所工務課技士測量等事務。是被告戊○○聘任丁○○，擔任永康市公所臨時單工，丁○○確有從事工作，丁○○依規定領取薪資，即無不法。丁○○縱有溜班情形，係其上班工作不力情形，被告戊○○自無圖利行為可言。至丁○○於調查站所述：戊○○是要我在永康市公所一樓市長室招待選民，泡茶聊天；在戊○○永康市競選服務處幫忙一段時間後，即積極協助競選總部成立事宜云云，則據證人王峻明、黃文宏證述不知情（見本院更一卷第一七０、一七三頁）。依此，尚難證明丁○○於調查站所述，具有可信度。縱經原審質以丁○○：「工務課的司機有幾位？工務課的臨時技工有幾位？工務課人員有哪些？」丁○○均回答：「不知道、不清楚。」再質以：「在工務課辦公除跟課長、市長出去考察，其他時間沒有事作？」丁○○則回答：「是。」又質以：「你的業務與工務課人員有無來往？」丁○○回答：「無，我登記完後就直接交資料給課長，其他如何處理，我不知道。」等語（見一審卷㈠第二五七至二五八頁），因認丁○○於工務課工作達半年，竟與工務課人員無業務往來、對工務課人員、編制等事務，毫無所悉，似未曾在永康市公所工務課工作，然丁○○確在工務課工作，已如前述，亦因丁○○時常溜班，工作不力，為工務課長王峻明向市長戊○○反應，為戊○○於九十年十月，將其辭退，詳如後述，故尚不能以丁○○，與工務課人員間無往來、對工務課人員、編制等事務，毫無所悉，即遽認證人丁○○並未至永康市公所工務課任職。
七、據證人丁○○於原審證稱：伊於九十年四月廿三日，有至工務課上班工作，名義上是擔任工務課司機，但因工務課已經另有司機，所以伊負責陪市長戊○○、工務課長出去考察，如果工務課司機沒辦法來工作，伊曾代替為司機職務；九十年十月卅一日離職，是市長機要秘書認伊是市長學弟，上班不是很認真，他們（指機要秘書、工務課長等人）常找不到人，質疑伊能力，伊覺得委曲，就離職，九十年四月廿三日到職時，伊還沒聽說戊○○要競選，伊在調查站陳述是被誘導的，因在調查站已經這樣講，所以在檢察官面前，也作同樣的陳述等語（見一審卷㈠第二五四至二五七頁），而丁○○因工作不力，時常溜班，為工務課長向市長即被告戊○○反應，為被告戊○○於九十年十月，將其辭退，為工務課長王峻明於原審及本院、秘書蔡北淇於原審證述明確（見一審卷㈡第四十二至四十四頁、本院更一卷第一六八頁）。由此可證，丁○○確有永康市公所任職，係因工作不力，於九十年十月底，為戊○○將其辭退。苟被告戊○○是因競選立法委員，始聘請丁○○，則在十月底選戰正熱時（按立法委員選舉於九十年十二月一日舉行），何以戊○○竟將其辭退，此與一般社會常情有違。是丁○○於調查站筆錄供稱：戊○○是因要競選立法委員，始聘伊至公所等語，與事實有違，自不具可信情況。最高法院第三次發回更審意旨（九十六年度台上字第一六一五號）以；「丁○○於調查站初次詢問時已陳稱：『（今日本站人員陪同陳誌銘檢察官前往戊○○競選總部時，你人在何處？）我約在九十年五月中旬，曾受我遠東工專同校學長戊○○之託，幫他在競選服務處打理相關事務與招呼客人，今日（九十年十一月二十二日）早上八時三十分，我因陪同戊○○赴新營、柳營及鹽水等地車隊遊行造勢活動，所以不在戊○○競選總部，是該總部人員通知，我始於下午十五時十分離開車隊，趕到台南地檢署報到』等語（見一三二六八號偵查卷第四十四頁反面、第四十五頁）。倘若無訛，丁○○似自九十年五月中旬起，包括其於九十年十月底自永康市公所離職後，至同年十一月二十二日應調查站詢問時，均在戊○○競選總部服務，苟非如丁○○於調查站所陳，戊○○係因要競選立法委員始聘其至永康市公所任職，其確係因辦事不力遭戊○○辭退，戊○○豈會於辭退丁○○後仍予延用在競選服務處工作？而丁○○經戊○○辭退後既繼續在競選服務處任事，能否謂於戊○○之選戰有所影響？均值進一步究明。」云云。然據證人即永康市公所主任秘書甲○○於本院更三審證稱：「（他《指丁○○》在公所工作情形你知否？）後來有聽工務課長表示他工作表現不佳。」「（你們公所如何處理？）後來在九十年十月底把他辭職了。」「（他在九十年被辭職，九十年十一月檢察官查獲本案時，丁○○仍在戊○○總部幫忙，你知否？）我知道，因他被辭職後，他在外講一些對市長不友善之言語，我怕他繼續講，會影響到市長之選舉，才在十一月初之一天晚上，我在競選總部打電話請他過來溝通，向他說大家都是學長學弟關係，希望他不要講一些無謂之話來傷害市長，希望他在市長選舉期間能到競選總部幫忙，如有車隊要出去造勢，請他跟大家一起出去幫忙。」「（是否丁○○會去總部幫忙，係你叫他去的？）是的。」「（你知否丁○○怎會到市公所工作？）我聽說是市長之關係，請他到工務課工作的。」「（當時是否戊○○已經決定要舉立委？）丁○○是四月來的，要選立委是五、六月的事，我之前沒聽到戊○○要選立委。」「（丁○○要辭職，是他自己要辭或公所把他辭退的？）是公所辭的。」「（丁○○在辭退時，是否與戊○○有恩怨？）我不知，但我有聽到他在外面講一些戊○○不好的話。」「（如何證明他有講不好的話？）因有些市民或來找我聊天時聽到的，我無法證明。」（見本院更三卷第一四八至一五０頁），證述丁○○是九十年四月至鄉公所工作，戊○○是於九十年五、六月才決定選立法委員，之前未聽到戊○○要選立法委員之事，嗣丁○○因工作不力，為鄉公所辭退，辭退後在外面講一些戊○○不好的話，甲○○怕影響到戊○○之立法委員選舉，乃叫丁○○至戊○○競選總部幫忙，而非如丁○○於調查站所言，於永康市公所離職後，直接至戊○○競選總部，亦非如丁○○於調查站另言，戊○○係因要競選立法委員始聘其至永康市公所任職。並據丁○○於更三審證稱：「（你九十年十月何以辭職？）我是技術單工，在工務局開車，因平日無工作，就會出去泡茶，為課長查到，報告市長，被市長辭職的。」「（當時之市長即是被告戊○○？）是的。」「（他當時要辭掉你時，有無找你，告訴你何以要辭掉你？）沒有，是課長告訴我因我工作不力，所以把我辭職，我又因市長是我學長，他聽信課長之言，把我辭掉，我覺得市長未查證，所以心裡亦覺得很不舒服。」「（你被辭掉心裡不舒服，何以仍參加戊○○的競選活動？）因我另一位學長甲○○是戊○○之主任秘書，要我不要在外面亂說話，仍可以到競選總部去泡茶，說若我沒事，可去參加戊○○的競選總部，會給我車馬費。」「（何以甲○○會要你不要在外面亂說話？）因我被辭職後，外面朋友問我，我們是學長學弟關係，何以辭退我，我就說戊○○這種人怎麼選立委，所以甲○○才找我去談話。」「（你會再去幫忙是因甲○○找你之關係？）是的。」「（何以你十月三十日才被辭退，甲○○在十一月初即找你去？）中間差不多一星期左右。」「（甲○○十一月初找你去時，你即去了？）過了一、二天之後，我才去的。」「（你除去戊○○競選總部外，還有去何處？）有時會去台南市找朋友泡茶，在泡茶時會談到選舉，當時我心裡還是有點不舒服。」「（你到何時才對你被辭退之事釋懷？）我到現在仍覺得人裡不舒服。」「（你在永康市公所是你主動辭職或是公所辭掉你？）是公所辭掉我的。」「（你被辭退後，對戊○○講那些不友善的話？）我是說我們是學長學弟關係，他辭退我，這種人怎麼選立委，是在過了約一、二天後，與朋友在吃飯時說的。」「（你是否是因甲○○找你，你才去的？）是的。」「（你被辭退後，與放話的時間很短，你怎可能在十一初即去幫忙？）我是在辭退後一星期後才去幫忙的，我也沒有經常去，只是偶而去。」（見本院更三卷第二三０至二三三頁），證實當時為鄉公所辭退，因戊○○是其學長，未予查證，所以心裡覺得不舒服，後因甲○○要其不要在外面亂說話，可去參加戊○○的競選總部，會給車馬費，其間相差一星期，才至戊○○的競選總部。更證明丁○○於調查站所言，於永康市公所離職後，直接至戊○○競選總部，及戊○○係因要競選立法委員始聘其至永康市公所任職等詞，尚非事實，不可採信。
八、原判決以：「況經查閱向台南縣永康市市公所，調取九十年四月至十月間，工務課七本差單紀錄，並無證人丁○○出差紀錄，並以證人丁○○自稱，時常駕駛公務車外出，並協助技士測量工作性質，然長達半年差單紀錄，竟無證人丁○○出差紀錄，實令人匪夷所思，益證證人丁○○於調查員訊問及檢察官偵訊時所稱：平常在戊○○競選服務處任職，並未至永康市公所工務課上班等語屬實。」惟原審所參閱差單紀錄係公所人員出差紀錄，依憑差單紀錄請領津貼，此僅限編制人員可請領，丁○○係臨時單工，不可領取津貼，故而無差單紀錄，並據永康市公所人事主任張清次、工務課長王峻明證實（見本院更一卷第一六六、一六八頁）。故以原審向永康市市公所，調取九十年四至十月間工務課七本差單紀錄，無丁○○出差單，即認丁○○並未在永康市公所任職，顯有違誤。最高法院第三次發回更審意旨（九十六年度台上字第一六一五號）以；「永康市公所工務課技術單工陳淑雅於第一審已陳稱：『（工務課人員出外考察，是否要填寫差單？）只要有出去，一定要填寫差單，從我進來工作，一直都是要填寫差單』、『（填寫差單是否要申請差旅費？）不是，主要是技士要出外工程會勘，要掌握他們行蹤，以防發生突發狀況得以聯絡』、『（出外考察，除了填寫差單，尚須填寫何資料？）如果出差要填差單與出差登記簿，登記簿是放在課長的桌上。外出有另外的公出簿，也是放在課長的桌上。只要有外出，就要填寫公出簿』、『就我自己而言，（就算出去地點在永康市）我還是會填寫差單與登記簿』、『（課長或是與課長出去的人員，是否要寫差單？）要』（見第一審卷第一宗第三一四頁、第三一五頁），同課技術單工郭毓娟亦證稱：『（工務課的人員外出是否要填寫公出簿？）單工技士要填寫公出簿，通常遠地都會寫。如果在永康市內，也是會寫，如果工地不遠，雖然不寫差單，但還是會寫公出單』、『（填寫公出單、差單之作用？）是要告知長官，隨時追蹤』、『（科長或司機要出去，是否要填寫差單、公出單？）應該要寫』（見第一審卷第一宗第三一七頁、第三一八頁），同課技術單工陳春福並證陳：『（你出去時是否會填寫出差單？）會。不管遠近，出去就寫』（見第一審卷第一宗第三二０頁）各等語，陳淑雅、郭毓娟及陳春福所證似與張清次、王峻明前開證詞不相符合，則張清次、王峻明所陳是否屬實？仍值深入研求。」云云。然關於證人丁○○任職永康市公所期間因公務外出，是否需填寫差旅單部份，據臺南縣政府九十六年十月五日府行事字第０九六０二０九八０七號函稱：「本縣鄉鎮（市）公所臨時人員之僱用及管理，係屬鄉鎮（市）公所地方首長自治權責，臨時人員僱用後有關差勤管理，其因公務外出是否需寫差旅單，由鄉鎮（市）公所依本權責自行辦理。」（見本院更三卷第二三九頁），即臨時人員因公外出是否需寫差旅單是由永康市公所依權責自行辦理。再依臺南市永康市公所九十六年十月十八日所人事字第０九六００三九０四一號函示：「因處理公務須離開服務機關惟時間不長且無連續性者，其差勤管理多用『公出』登記，本所臨時人員如上述情形，須填寫公出登記簿，經單位主管核准後始得離開，不涉及差旅費之報支，毋用填寫差旅單。」（見本院更三卷第二四一頁），亦即臨時人員出差因無差旅費可請領，僅須「公出登記」，毋須填「差單」（據被告戊○○稱：「公出登記」係單位主管管理，「差單」則由人事單位管理），是被告戊○○所辯丁○○是臨時單工不可領取津貼，故無差單紀錄等語，確屬實情。永康市公所人事主任張清次、工務課長王峻明於本院更一審證實：丁○○係臨時單工，不可領取津貼，故而無差單紀錄（見本院更一卷第一六六、一六八頁），自屬有據。工務課技術單工陳淑雅、郭毓娟、陳春福證述彼等因公外出，需寫差旅單，乃彼等係編制內在職人員，非如丁○○僅係臨時單工之故，即張清次、王峻明所證述者為臨時人員之出差，陳淑雅、郭毓娟、陳春福所證述者則係編制內在職人員之出差，二者迥然不同之情況，自無是否相符合之問題，最高法院質疑二者之差異，顯屬誤解。原審所調取之永康市市公所九十年四至十月間工務課七本差單紀錄，無丁○○出差單，尚不能遽認丁○○並未在永康市公所工務課任職。
九、綜上所述，丁○○於台南縣調查站及檢察官偵查中供述，與事實不符，不具較可信特別情況，自不能採為被告戊○○不利證據。公訴人起訴戊○○以聘請丁○○擔任工務局臨時單工名義，以市公所公款僱用丁○○擔任其競選立法委員助選員，犯有圖利罪嫌，尚屬不能證明。然公訴人認該部分與論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，乃不另為無罪判決諭知。
丁、被告丙○○部分：
一、公訴意旨略以：丙○○自七十六年一月十六日起擔任永康市市公所出納，係依據法令從事公務人員，戊○○（八十三年三月一日起擔任台南縣永康市市長）主管綜理全市事務，含永康市公用財產管理使用及臨時單工聘任。丙○○竟與戊○○基於圖利戊○○共同犯意聯絡，明知台南縣政府頒佈「台南縣縣有財產管理自治條例」規定，公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用，非基於事實需要，並報經縣政府核准，不得變更用途，另作他用，竟未報經台南縣政府核准，於九十年六月間，知悉設於台南縣永康市○○○路○○○巷○號永康市舊圖書館休館中，戊○○即向不知情圖書館管理人員吳水旺索取圖書館鑰匙，吳水旺鑑於尚有圖書設備未搬遷及圖書館開放學生自修至九十年七月底，故於九十年七月底，始將台南縣永康市舊圖書館三樓鑰匙，交給戊○○所指定丙○○。丙○○於九十年九月下旬，即聯繫九如通訊行負責人吳榮宗，將原設在台南縣永康市○○○路○○○號電話線，遷移至永康市舊圖書館三樓，待吳榮宗遷移電話線施工完畢，丙○○即將永康市舊圖書館三樓鑰匙，交予陳柏村，戊○○、丙○○即於九十年九月廿六日起，利用永康市舊圖書館三樓休館閒置機會，使用該圖書館三樓，作為戊○○參選立法委員競選處所，供鄭金釵、李林玉金、呂冠儀等人，撥打電話予台南縣選民作為電話拜票。嗣於九十年十一月十五日，因臺灣臺南地方法院檢察署檢察官，勘查民眾檢舉附近竊電情事，意外發現上情，戊○○、丙○○、陳柏村始停止使用該處，致戊○○減省水費廿二元及租借同等面積場地費用一萬二千九百九十五元支出，合計圖得不法利益一萬三千零十七元。因認被告丙○○涉有貪污治罪條例第六條第四款罪嫌云云。
二、公訴意旨認，被告丙○○涉有前揭犯行，無非以：被告丙○○一直是直接參與共同被告戊○○競選事宜，該舊圖書館三樓鑰匙，亦係由圖書館管理人員吳水旺交給丙○○，且被告丙○○為永康市公所出納，對於該舊圖書館，應明知不得變換私用或借給他人使用等情。訊據上訴人即被告丙○○堅決否認有圖利犯行，辯稱：戊○○係伊上司，伊均聽從戊○○指示辦理云云。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項，定有明文。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法。本件雖係檢察官於上開規定修正公佈前起訴，然基於程序從新法理，自應適用該規定，合先敘明。因此檢察官對於起訴犯罪事實，應負提出證據及說服實質舉證責任。倘其所提出證據，不足為被告有罪積極證明，或其闡明證明方法，無從說服法官以形成被告有罪心證，基於無罪推定原則，即應為被告無罪判決諭知（最高法院九十一年度台上字五五九七號、九十二年台上字第一二八號、第七一一號判決參照）。足見刑事訴訟法修正後，檢察官對於起訴犯罪事實，應負實質舉證責任，其所提證據證明力必須達於使法院確信起訴犯罪事實為真實程度，倘其證明力尚未達到此程度，而有合理懷疑存在者（最高法院年七十六年台上字第四九八六號判例參照），既無從說服法官以形成被告有罪心證，即係未盡其舉證責任，基於無罪推定及被告無自證己罪原則，即應為被告無罪判決諭知。
四、公訴意旨認被告丙○○有參與被告戊○○競選立法委員競選活動，並使用該舊圖書館三樓等情，固為渠所坦承。而公訴人認被告丙○○涉有上開圖利罪嫌，無非以：丙○○於偵查中供稱，伊自五十九年起，即進入永康市公所服務，一直都在財政課服務；陳柏村是戊○○競選總部人員，市長戊○○曾交待有關競選總務事宜，要伊多加配合，所以陳柏村向伊請款，伊亦直接支付予他，此次陳柏村要拿圖書館鑰匙，伊亦不疑有他，直接將鑰匙交給他，讓他使用該圖書館進行電話拜票；戊○○於九十年九月七日，曾匯四百萬元至永康農會伊帳戶，由伊負責保管，其間共支付三百六十六萬九千六百十八元作為競選費用等語（見一三二六八號偵查卷第四十九頁背面至五十二頁背面），為論罪依據。惟起訴意旨認，被告丙○○所犯貪污治罪條例第六條第四款罪嫌，其前提應為被告丙○○，與共同被告戊○○基於圖利戊○○共同犯意聯絡，對於台南縣政府頒佈「台南縣縣有財產管理自治條例」規定，公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用，非基於事實需要，並報經縣政府核准，不得變更用途，另作他用，被告丙○○明知被告戊○○，未經永康市公所正式租用程序，未給付租金，無償使用該圖書館三樓場地，作為其競選總部秘密處所，及供服務小姐打電話拜票場所等情。
五、然查，被告丙○○何以明知上情，起訴意旨，未有隻字片語論述；且被告丙○○雖為永康市公所出納，但並非財產管理人員，有永康公所九十四年三月廿四日所財字0000000000號函示：「林員於本所服務期間，未曾擔任過財產管理業務」等語，有服務證明書在卷足憑（見本院更一卷第
八十二、八十三頁），復據財政課長乙○○證稱：「（你任財政科（課）長時，丙○○之職務為何？）他自五十八年十二月一日到任後即一直任出納工作。」「（出納工作與公所之公產之管理有無關係？）毫無關聯，這不是出納主辦之業務，另有主辦人。」「（公所財產中之舊圖書館之出租、出借、租金部分與丙○○有無關係？）無關係，永康市公所之公產管理，由二單位管理，辦公廳舍包括圖書館，由秘書處之總務負責管理，現秘書處改為行政課總務，土地部分由財政課管理，經辦人不是丙○○。」「（公所內員工之工作有無輪調制度，丙○○是否有協辦過其出納外之工作？）沒有工作之輪調制度。丙○○也無經辦或協辦過其他之工作。」「（台南縣政府規定台南縣有財產管理自治條例，鄉公所之人員是否均需研究？）丙○○不需要了解，除經辦人及協辦人外，其他人不需要了解。」「（舊圖書館如何使用，丙○○是否可管理使用？）舊圖書館由總務管理，出納是財政課
，二者工作無關聯。」「（丙○○任出納三十幾年，若上級主管交代之事項包括私人事項，丙○○是否會接受？）若未違背法令規定，均會辦理，若私人工作，在不影響工作之下，會在公餘幫忙。」（見本院更三卷第一四二、一四三頁），證述被告丙○○任職以來，均擔任出納職務，公所財產中之舊圖書館之出租、出借、租金部分與丙○○業務無關係。故而被告丙○○既未曾擔任過永康鄉公所財產管理相關業務，就與其業務無關之市公所財產該如何管理之法令，自無法熟悉，即不能僅因其於市公所工作近三十年，即推定其理應知悉市公所管理業務，是尚難證明被告丙○○對於台南縣政府頒佈「台南縣縣有財產管理自治條例」規定，公用財產應如何依預定計畫及規定用途或事業目的使用等，有所知悉。又被告丙○○亦否認對於市公所財產能否出租借、有無出租借等業務有所知悉，從而被告丙○○對於被告戊○○是否合法使用上揭永康市舊圖書館三樓乙事，自難遽認被告丙○○理應知悉。況被告戊○○自八十三年三月一日起，擔任台南縣永康市市長，主管綜理全市事務，依社會一般認識，市長自有使用上揭舊圖書館之權，至市長有否經正式租用程序，有無給付租金，實非他人所得瞭解，自難因被告丙○○有參與被告戊○○競選活動，曾代戊○○支付競選費用，即遽論渠明知被告戊○○未經永康市公所正式租用程序，未給付租金，無償使用該舊圖書館，具有圖利犯意。
六、證人丁○○雖證稱：「（戊○○）競選總部之開銷，則是由陳柏村直接向被告丙○○請款。」（見一三二六八號偵查卷第四十八頁），證人陳柏村亦證稱：「（競選總部財務支出何人負責？）有人請款，發票拿來，晚上我就交給丙○○，沒有交給其他人」（見一審卷㈠第一五六頁），證述被告丙○○亦為戊○○競選總部支付款項，且據被告丙○○於偵查中坦承為戊○○競選總部出納，並供稱：「陳柏村是戊○○競選總部人員，市長戊○○曾交待有關競選總務事宜，要伊多加配合，所以陳柏村向伊請款，伊亦直接付給他。」（見一三二六八號偵查卷第五十二頁），因市長戊○○交待幫忙競選總務事宜，乃為戊○○競選總部出納付款，可見係單純為戊○○競選總部管帳而已。而被告丙○○於偵查中再供稱：「陳柏村是戊○○競選總部人員，．．此次陳柏村要拿圖書館鑰匙，伊亦不疑有他，直接將鑰匙交給他，讓他使用該圖書館進行電話拜票。」等語（見一三二六八號偵查卷第五十二頁），陳柏村係戊○○競選總部助選人員向被告丙○○拿取圖書館鑰匙，使用該圖書館進行電話拜票事宜，業經判決無罪確定（見本院更二卷第十九頁背面所附本院上訴審判決），是該部分，自無法作為被告丙○○不利論據。
七、又被告戊○○使用舊圖書館期間，縱有如附表一、二所示部分水電費用，係由市公所公款支付，被告丙○○因擔任出納業務關係，論理上應有所知悉，然永康市舊圖書館三樓所應支付之水電費，依卷附永康鄉公所請款資料，係由承辦人員將應請領款項多筆一併簽辦（即包含於某項科目下），而非單筆簽辦，且請領項目及金額，並無法一眼望之可知係舊圖書館之水電費，自難認被告丙○○有所知悉舊圖書館之水電費係由市公所公款支付，而為不利於被告丙○○之認定。故而，被告丙○○因同時擔任被告戊○○競選總部之出納，於客觀上有協助被告行為，然因被告丙○○主觀上無法明知或可得而知被告戊○○使用舊圖書館三樓之行為為犯罪行為，則被告丙○○對於被告戊○○犯罪自無共同之認識，或有幫助他人犯罪之意思，被告丙○○自難遽認成立共同正犯或幫助犯。
八、至最高法院更二審發回意旨指稱：「⑴被告丙○○自五十八年十二月一日至七十四年七月五日止，長達十五年期間，先後擔任永康市公所雇員與書記職務，工作項目為：出納業務，包括『各項租費』與稅單銷號、公庫存款收支等業務，有台南縣永康市公所丙○○服務證明書在卷可參。⑵即被告丙○○於偵查中亦供承：其自五十九年起，一直在永康市公所財政課任職等語（見一三二六八號偵查卷第四十九頁）。⑶則被告丙○○迄九十年十一月十五日止，顯已在永康市公所財政課任職，達三十年以上，自應瞭解公有財產使用、出租、出借等程序，對『台南縣縣有財產管理自治條例』法令，豈有不知之理！」最高法院更三審發回意旨指稱：「丙○○於調查站詢問時已供陳：『戊○○於九十年九月七日曾匯四百萬元至永康農會．．丙○○帳戶，由我負責保管，其間共支付三百六十六萬九千六百十八元，作為競選費用．．』（見偵字第一三二六八號卷第五十二頁正、反面），嗣於警詢、偵查及第一審又陳稱：『（《永康市舊圖書館》三樓休館後水電費如何核銷？）還是（永康）市公所支付費用，在總務那裡請款，我這裡付費』、『（打電話小姐係你以每小時八十元僱用，由你付錢的？）是的，市長有錢放在我處』、『（水、電費請款程序由你付錢？程序如何？）是的。審核人員是在憑證上蓋章的人』、『（在永康市公所擔任何職務？）出納，已將近三十年』、『（出納工作，平時要處理何事務？）支出、開支票、員工薪水』、『（市公所內部單位的水電費是否你繳納？）由業務單位上簽呈，呈上級機關簽出來後，由出納開支票去電力公司或自來水公司繳納』、「他（指戊○○）把存摺放我那裡，我會將支出明細列單讓他過目，看要如何付款。商人請款，陳柏村簽章，再經我詢問戊○○後，由戊○○決定何時付款，如何付款，我會寫取款條經由戊○○蓋章』（見警卷第二頁反面；偵字第一三二六四號卷第五十七頁；第一審卷第一宗第一五０頁、第一五一頁）。證人即在永康市舊圖書館三樓打電話拜訪選民之呂冠儀亦證陳其應得之工資係由丙○○支付（見警卷第十三頁反面）。丁○○並證稱：『（戊○○）競選總部之開銷，則是由陳柏村直接向被告丙○○請款』（見偵字第一三二六八號卷第四十八頁）。證人陳柏村亦證稱：『（競選總部財務支出何人負責？）有人請款，發票拿來，晚上我就交給丙○○，沒有交給其他人』（見第一審卷第一宗第一五六頁）各等語。如均不虛，則丙○○擔任永康市公所出納近三十年，並負責簽發支票繳納該公所各單位之水電費，又兼負戊○○競選立法委員期間之費用支出工作，並因記帳而深知競選費用支出之詳情，對戊○○有無報經台南縣政府同意而使用永康市舊圖書館三樓及是否自行支出使用該場地之租金、水電費，能否諉為不知？」本院經查，雖卷附永康市公所服務證明書固記載：「林員自五十八年十二月一日至七十四年七月五日期間，工作項目為：出納業務，包括「各項租費」與稅單銷號、公庫存款收支等業務」等情。然經本院更二審，向永康市公所再次函詢：「被告丙○○於上開服務期間，其實際工作內容，究竟為何？」據該所覆稱：「上開證明書所載，林員工作內容，係依本所所定『職務說明書」填列，然林員實際是否承辦該證明書所列業務，可由該課主管視業務需要，自行調配；工作項目『各項租費』，其中『租』部分，係指市有財產出租，所應辦理訂立契約換約、開立繳款書及繳款後銷號等項；而『費』部分，則指工程受益費，由工務單位造徵收清冊，財政部門負責開立繳款書及銷號、催繳等工作，經電話訪詢，當時於該期間，擔任財政課長乙○○稱：林員並未主辦或協辦上開租費及公產（指公有財產使用出租出借等）業務，而另有其他承辦人員《最高法院指摘：『上開乙○○之電話中供述，係屬審判外之陳述，是否具證據能力而得採為判決之基礎？』業據乙○○於本院更三審到庭證實，當時答覆之內容實在，見本院更三卷第一四四頁，則上開乙○○之電話中供述，得採為證據》。」等語；並函覆稱：「租金收入部分，因件數不多，銷號只由主辦人員負責，另台南縣政府所頒佈『台南縣縣有財產管理自治條例』規定，係於八十九年十二月卅日制定公布施行，對該法令應否瞭解研知，非公產業務承辦人員本所並無要求。」等語，有台南縣永康市公所九十五年二月十五日所財政字第○九五○○○三八八九號函在卷可憑（見本院更二卷第一○○、一○一頁）。依上所述，被告丙○○顯未承辦上開租費及公產業務。故尚難以永康市公所服務證明書所載內容，遽認被告丙○○有辦理系爭圖書館出租或出借等業務。則被告丙○○既未曾擔任過市公所財產管理相關業務，就市公所財產該如何管理之法令，不能僅因其於市公所工作近三十年，即推定其理應知悉市公所管理業務，從而被告丙○○對於市公所財產能否出租借、有無出租借等業務，依其職掌不但無法知悉，且依其職務經驗亦無法推知，是被告丙○○對於被告戊○○是否合法使用上揭永康市舊圖書館三樓乙事，應係無從知悉。被告丙○○同時擔任被告戊○○競選總部之出納，對於被告戊○○使用舊圖書館三樓之行為為犯罪行為，亦無犯罪共同之認識，詳如前述。從而，自難以上開服務證明書記載，而為被告丙○○不利認定，併此敘明。
八、綜上各情，相互參酌，依起訴意旨，尚難據以確信上開待證構成要件事實為真，其證據尚有不足，並存有合理懷疑；此外檢察官復未能舉出其他積極證據，足資證明被告丙○○，明知被告戊○○未經永康市公所正式租用程序，未給付租金，無償使用該圖書館三樓場地，作為其競選總部秘密處所，及供服務小姐打電話拜票之用。原審未加詳查，即遽對被告丙○○論罪科刑，尚有未洽。被告丙○○上訴意旨，指摘及此，為有理由。原判決關於被告丙○○部分，自應由本院撤銷改判，改為諭知被告丙○○無罪，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，修正後貪污治罪條例第二條、第六條第一項第四款、第十二條第一項、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十九條、第三十七條第二項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 12 日
刑事第一庭審判長法官 蔡 長 林
法官 王 明 宏法官 夏 金 郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 培 薇中 華 民 國 96 年 12 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：四對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。
附表一：水費┌──┬─────┬────┬───┬──────────┐│收費│計費期間 │應繳金額│繳費者│備註 ││月分│ │ │ │ │├──┼─────┼────┼───┼──────────┤│八月│90.07.05～│ 10元│永康市│①八月一日之水費 ││ │90.08.01 │(279元) │公所 │【計算式：279×1/28 ││ │ │ │ │＝9.9≒10】 ││ │ │ │ │②偵字13268卷第48頁 │├──┼─────┼────┼───┼──────────┤│九月│90.08.03～│ 65元│永康市│偵字13268卷第49頁 ││ │90.09.01 │ │公所 │ │├──┼─────┼────┼───┼──────────┤│十月│90.09.03～│ 87元│永康市│偵字13268卷第50頁 ││ │90.10.01 │ │公所 │ │├──┼─────┼────┼───┼──────────┤│十一│90.10.04～│ 80元│戊○○│①繳費日期90.11.16 ││月 │90.11.01 │ │ │②原審卷㈠第92頁 │├──┼─────┼────┼───┼──────────┤│十二│90.11.02～│ 50元│戊○○│①繳費日期90.11.16，││月 │90.12.01 │(50元) │ │故計費期間雖仍列如前││ │ │ │ │，但實際繳納金額即為││ │ │ │ │90.11.02至90.11.15期││ │ │ │ │間水費 ││ │ │ │ │②原審卷㈠第92頁 │├──┴─────┴────┴───┴──────────┤│被告使用期間（90.08.01至90.11.15）水費共計二百九十二元 │└────────────────────────────┘附表二：電費┌──┬─────┬────┬───┬──────────┐│收費│計費期間 │應繳金額│繳費者│備註 ││月分│ │ │ │ │├──┼─────┼────┼───┼──────────┤│九月│90.07.02～│ 3310元│永康市│①用電度數2064 ││ │90.08.31 │(6620元)│公所 │②08.01至08.31之電費││ │ │ │ │【計算式：6620× ││ │ │ │ │30/60＝3310】 ││ │ │ │ │③偵字13268第17頁 │├──┼─────┼────┼───┼──────────┤│十一│90.09.01～│ 5073元│戊○○│①用電度數1768 ││月 │90.10.30 │ │ │②繳費日期90.11.16 ││ │ │ │ │③原審卷㈠第90頁 │├──┼─────┼────┼───┼──────────┤│一月│90.11.01～│ 653元│戊○○│①11.01至11.15用電度││ │91.01.04 │(1356元)│ │ 數284（總用電590）││ │ │ │ │②11.01至11.15之電費││ │ │ │ │【計算式：1356× ││ │ │ │ │284/590＝652.7≒653 ││ │ │ │ │③繳費日期91.01.14 ││ │ │ │ │④原審卷㈠第91頁 │├──┴─────┴────┴───┴──────────┤│被告使用期間（90.08.01至90.11.15）電費共計九千零三十六元│└────────────────────────────┘