臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度重上更(九)字第447號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 蔡文斌律師
王建強律師李育禹律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院86年度訴字第1128號中華民國89年 4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字第653號 ），提起上訴，經判決後，由最高法院第九次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同犯公務員登載不實罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。
事 實
一、黃仙井（未經起訴，業於民國91年 6月26日死亡）係台南縣佳里鎮鎮長（任期自83年3月1日至87年2月28日止） ，甲○○為該鎮公所祕書，均為依法令從事公務之人。緣於民國（下同）84年1月間，因佳里鎮海澄里番子寮垃圾場 ，即將於84年2月4日封閉，該鎮公所因急於購買「垃圾掩埋場應急用地」，適台南縣七股鄉民「郭善從」取得坐落台南縣○里鎮○○○段○○○○號（0.3012公頃）、一四七五號（0.2101公頃）、一五一三號（0.1957公頃）等三筆土地，欲出賣給鎮公所。黃仙井、甲○○因原垃圾場即將封閉，而急於購得「垃圾掩埋場應急用地」，明知鎮公所，雖尚未正式「成立購地小組」，竟由鎮長黃仙井，指示甲○○辦理「購置垃圾掩埋場應急用地」相關事宜，並指示甲○○通知佳里鎮民代表及鎮公所主管，參加「佳里鎮購置垃圾場應急用地購置小組會議」，甲○○旋即於84年1月下旬 ，以佳里鎮公所公函告知全體鎮民代表，於84年1月28日上午10時許 ，前來佳里鎮公所二樓會議室，參加「購置垃圾場應急用地」會議，當日計有鎮民代表八人即徐正男、黃明德、黃信雄、林金火、郭重雄、黃金生、姚志峰、陳邱素惠（餘四位代表因事未出席），及鎮公所主管四人即農業課長黃連章、財政課長葉豐明、政風室主任王逸民、主計室主任丁家芬參加，開會前先由鎮長黃仙井，率同與會人員前往勘查上開擬購置土地後，隨即返回鎮公所會議室開會，會中並邀出賣人郭善從出席，最終與出賣人郭善從，達成由郭善從以每○‧一公頃，以新台幣（下同）三百萬元之價格，出售上開土地給佳里鎮公所之合意。
二、上開佳里鎮公所「垃圾場應急用地」，經與會鎮民代表與郭善從議妥成交後，鎮長黃仙井為趕在84年2月4日原「番子寮垃圾場」封閉前，能取得上開向郭善從購置「垃圾場應急用地」，旋於84年2月3日下午下班後，鎮長黃仙井指示甲○○，在佳里鎮公所打電話，通知已下班該鎮公所各課室主管，返回公所，要求各課室主管，在李天祥所擬具「訂立不動產買賣契約書草案」簽呈上蓋章（內容詳如附表一所示）。其中民政課長謝國賢質疑，該鎮公所迄今，尚未成立「應急垃圾掩埋場購地小組」，且其非購地小組成員，而不願在李天祥所擬具合約書草案之簽呈上蓋章。另主計室主任丁家芬亦表示，必須另外單獨專案成立「垃圾場應急用地購地小組」，故秘書甲○○乃在鎮長黃仙井指示下，召喚公所代理清潔隊長李天祥（業經本院改判有期徒刑一年，緩刑三年確定），黃仙井、甲○○與李天祥，三人即共同基於偽造文書之犯意聯絡，由李天祥於84年2月3日晚上，在佳里鎮公所辦公室，以倒填日期方式 ，作成「84年1月間由本鎮鎮民代表全體代表及本所各課室主管組成購地小組」之不實簽呈（內容詳如附表二所示），擬妥後，當場由附表一、二所示公所各課室主管會簽蓋章，李天祥當場呈送秘書甲○○批示「擬如擬」，立即再轉呈鎮長黃仙井批示「如擬」，以示完成「成立購地小組」程序，以配合公所與郭善從簽訂不動產買賣契約作業，足以使佳里鎮公所之公文書之公信力有受損害之虞。
三、案經法務部調查局台南縣調查站移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）被告及其辯護人同意下述證人之調查站調查筆錄、偵查訊問筆錄，及公所函文、會議紀錄、簽呈之證據能力。本院審酌前述人證部分均出於證人自由意志，其作成情況，應屬適當，書證部分查無顯不可信之情況，且無礙被告及辯護人於程序上之彈劾詰問權利，認前開傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，因而具備證據能力，此先敘明之。
（二）佳里鎮公所83年12月10日至84年 3月31日全部課室主管，計有人事室、民政課、建設課、主計室、財政課、果菜市場、清潔隊、兵役課、政風室、農業課主管等共十人，有該公所93年 2月26日所人字第○九三○○○二六一一號函在卷可稽（見本院更六卷一142、143頁），又當時該屆佳里鎮民代表共十二人（見更六審卷一116頁）。而84年1月28日之購置小組會議，係由該公所農業課長黃連章、財政課長葉豐明、政風室主任王逸民、主計室主任丁家芬等四人「列席」（出席人員為鎮民代表徐正男等八人與係爭土地出賣人郭善從），亦有該次會議紀錄在卷可佐（見本院更六卷一275至277頁），而「餘者（即其他課室主管）因與購地無關故無出席」等情，並據佳里鎮公所94年5月2日所清字第○九四○○○四四○五號函復本院敘明在卷（見本院更七審卷143頁）。
（三）證人即佳里鎮公所民政課長謝國賢於調查站供稱：佳里鎮公所購置緊急垃圾掩埋場，並未成立購地小組，因在「84年2月間」，我下班後返家休息時，突然即接獲鎮公所秘書甲○○來電，通知我返回公所，當我到公所時，秘書甲○○即拿份購置緊急垃圾場合約書，要我蓋章，但我當場向甲○○質疑，截至目前為止，公所尚未成立購地小組，我並不是購地小組成員，不予蓋章，為此，秘書甲○○乃立即招喚代理清潔隊長李天祥，當場簽具一份「成立購地小組」的簽呈，該簽呈將鎮民代表會全體代表及公所各課室主管，均納入購地小組成員，簽呈並當場呈由秘書甲○○批示「擬如擬」，即再轉呈鎮長黃仙井批示「如擬」完成「成立購地小組」程序，我才在合書約及「成立購地小組」簽呈上蓋章等語（詳他字卷16頁背面、17頁）。此情核與佳里鎮公所代理清潔隊長李天祥於調查站及偵查中迭次供稱：伊「於84年2月3日」下午下班後，伊及公所各課室主管，突然接獲秘書甲○○電話通知，要渠等返回公所，要在購地土地合約書簽章，當時因佳里鎮公所民政課長謝國賢質疑，尚未成立應急垃圾掩埋場購地小組，且謝國賢稱其非購地小組成員，不願在公所與郭善從訂土地買賣合約書之簽呈上蓋章，秘書甲○○遂指示伊，當場補簽「成立購地小組」簽呈，將所有鎮民代表及各課室主管都納入購置小組成員，經各課室主管當場在該份簽呈上簽章後，伊即呈秘書甲○○批示「擬如擬」，再轉呈鎮長黃仙井當場批示「如擬」，完成「成立購地小組」書面作業，實際上未成立購地小組，此係為配合購地小組作業，避免矛盾，始將簽呈日期倒填為，84年1月等情相符（詳他字卷55至56、85頁背面、87頁背面）。而佳里鎮公所並無「購地小組」建制，如需購置土地，則臨時編成任務編組單位（購地小組），簽請鎮長核定後處理購地事宜，亦有佳里鎮公所89年2月23日所清字第○○二一七七號函在卷可按（詳一審卷252頁），更可證明證人謝國賢所稱，於其在附表二所示簽呈蓋章前，佳里鎮公所尚未成立購地小組等情，應屬可信。
（四）被告甲○○於調查站亦供承：在84年1月28日開會前，並未特別另外成立購地小組，然在84年2月4日簽買賣合約前，主計主任丁家芬告訴我，必須另單獨專案成立垃圾場應急用地購地小組，我始在鎮長黃仙井指示，要新接代理清潔隊承辦人李天祥補做「成立購地小組」簽呈，並請各級主管補蓋章，而將簽呈日期虛填為「84年1月日」等語（詳他字卷37頁背面）。參諸佳里鎮公所與郭善從就系爭土地買賣契約書，其訂立買賣契約日期，確為84年2月3日，亦有該買賣契約書影本附卷足憑（詳他字卷109至110頁）。
（五）本院於更六審時，向佳里鎮公所函索本件購地案相關資料，由該公所函送相關資料觀之，本購地案，由李天祥簽寫「簽呈」計有二份，一為附表一所示「依據佳里鎮購置垃圾掩埋場購置小組議決案，擬訂立不動產買賣契約書草案」之簽呈，一為附表二所示「為購置緊急垃圾掩埋場用地，必須成立購地小組」之簽呈（詳本院更六卷一272至273頁）。依證人即民政課長謝國賢上開供述，本件應係被告甲○○欲謝國賢於附表一所示簽呈蓋章，經謝國賢質疑公所尚未「成立購地小組」，且其亦非購地小組成員，始當場由甲○○令李天祥擬具附表二所示「成立購地小組」簽呈，附表二所示簽呈內，並將佳里鎮民代表全體代表及鎮公所各課室主管，均納入成為購地小組成員，附表二所示簽呈，隨即經秘書甲○○批示「擬如擬」及鎮長黃仙井批示「如擬」後，完成「成立購地小組」程序，並經證人謝國賢於附表二所示簽呈蓋章後，始再於附表一所示契約書草案之簽呈上蓋章，由附表一、二所示簽呈內容，對照證人謝國賢與李天祥二人於調查站供述，應可得出上開結論。如再參酌附表一所示簽呈，其中主計室主任丁家芬在加註意見後，並在其蓋章處署押日期為2/3-，更可以證明附表二所示簽呈，確係被告甲○○與李天祥，在鎮長黃仙井指示下，於84年2月3日下班後，在佳里鎮公所辦公室所擬，堪以認定。至同案李天祥嗣後供詞及證人丁家芬、洪水上於原審暨在本院前審證述，另證人丁家芬於本院更七審證稱：我印象中李天祥當天有拿出來，因為要會簽很多人，但大家都準備過年，沒有會簽完，何時簽我不清楚，但都在94年1月28日那一天，一方面簽成立購地小組，一方面緊急通知購地小組成員開會，都是在同一天，我印象中隔天就要放年假了等語（見本院更七卷276頁）。核均與李天祥、被告甲○○與證人謝國賢在調查站、偵查中供、證相違背，更與前述本院更六審調查所得事實不符，恐係記憶有誤，均不足採。
（六）如再觀諸，84年2月4日，該日期係佳里鎮公所與民眾協議，要將原「番子寮垃圾場」封閉日期。更可說明，何以佳里鎮公所要在84年2月3日下午，於公所各課室主管，均已下班後返家休息時，猶特地於下午下班後時間，鎮長黃仙井、秘書甲○○均至鎮公所辦公室，並由鎮長黃仙井指示秘書甲○○，打電話將公所各課室主管召回公所，要各課室主管於附表一、二所示簽呈蓋章，此情無非係鎮公所，要趕在隔日即84年2月4日，原番子寮垃圾場封閉前，要將「替代用垃圾掩埋場用地」，及時取得，以免民眾再生抗爭，始有此舉。否則，再急的公事，應不致於公所全體公務員，均已下班返家休息，猶急於召回，而令渠等在附表所示二份簽呈上蓋章之必要。凡此，均足證本件附表二所示「成立購地小組」簽呈，係事後補具，其簽呈日期，確係倒填為84年1月無訛。
二、對於被告及其選任辯護人辯解本院之判斷
（一）被告及其選任辯護人辯解要旨辯稱：當時確有成立購地小組，伊並未指示同案已確定之被告李天祥，以倒填日期之方式，作成附表二所示之不實簽呈云云。
（二）不採的理由１被告所辯與前述「一、認定犯罪事實所憑之證據及理由」中所述不符，顯係卸責之詞，不足採信。
２按刑法第 213條之公務員明知不實之事項登載於公文書罪
，旨在保護公文書之正確性，而維公文書之公信力。本罪係公務員明知不實，仍故以反於事實之事項，登載於其所掌之公文書，而有致公眾或他人受損害之虞，為其構成要件；所謂明知不實事項而登載，祗須登載之內容失真出於明知，致所登載之基礎事實有所不實，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減。此項反於事實所作成之文書，祇要就客觀上為一般觀察，顯有生損害於公眾或他人之虞者，即屬相當；實際上有無生損害於公眾或他人，或損害是否已彌補，或該公務員之同僚或長官，於會簽或核批該文書時，已否知其為不實，能否受其矇蔽，均不足以阻卻其犯罪之成立。又刑法上之行使登載不實文書罪，以行為人本於該文書內容有所主張為成立要件，公務員就所擬之公文為呈判或會簽，乃其職務上層轉，並非自己持用該文書對於內容有何主張，尚與行使有別（最高法院96年台上字第5852號判決參照）。查本件佳里鎮公所於84年1月28日召開上揭購置小組會議前 ，並未組成購地小組，附表二之購地小組簽呈係已判決確定之李天祥於同年2月3日製作 ，將簽呈日期倒填為84年1月，已有不實。再者 ，佳里鎮公所83年12月10日至84年3月31日全部課室主管，計有人事室、民政課、建設課、主計室、財政課、果菜市場、清潔隊、兵役課、政風室、農業課主管等共十人，又當時該屆佳里鎮民代表共十二人。而84年1月28日之購置小組會議 ，係由該公所農業課長黃連章、財政課長葉豐明、政風室主任王逸民、主計室主任丁家芬等四人「列席」，而其他課室主管因與購地無關故無出席，且出席之鎮民代表僅徐正男等八人，凡此，已與附表二簽呈說明段記載：「購地小組成員，由本鎮鎮民代表全體及本所各課室主管組成」之內容並不相符，則附表二之簽呈除日期不實外，併有一部內容失真之情形，所謂成立「購地小組」，應為事後彌縫之舉甚明。被告既明知佳里鎮公所為辦理購置緊急垃圾場用地，並未成立購地小組，竟於事後指示亦明知之李天祥於其職務上所製作之公文書簽呈上為上開不實之記載，並會簽各相關課室主管，轉陳被告、鎮長黃仙井核判，已足使鎮公所公文書之公信力有受損害之虞，該當於公務員不實登載罪之共同正犯，應屬無疑。
３綜上，被告之所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件被告
與李天祥、黃仙井共同犯公務員登載不實罪之犯行，事證明確，堪予認定。
三、論罪科刑之理由
（一）核被告所為 ，係犯刑法第213條之公務員登載不實罪。被告與李天祥、黃仙井間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告係因佳里鎮公所，為因應原「番子寮垃圾場」封場後，須找尋一處可供替用垃圾掩埋場，乃依鎮長黃仙井指示，著手找地以供公用，依後所述，既無證據足以證明被告，有圖利出賣人郭善從（理由詳後述），則本院認被告上開於簽呈上倒填日期行為，固有不當，但被告既係為使該鎮垃圾掩埋，有適當場所可資使用，始出此下策，其情可憫，本院認被告犯行，縱量處法定刑最低刑有期徒刑1年，仍屬情輕法重 ，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
（二）１爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生損害尚屬輕微，
及品行智識程度、生活狀況、年齡、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
２被告本件犯罪，其犯罪時間在96年4月24日以前 ，合於減
刑條件，爰均依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定減輕其刑。
３又被告於本院更五審時，經本院予以宣告緩刑，然查被告
於91年間，因涉犯損害債權罪 ，經本院於93年3月31日，判處有期徒刑8月確定在案 ，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑（詳本院更六卷第二宗29頁），茲依法已不合緩刑宣告要件，爰不予緩刑宣告，併此敘明。
四、撤銷改判之理由原判決以被告甲○○與李天祥，渠等犯罪均不能證明，而均諭知無罪判決（其中李天祥部分，嗣經本院90年度上更一字第7號，改判有期徒刑1年，緩刑3年確定），固非無見。惟查：依上所述，被告與李天祥、黃仙井共犯公務員登載不實罪，至為明灼，原審未予詳察，遽為無罪諭知，顯有未洽。
五、對於其餘公訴事實之判斷理由
（一）公訴要旨１起訴事實：被告甲○○係台南縣佳里鎮公所祕書，因佳里
鎮海澄里番子寮垃圾場，即將於84年2月4日封閉，乃由鎮長黃仙井指示甲○○，主辦購置垃圾掩埋場應急用地，為依法令從事公務之人。甲○○明知七股鄉民郭善從非坐落台南縣○里鎮○○○段一四七四、一四七五、一五一三等三筆土地地主，亦未購得該等土地，竟基於圖利郭善從，乃令郭善從以地主身分 ，參加84年1月28日佳里鎮公所購置垃圾場應急用地會議，而由郭善從以每分地三百萬元價格，將上揭土地出售給佳里鎮公所 。嗣於84年2月間，郭善從再向地主王丁富及劉清池，分別以每分地二百五十萬元及二百十七萬元，購入上開三筆土地，且倒填地主交付委託書日期，為83年12月27日及84年1月27日，再交與甲○○。甲○○再指示佳里鎮公所代理清潔隊長李天祥，共同基於偽造文書犯意，作成84年1月間，「成立購地小組」不實簽呈，而由甲○○會同李天祥，與郭善從簽訂不動產買賣契約，且以先支付九成訂金極優惠方式，簽約圖利郭善從，使郭善從順利賺得452萬6960元差價。
２起訴法條：修正前貪污治罪條例第6條第4款。
３起訴證據：
公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非以：依前述證據可認定被告共犯前述公務員登載不實罪，且當時出售垃圾場用地之郭善從與佳里鎮公所簽約當時，並非垃圾場用地之真正所有權人，甲○○為鎮公所秘書，竟恣令郭善從以地主身分參與購置垃圾場用地應急會議，且以公告地價三‧四倍的價格簽約，並預先支付定金九成等情，為其主要論據。
（二）本院之判斷１按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號及92年台上字第128號等判例參照）。
２訊據被告始終堅決否認有圖利犯行，辯稱：「伊與郭善從
本不相識，因當時佳里鎮適逢大拜拜後垃圾堆滿街道的緊急狀況，鎮長下令要儘速購地，郭善從又主動到公所表示其有土地要賣，其土地經視察後又滿合適，乃通知郭某出席購地小組，由其與購地小組成員直接洽談；其沒有在所營『菊華被服廠』協商有關購地事宜，林金火當時財力不好，且與鎮長有糾紛，遭判偽造有價證券罪，他的證詞不實；郭善從當時係自己看到報紙報導，而主動到公所要找鎮長，表示有地要賣，因鎮長不在，由伊接見郭善從，他說他有二塊地，一塊在佳里國中西邊一百公尺處，另塊即塭子內段七分地，後者土地經購地小組視察後，因離社區、學校較遠，很合適，乃通知郭善從出席購地小組，由伊與購地小組成員，直接洽談，購地小組成員，有全體鄉民代表，鎮公所相關課室主管有財政課課長、主計室主任、政風室主任、農業課課長、清潔隊長等人；開會時郭善從有提出地主王丁富、劉清池出具委託書及買賣契約書，並在鎮公所當場議價，以前伊也不知底價，伊未透過黃翠蓮知悉王丁富、劉清池要賣地。因那是塊平地，當○○里鎮街道，均堆滿垃圾，郭善從要求說，如要馬上倒垃圾，須先交九成價金，是由鎮公所會同相關人員決定，且買地價格，係由購地小組與會人員合意，再呈由鎮長批准購買，伊只是召集人，並無決定權；若伊有心藉此圖利，應會找自己朋友，不會找個不認識者，伊無圖利犯行等語。
３經查：
Ａ按貪污治罪條例第6條第4款圖利罪，修正前原規定：「
對於主管或監督之事務，直接或間接圖利」，然於90年11月7日 ，業經總統公布修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，則依修正後該條之規定，行為人即須主觀上具有明知違背法令犯意，且客觀上因而獲得利益，始足成立該罪。其中所謂「主管事務」，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責者而言；而所謂圖利者，應限於圖利私人為限（最高法院31年上字第304號、第831號判例參照）。又該條例圖利罪，不以圖利行為人本人為限，即圖利其他私人不法利益，亦足成立犯罪。本件公訴人以被告恣令簽約當時非地主郭善從，出席購地會議，且以高額預付定金方式簽約，而構成圖利罪嫌云云。但為被告所否認，並以上開情詞置辯，從而本院應審究者，厥為⑴被告以鎮公所秘書身分，於該購地小組（實際上尚未正式成立）會議中，可否左右購地小組成員決議，或有無決定簽約之權責？⑵被告引薦郭善從參與購地小組會議，有無圖謀郭善從不法利益犯意？⑶簽約前後過程，被告有無因郭善從與佳里鎮公所簽約事實，而約定或具體取得自己或第三人之私人利益？⑷郭善從於84年1月28日 ，參與佳里鎮公所「垃圾場應急用地購地小組」會議前，是否已自行先與王丁富、劉清池洽談前述土地買賣，並已交付定金或簽好草約？被告須兼備上述要件，始足以論以對主管事務圖利，如有一欠缺，即與圖利罪構成要件不合，而難論以圖利罪名。
Ｂ查被告於本件垃圾場用地購置會議時，係任鎮公所秘書
，職在襄助鎮長處理行政庶務，對於垃圾場用地會議召集時地及參加人員通知，向鎮長陳報後，固有執行權。
惟垃圾場用地設置於何地？向何人購買？以何種價格及條件簽約？尚非被告以秘書身分所得決定。況依台南縣佳里鎮民代表大會，於84年1月24日第15屆第2次臨時會議決議：同意當時鎮公所提案，為設立佳里鎮臨時垃圾場，購買土地等經費約二千萬元，以實際開支實付，並先行墊付，俟85年度總預算後轉正；並決議：單價須徵得用地取得小組通過實際金額開支 ，有該代表會89年2月21日南佳鎮代議字第83號函所附該次會議紀錄可稽（詳一審卷254至256頁），則本件佳里鎮購買垃圾場用地地點、價格及向何人購買等重要因素，顯均應由「用地取得小組」決定之，且係採合議制決定。再所謂「用地取得小組」係鎮公所課室主管及全體鎮民代表組成，此即公訴意旨所稱之「購地小組」，此經被告多次供陳在卷，核與証人即當時參與會議之鎮民代表郭重雄、主計室主任丁家芬等人於原審偵審中到場證述一致，應可採信（詳他字卷14、119至120頁、一審卷225至226頁）。
是則被告就垃圾場用地應設於何處，與何人以多少價格購買，顯均無決定或執行權限，亦即被告以鎮公所秘書身分，於該購地小組會議，尚無法左右或影響會議委員決議，亦無決定簽約與否權責，應無庸置疑。
Ｃ又查，84年1月間 ，佳里鎮原番子寮垃圾場，因遭民眾
抗議無法傾倒，且將於同年2月4日封場，向台糖公司租用垃圾場用地，又因台糖公司須設立區域性致無法出租，因此面臨垃圾堆滿街道無法傾倒的窘境，以上各情除被告、證人即參與購地之鎮民代表郭重雄於調查站訊問時供證在卷外，另證人即鎮民代表林金火於調查站亦供證確有其事，並有佳里鎮鎮民代表會第15屆第2次臨時會決議紀錄在卷可憑（詳偵查卷37頁、一審卷254至256頁，包括前開鎮民代表會回函），因此，佳里鎮於84年1月間，確有另行覓地設置垃圾場之需要，可堪認定。
再證人郭善從係自行從報紙得知佳里鎮公所，急需覓得新垃圾場用地，其名下有筆土地，且當時正與劉清池、王丁富洽購系爭垃圾場用地土地，遂「自行前往」公所找鎮長洽商，適鎮長不在，乃由被告接待，郭善從帶被告前往察看土地後，認為位置適當，乃向郭善從表示「公所是否購買尚須經代表會同意」等情，迭據證人郭善從於調查、偵查及審理時為相同之證述，核與被告甲○○供述相符。而事實上，佳里鎮公所向郭善從買○○里鎮○○○段一四七四、一四七五、一五一三號三筆地號垃圾場用地，係先由鎮長黃仙井及被告甲○○帶小組成員，前往土地所在地視察後，再由郭善從於84年1月28日垃圾場應急用地購置小組會議，親自與鎮民代表會代表磋商價格，從每分地四三○萬元，談至三○○萬元而成交等情，亦經證人即鎮民代表郭重雄、黃明德、徐正男證述在卷，核與當時證人即鎮長黃仙井及賣主郭善從證述相符，復有會議紀錄附卷可參，應可採信。又證人郭善從於與佳里鎮公所訂約當時，雖未完整取得上揭三筆土地所有權，有證人郭善從與王黃坐及劉清池簽訂土地買賣契約書在卷可稽。然證人郭善從當時既已購得土地，並不影響其與佳里鎮公所簽約資格（詳如後述Ｅ所示）；而佳里鎮公所是否認為郭善從資格妥適，可與其簽約，亦須經「購地小組」決議。準此，由本件買賣過程觀之，被告既無權決定買賣價額，更遑論其有訂定底價之權，而買賣總是須有利潤可圖，只要雙方合意，買賣即合法成立，尚難認有何不法圖利？況遍查全卷，依檢察官提出之証據，均無證據資料足資證明被告有與證人郭善從「自訂底價，朋分利潤」之約定，亦難僅以被告曾接見證人郭善從，並告知參與購地小組會議之行為，即遽謂其有何圖利郭善從之故意或行為。
Ｄ從而，依上所述，證人郭善從既係親自與鎮民代表磋商
價格，始成立該筆土地買賣，不論證人郭善從當時是否已取得垃圾場用地所有權，會場上只要郭善從與鎮民代表，就價格無法達成合意，或鎮民代表們，就郭善從是否取得完整所有權，或有其他強烈反對意見，鎮公所均不可能以每分地三百萬元與郭善從成交，此乃垃圾場應急用地經費，係由佳里鎮民代表大會通過，鎮民代表們在應急用地購置小組會議擁有較大決定權之故。至被告雖為購地小組一員，但亦僅係鄉公所秘書，並非一言九鼎，可影響購地小組，甚而鎮民代表之意願，而應急用地購置小組會議又採合議制，被告就土地是否購買及以多少價錢購買，自不能任憑己意決定；又證人郭善從雖係被告引介至應急用地購置小組會議，然其所為，與其鎮公所秘書身分，並無乖違之處，被告顯無從以秘書身分，促成證人郭善從與購地小組（以鎮民代表為主）成立該筆土地買賣契約。此外，亦無證據顯示，被告於簽約前後，有因郭善從與佳里鎮公所簽約事實，而約定或具體取得自己或第三人之私人利益，實難認被告所為，該當修正前貪污治罪條例第4條第4款「圖利」罪之構成要件。又關於更六審最高法院發回指摘事項：「被告與郭善從原本不識，為何郭善從在本件購地後，竟於84年4月28日，匯款一百五十萬元給被告？」部分，經查，證人郭善從於本院前審就此供稱：伊匯款一百五十萬元，係借款給甲○○，他當時向我借錢，有提供土地讓我抵押，當時甲○○係以台南縣○○鄉○○段三二○之三號其所有土地，於84年4月21日，設定一千五百六十萬元最高限額抵押權，給伊同居人周錦鳳之母親周李枝花，後來甲○○沒還錢，乃將土地過戶給我等語（詳本院更六審卷第二宗7頁、他字卷41頁正面）。而被告則供稱：當時伊因經營成衣廠，需要金錢週轉，才向郭善從借錢等語（詳同上卷8頁）。查坐落台南縣○○鄉○○段三二○之三號土地，確實係甲○○所有，並於84年4月21日，設定一千五百六十萬元最高限額抵押權給周李枝花，嗣於85年2月1日以買賣為原因登記給周李枝花，有台南縣○○鄉○○段三二○之三號土地謄本在卷可憑（詳一審卷90至96頁）。被告既因經商所需，而向證人郭善從借款，證人郭善從乃匯款一百五十萬元給被告，而該筆借款於借款時，被告已先提供土地設定抵押，後來因未清償借款，更將所設定抵押之土地，以買賣為原因，過戶給證人郭善從同居人母親，則被告向郭善從借款，顯有對價關係，要非無償取得，自難執此指摘被告係圖利證人郭善從。
Ｅ關於郭善從於84年 1月28日，參與佳里鎮公所垃圾場應
急用地購地小組「會議前」，是否已先與王丁富、劉清池談妥前述土地買賣，並已交付定金或簽好草約？ａ證人王丁富於調查站時證稱：「 約84年2月間，西港
鄉有位黃翠蓮（土地買賣掮客）找我，向我表示七股鄉有位郭善從，因需要空地置放鋼筋，想買我的地，於是我開價每分地二五○萬元，經郭善從同意後，並開立一百萬元票，做為訂金，後來遇見郭善從，他向我表示，其已將土地轉手售給公所，每分地三百萬元，並要求我，將土地所有權移轉手續及買賣合約書等文件，直接以鎮公所為買受人，辦理過戶，因我已答應賣給郭善從，且已收取訂金，所以郭善從要求將土地登記何人，我無權干涉」等語（詳他字卷四頁背面
）；而證人郭善從確有簽發83年12月27日到期、票面金額一百萬元、票號AB00000000之支票乙紙，並由證人王丁富背書提示兌領，又有該支票附卷可稽（見他字卷78頁），足認證人王丁富上開証詞非虛；再參酌該支票之到期日既係83年12月27日，亦可證證人郭善從於參加84年1月28日之上開佳里鎮公所垃圾場應急用地購地小組「會議前」，已先與證人王丁富談妥前述土地買賣。
ｂ另證人劉清池於調查站證稱「（郭善從買地有說用途
嗎？）沒有說，是郭善從買來的，一分地二一七萬元，訂金五十萬元，因郭善從沒有自耕農身份，才又找一個自耕農來登記，在靠近農曆年（本院更六審查證結果，84年1月31日為農曆春節，詳本院更六審卷一102頁），左右買的；（郭善從要你登記公所，訂金收了有多久時間？）沒有多久，只有幾天時間，就要登記公所」等語（詳他字卷99至100頁）；則稽之證人劉清池上開證詞，證人郭善從於84年1月28日參與佳里鎮公所垃圾場應急用地購地小組會議前，亦已自行先與劉清池談妥上開土地買賣，並已交付五十萬元支票作定金；另證人即上開土地介紹人黃翠蓮於原審證述「是在84年1月談的，成交是農曆過年前4、5日」等語（按84年1月31日為農曆春節，則過年前4、5日，應係指84年1月26、27日，詳一審卷133頁）；及證人郭善從於調查站證稱「84年1月下旬（按84年1月31日係農曆春節）與地主談妥，分別以二一七萬元、二五○萬元，向劉清池、王黃坐（按係王丁富妻子）購買前揭土地，我並於當天開立五十萬元、一百萬元支票，分別交給劉清池、王丁富做為定金」、「在我自王、劉二人購地後數天，我隨即將前揭土地賣給佳里鎮公所充當垃圾場用地」等語（詳他字卷41頁背面、42頁），於原審證稱：「定金是在開會前付的」（詳一審卷118頁），於本院更二審證稱「土地於會議前已買好」等語（詳更二卷76頁）；並參以證人黃翠蓮於更三審證稱「（甲○○透過妳知道塭子內段，有七分餘農地要賣否？）當時土地買賣活絡，很多人找我查問，有位郭善從有問我；（依當時土地價格，王丁富土地售價，是否每分地二六○萬元至二八○萬元間，劉清池部分是否二一○萬元左右？）確實我不知道，不過事實上可能差不多；（有無與王丁富、劉清池接洽？情形如何？）他們有同意賣，也有成交給郭善從；（當時成交價格是否王丁富每分地二五○萬元，劉清池二一五萬元？）應該是行情價」等語（詳更三卷68頁正反面），均足徵證人郭善從於84年1月28日參與佳里鎮公所垃圾場應急用地購地小組會議前，已先透過代書黃翠蓮與王丁富、劉清池談前述土地買賣並達成合意，且已交付定金。是證人郭善從於與佳里鎮公所訂約當時，雖未完整取得上揭三筆土地所有權，有郭善從與王黃坐及劉清池簽訂土地買賣契約書在卷可稽。然證人郭善從當時既已購得土地，並不影響其與佳里鎮公所簽約之資格，而佳里鎮公所是否認為郭善從資格妥適可與其簽約，尚有上開84年1月28日之佳里鎮公所垃圾場應急用地購地小組把關。準此，證人郭善從既於參加上開購地小組會議前，已與上開土地之地主王丁富、劉清池談妥土地買賣事宜，並交付訂金，且係證人郭善從主動告知出售上開土地之事，而是否購買上開土地及其價格如何，又係該購地小組以合議方式為之，被告並無決定或影響該購地小組成員意願之權，何來圖利？此外，遍查全卷，公訴意旨就被告如何「恣意令郭善從以地主身分，參與該會議」之圖利犯行，又未提出確切之証據以資証明，亦難僅以被告曾接見告知郭善從參與購地小組會議行為，即謂其意在圖利。
ｃ關於更六審最高法院發回指摘事項：「證人王丁富於
調查站供稱，與郭善從成立土地買賣後，過二天，其因退休而鎮公所辦理職業變更，何以本院更五審未向戶政事務所函查，證人王丁富究竟於何時至鎮公所辦理職業變更，俾據推算郭善從係於何時向王丁富購買土地，是否如郭善從所稱，在出售給佳里鎮公所時，已向王丁富購買取得土地？」等情。經查：王丁富確實於其退休後，曾至公所辦理職業變更登記。然經本院更五審時分別向台南縣政府教育局及佳里鎮戶政事務所函查結果，證人王丁富係於84年3月1日，從任職台南縣佳里鎮仁愛國小校長退休，並於84年3月2日申請職業變更登記為自耕農，分別有台南縣政府92年8月21日郵寄至本院王丁富退休資料及台南縣佳里鎮戶政事務所92年 8月21日函及戶籍謄本在卷可憑（詳本院更五卷65至70頁）。再對照王丁富妻子王黃坐所有一四七五號、一五一三號土地，王黃坐係於84年2 月3日 ，與佳里鎮公所簽約，有不動產買賣契約書在卷可憑（詳他字卷57頁背面）。且王黃坐出售上開土地，由郭善從給付訂金支票一百萬元， 亦係於84年2月3日讓其夫王丁富兌現 ，亦有支票影本在卷可稽（詳他字卷78頁正反面）。由此可見，證人王丁富於調查站供稱，其係與郭善從成立土地買賣後，過二天至公所辦理職業變更，應屬不實。蓋證人王丁富係於84年3月2日至佳里鎮戶政事務所辦理職業變更，如依此往前推算，土地買賣時間，將成為84年2月27日 （按84年2月份為28天）。 然證人王丁富妻子王黃坐，已於84年2月3日在不動產買賣契約書簽名，王丁富本人更於84年2月3日，兌現取得郭善從所交付一百萬元之支票款。是證人王丁富於調查站供稱，土地成交後，過二日，其即去辦理職業變更登記，顯與事實不符。而應以王丁富於調查站所供：84年2月間 ，西港鄉黃翠蓮找伊，表示有郭善從要買地，伊開價每分地二百五十萬元，郭善從同意後，即開立一百萬元支票作為訂金等情，較為可信。 而證人王丁富所稱84年2月間，對照於其妻子王黃坐於84年2月3日於不動產買賣契約書簽名，其時間，應以郭善從在調查站所稱： 84年1月下旬即農曆年前（84年1月31日為農曆春節） ，即與王丁富、劉清池談妥購買上開土地等情，較為可取。而郭善從與劉清池亦同樣於84年2月3日簽訂一四七四號土地之不動產買賣契約書，有該契約書在卷可佐（詳他字卷135頁證物袋內）。顯見郭善從出售給佳里
鎮公所上開三筆土地，如參酌郭善從所簽發93年12月27日一百萬元及84年 1月27日五十萬元之訂金支票以觀，郭善從向王丁富、劉清池取得上開三筆土地時間，是早在84年1月28日 ，郭善從出席佳里鎮公所購地會議前，而王丁富及劉清池亦於調查站調查時均證實，郭善從有對渠等二人購買土地，有證人王丁富及劉清池調查站筆錄在卷可稽（ 詳他字卷4至 7頁、91至100頁） 。佐以證人黃翠蓮於調查站亦供証「其介紹郭善從向王丁富及劉清池購地，數日後，即在84年元月底或二月初成交」等語（詳他字卷49頁背面），更可證明郭善從稱，其係於84年元月下旬，農曆年前（即84年1月31日前）談妥本件土地購買，係屬真實。
ｄ至於最高法院前次發回指摘事項：『證人王丁富證述
，伊出賣土地而出具予郭善從之委託書，日期原為空白，上載93年12月27日應係郭善從倒填日期等語；再郭善從支付王丁富之支票，如係於發票日83年12月27日簽付予王丁富，作為買賣土地之定金，衡情王丁富應無拖延至84年2月3日農曆過年之後再提示之理？（付予另一地主劉清池之支票，亦有相同情形）上述事證是否足以證明郭善從係於84年1月28日召開所謂「購置垃圾場應急用地」會議之後始向王丁富、劉清池洽購？倘係如此， 郭善從於84年1月28日當時並未取得本件土地所有權，憑何出面與佳里鎮公所議價？』等情。經查：郭善從於84年1月28日參與佳里鎮公所垃圾場應急用地購地小組「會議前」，業先透過代書黃翠蓮與王丁富、劉清池談前述土地買賣並達成合意，且已交付定金，已如上述。是郭善從於與佳里鎮公所訂約當時，雖未完整取得上揭三筆土地所有權，有郭善從與王黃坐及劉清池簽訂土地買賣契約書在卷可稽。然郭善從當時既已購得土地，並不影響其與佳里鎮公所簽約資格，亦如上述。至於郭善從交付王丁富、劉清池之購地之定金支票，王、劉二人何以遲至84年2月3日再提示一節，或係因雙方已口頭約定須待證人郭善從與鎮公所談妥購地事宜後，王、劉二人始可提示支票，若未談妥則須退還支票（不可沒收定金）等事宜，否則嗣後若郭善從與鎮公所無法談妥購地事宜，王、劉二人若早已提示支票，豈非要退還支票款，徒增煩擾？如此始合常理。另郭善從是否倒填王丁富（實為王黃坐，見更六卷一278頁）出具委託書之日期一節，因證人郭善從當時既尚未完全取得土地之所有權，則其參加與鎮公所之洽購土地之會議，勢必攜帶委託書，縱王黃坐於84年1月28日開會當日始出具委託書，郭善從倒填為83年12月27日，亦無礙於上開郭善從係於84年1月28日「會議前」即與王丁富、劉清池談妥土地之買賣之事實認定，焉能倒果為因，以倒填日期之委託書遽以推測認定郭善從係於84年1月28日會議後，始向王、劉二人洽購土地？Ｆ鎮公所與郭善從訂約後，預先支付九成定金，是否圖利郭善從？經查：
本件垃圾場購地費用，雖佳里鎮公所過戶前，須先預付價金九成定金， 然此係84年1月28日應急用地購置小組會議所決定，且係賣主檢齊有關文件資料送審核通過後始支付（有關過戶文件資料送審核通過，通常即可辦過戶），再依該買賣契約第三條亦約定「如果乙方（即賣方）因產權問題無法登記所有權給予甲方（即買方）時，乙方同意於接到甲方通知後十日內無息退還甲方全部定金。」，並經鎮長批可等情，亦據證人即佳里鎮公所主計室主任丁家芬於偵審中證述明確，並有土地買賣契約書在卷可參（見更六卷281、283頁）；參諸佳里鎮當時即將面臨垃圾堆滿街道情形，被告稱當時與郭善從約定，付款後馬上可倒垃圾，郭善從亦未反駁（詳一審卷143頁背面），則付價金九成其等本意，顯在使垃圾能儘速傾倒，解決垃圾無處可倒緊急情況，自難以未過戶就支付價金九成，即謂被告有圖利犯意。
Ｇ關於本院更六審判決最高法院發回指摘略以：
ａ依卷附台南縣佳里鎮鎮民代表會第十五屆第一次臨時
會議紀錄所載 ，該代表會於83年8月25日同意該鄉公所以六千二百萬元購買垃圾掩埋場用地約三公頃，此時迄84年2月4日封閉番子寮垃圾場，尚有半年之期間，應可充裕進行購地事宜，乃原判決卻謂本件垃圾場用地，係在「應急情況」下所為，自無可能依正常採購程序採購云云，尚與事理有違。
ｂ系爭購地一案，何故未依當時有效之「機關營繕工程
及購置定製變賣財物稽察條例」規定公告招標辦理？而逕與郭善從一人採議價方式辦理，原由何在？茲分別說明如后：
⑴關於「台南縣佳里鎮民代表會於83年8月25日第十五
屆第一次臨時會，既已通過同意佳里鎮公所以六千二百萬元購買施設垃圾衛生掩埋場用地約三公頃之議案，何以於84年1月24日第十五屆第二次臨時會又通過同意佳里鎮公所以二千萬元購買設立佳里鎮臨時垃圾場用地之議案？兩者有何不同？」一節，經台南縣佳里鎮民代表會函覆本院稱：本案經佳里鎮公所兩次提案且經本會依職權議決通過，其詳細執行經過之情形，由本會現存之資料尚難窺知其中之真正緣由等語（見本院更七審卷227頁）；嗣經本院前審依職權訊問證人即佳里鎮公所主計主任丁家芬結證稱「83年8 月第一次臨時會決議的是要購置永久性的垃圾掩埋場，面積大約要三公頃，在我印象中，鎮長、鎮公所有去找土地，聽說地方代表都反彈，沒有人願意與垃圾場隔鄰，因而垃圾場土地取得不易，此案無法執行；後來一直拖，直到原來的垃圾掩埋場在佳里鎮番仔寮不讓鎮公所再去倒垃圾，所以鎮公所才又提第二個案子，要設置臨時性的垃圾掩埋場，後來此案有執行」等語（見本院更七審卷276頁）。足見，本件系爭購地案確實係在「應急情況」下所為。
⑵關於佳里鎮公所購置垃圾場應急用地，何以未依當時
尚有效施行之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」規定公告招標辦理，而逕與郭善從一人採議價方式辦理一節，經查：
①本件佳里鎮購買垃圾場應急用地購地案，其實早在
83年8月25日， 於佳里鎮民代表會第十五屆第一次臨時會決議案，即經代表會決議，同意佳里鎮公所提，為購買垃圾衛生掩埋場用地，擬購買用地約三公頃，總地價新台幣六千二百萬元，有佳里鎮民代表會第十五屆第一次臨時會決議案在卷可憑（詳本院更六審卷第一宗319至323頁）。而佳里鎮公所，所以做此提案，其前曾呈報台灣省環境保護處及台南縣政府核准另找地施設在案，亦分據台灣省環境保護處於83年 3月31日八三環四字第一五九七○號函及台南縣政府83年4月7日府環三字第五三四四四號函核准在案（詳同上卷）。甚至就上開一四七
四、一四七五、一五一三號三筆土地，作為其垃圾應急用地，應於84年2月5日止，無條件封場，不得再繼續使用，亦經台南縣環保局局長郭枝南，於84年2月16日 ，在台南縣政府縣長室協議，有協議書在卷可憑（詳本院更六審卷第一宗290頁 ）。則本件既已先獲上級主管機關核准找地施設，並經佳里鎮代表會同意，佳里鎮公所為使84年2月4日「番子寮垃圾場」封閉後，該鎮垃圾有替代場地可用，而以議價方式取得用地，應無不法可言。
②況政府機關於84年間經辦購買土地案，依據「機關
營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（下簡稱稽察條例，88年6月2日廢止）第6條前段規定 ，在一定金額（新台幣5千萬元）以上者 ，應公告招標辦理之。至未達一定金額之案件 ，依稽察條例第6條後段規定，得比價或議價辦理之。另其議價時，依稽察條例第5條後段規定 ，除由機關長官授權經辦單位辦理者外，並應由主計及有關單位會同監辦等情， 業經審計部於94年8月12日以台審部伍字第0940002949號函覆本院在卷（ 見本院更七審卷241至243頁）。 則本件購地案金額既在五千萬元以下，依上開說明，即無需以公告招標方式辦理，而土地有差異性，非有同一性，且有合目的性，故自無從以比價方式辦理，僅能以議價方式辦理。故系爭購地案，佳里鎮公所以議價方式辦理，亦無不法。
Ｈ關於本院更七審判決最高法院發回指摘略以：
ａ證人林金火於調查中，指證被告與黃仙井如何共謀，
找伊合作，洽商由伊以低價向王丁富及另一地主購入土地，再以高價轉賣予佳里鎮公所，賺取差價牟利等情（見他字卷 9、10頁）；而被告於調查中亦坦承其事（見同上卷34至第37頁），核與林金火證述之情節相符。乃原審並未說明上述供述如何與事實不符，徒以林金火事後改稱已忘記上情，及被告片面供述在調查中遭疲勞訊問，以及王丁富、劉清池供述鄉公所沒有派人向伊等洽購土地各情，認林金火與被告在上述調查中之證詞與自白不可採信（見原判決理由乙部分、第四段之第 (七)小段 ）。所為論斷尚欠完備，難謂允當。
ｂ84年1月28日佳里鎮公所召開之購買垃圾場應急用地
會議，是否依規定合法召開？所謂成立之購地小組是否虛設，為事後彌縫之舉？且上述成立購地小組之簽呈（即附表一所示），係載明由『佳里鎮鎮民代表全體及該公所各課室主管』組成購地小組，上述成員究竟是否均獲通知出席該次會議？有何人出席？等情，均應釐清。此與該次購買垃圾場應急用地會議決議程序是否合法有關，乃原審猶未深入審究清楚，自屬未盡調查能事。又依該次會議紀錄（見他字卷第59頁）記載，該鄉公所課室主管僅丁家芬、黃連章、葉豐明、王逸民等四人『列席』而已，何以非『出席』會議？亦與上述簽呈所載意旨不符，其故安在？」、「以及其他鎮公所主管（除黃連章、葉豐明、王逸民、丁家芬等四人）究否接獲開會通知（民政課長謝國賢證述，其非購地小組成員，未參與會議）？其他主管又何以未出席會議？此等情事攸關84年1月28日之會議是否合法召開之購地小組會議，自應翔實調查明白。
另該鄉公所主計主任丁家芬於84年2月3日下班後經被告要求在『訂立不動產買賣契約書草案』簽呈（即原判決附表一所載）簽章時，亦表示必須另外單獨專案成立『垃圾場應急用地小組』（見原判決第三頁第四至第六行），此是否表示在84年2月3日以前，該鄉公所根本未成立購地小組（李天祥於調查中供認，實際上並未成立購地小組見偵查卷55頁）？則84年1月28日上午10時之『會議』，性質為何？是否合法召開之購地小組會議？實不能無疑。茲分別說明如下：
⑴關於證人林金火、被告於調查站供証部分：
①證人即台南縣佳里鎮鎮民代表林金火雖於調查站證
稱：「原佳里鎮垃圾場用地，即將填滿，且附近民眾亦一直抗議，該公所遂於83年10月4日與附近居民達成協議，該番子寮垃圾場於84年2月4日封場；在協議前，佳里鎮長黃仙井單獨至我住處，向我表示，公所必須尋覓土地作為該鎮垃圾場應急用地，因此這購置垃圾場應急用地案子，應如何處理，才能賺錢；過幾天後，黃仙井即在電話中表示，該鎮公所秘書甲○○處有人報說要賣地，請我與楊某連絡，過一陣子，甲○○來電話要我過去找他，並在其所營『菊華被服廠』住處商談；待我到該處後，甲○○又找位女代書，一起討論佳里鎮公所垃圾場應急用地所需土地購買情形，其中甲○○提出塭子內段王丁富及另一名西港鄉民所有土地，面積約計七分地。會中該代書指出王丁富的土地約出價，二六○萬元至二八○萬元，且僅可能殺價至二六○萬元，另名地主，則可殺到較低價錢；由於甲○○已選定這塊地，我即表示，若未再殺到更低價，則將沒錢賺；（甲○○於選○○里鎮○○○段王丁富、劉清池所有一四七四、一四七五及一五一三號土地，作為應急用地後，有無再與你聯繫？）約在84年
1 月25日左右，即佳里鎮第十五屆代表大會第二次臨時全會時，甲○○要求我先出錢，購買前揭土地，但我基於土地價格偏高，且該鎮垃圾場應急用地，尚未定案，加上甲○○及黃仙井財務狀況不佳，若案子無法通過，黃仙井、甲○○兩人，亦無法償還，我遂予拒絕；黃仙井、甲○○即要求我先以低價購得該土地，然後再以高價出售予鎮公所，獲取差價牟利；若有買成該土地，賺取差價，我會分配黃、楊二人，但由於我拒絕黃、楊二人要求，而未參與，因此如何分配差價，我尚未有定論」等語（詳他字卷9頁反面、10頁正反面）。
②被告於調查站亦供承：「 在83年10月4日與番子寮
村民達成舊垃圾場封場協議之前，鎮長黃仙井曾要我在佳里鎮轄內尋找願意出售適合作垃圾場之用地，在我透○○○鄉○○○○○道○○鎮○○○段有約七分農地願意出賣時，鎮長即指示我聯絡他的好友林金火洽商購地事宜，我也遵照指示於某日下午約五時許，電話通知林金火及黃翠蓮到我所營『菊華被服廠』協商有關購地事宜，惟因價格未談妥而作罷；鎮長是否事先勾串林金火先行取得垃圾場用地再轉售公所從中賺取差價，我不能肯定」、「當時私下研商時王黃坐（即王丁富妻子）土地，每分地（按本件土地交易實際上以○‧一公頃計價）售價為二六○萬元至二八○萬元間，而另筆土地每分地約在二一○萬元，後因林金火嫌價錢太高而作罷」云云（詳他字卷34、36頁反面、37頁）。③則依證人林金火上開證詞，雖證述「被告與黃仙井
有要求其先以低價購得該土地，再以高價出售予鎮公所，賺取差價牟利」之情，但核與被告上開供述「電話通知林金火及黃翠蓮到我所營『菊華被服廠』協商有關購地事宜，惟因價格未談妥而作罷；鎮長是否事先勾串林金火先行取得垃圾場用地再轉售公所從中賺取差價，我不能肯定」等情，已有不符。且被告事後迭次於偵審訊時，均否認調查站筆錄及林金火證言真實，並供稱：我在調查站所言，說實在他們寫什麼我不清楚，因我在那裡經過十餘小時訊問，只停下來吃二個便當，人很疲憊，筆錄也沒心情看，他們說鎮長已經承認，如我不承認，晚上就要送去收押，我又急著要趕快交保回家，他們又故意將我所言與林金火所言搭配符合，以製作筆錄等語（詳更三卷78頁）。而證人林金火於本院前審亦證述「當時伊是鎮民代表，與鎮長關係處不好雙方有訴訟，不可能與他商討垃圾場用地問題。楊政忠是否有打電話叫伊過去被服廠，伊已經忘記；當時垃圾場確急用地，黃翠蓮伊沒見過，也不認識；郭善從曾開過緊急會議曾見過一次面；調查站筆錄，伊沒有看寫怎樣」等語（見更四審卷107頁），又核與證人林金火於調查站所為之上開供證不符，則證人林金火上開調查站之供證是否實情，即非無疑。
④況查，證人黃翠蓮於本院更三審審理中證稱：事實
上我與甲○○、林金火不熟，我也沒去菊華被服廠，係郭善從於購地小組會議前，先透過我與王丁富、劉清池談土地買賣，並達成合意等語（詳更三卷68頁正面）。於本院更四審時亦證稱：84年間佳里鎮公所，為找垃圾場用地，鎮長黃仙井並無透過伊找地，甲○○亦未以電話通知伊，到菊華被服廠談買賣土地之事；伊曾找過地主劉清池、王丁富，因劉清池土地要賣，透過仲介土地者說要賣，郭善從跟伊說要買地，伊就介紹郭善從買他的土地；伊做土地仲介，當時土地價格活絡，很多人找伊買地，伊不認識被告等語（見更四審卷81、82頁）；亦否認有與被告或證人林金火於被告經營之『菊華被服廠』住處見面，或商談低價購地，再高價轉賣與鎮公所牟利之情。此外，證人即地主王丁富於偵查中證稱：（郭善從找你前，鎮公所有否找你談過土地買賣？）都沒有，我一直到寫好合約要過戶前才知道，這期間也沒有鎮公所的人找過我，我也不知道鎮公所要買地；（甲○○在買賣土地期間有否找過你？）沒有等語（詳他字卷102頁正反面）；證人劉清池於偵查中證稱：（你和郭善從在談土地買賣至過戶期間，佳里鎮公所有無任何人來找過你？）都沒有，連電話都沒有，事後要登記時有聽到說我是賣給鎮公所，我才要求郭善從必須找自耕農身份的人來登記等語（詳他字卷119頁）。則證人林金火上開調查站所為之證詞，已無證據足資佐證其真實性，尚難據為被告不利之證據。
⑤再查，證人林金火於調查站所為上開不利於被告之
證詞，縱令實在，被告確有在『菊華被服廠』與證人林金火等人商談，打算以低價購買上開土地，再高價轉售佳里鎮公所牟利之情。然稽之證人林金火於調查站亦證述「甲○○要求我先出錢，購買前揭土地，但我基於土地價格偏高，且該鎮垃圾場應急用地，尚未定案，加上甲○○及黃仙井財務狀況不佳，若案子無法通過，黃仙井、甲○○兩人，亦無法償還，我遂予拒絕；黃仙井、甲○○即要求我先以低價購得該土地，然後再以高價出售予鎮公所，獲取差價牟利；若有買成該土地，賺取差價，我會分配黃、楊二人，但由於我拒絕黃、楊二人要求，而未參與，因此如何分配差價，我尚未有定論」等語，顯見84年1月28日該應急用地會議召開前，證人林金火已拒絕被告之要求；再佐以證人即地主王丁富、劉清池亦均證述「鎮公所人員並無與其商談購地之事，事後才知是鎮公所要買地」等情，而本件又係證人郭善從出面向證人王丁富、劉清池購地，並「主動」向佳里鎮公所表示出售上開土地，均如上述，均可證本件出面將上開土地出售與佳里鎮公所之人係「郭善從」，而非證人林金火。準此，縱令證人林金火調查站之證詞為真實，被告亦已因證人林金火拒絕而未能依該次商談取得任何利益，或以「低價收購土地，高價轉賣佳里鎮公所牟利」。至於事後由證人郭善從出面出售土地部分，依證人郭善從之供證，其係「主動」向鎮公所表示欲出售土地，本件尚無證據足證「事後」證人郭善從出面與佳里鎮公所洽談買賣上開土地事宜，係出於被告之授意，而被告以此並獲得部分之利益，而有何圖利之犯意及行為，自難以證人林金火及被告調查站所為之上開供證，即據為被告不利之認定。
⑥此外，被告雖供稱「其在鎮長黃仙井授意下，負責
該鎮垃圾應急掩埋場購置」等情（詳他字卷33頁背面） ，且於佳里鎮公所84年1月28日垃圾場應急用地購置小組會議，被告「對郭善從所提出價格，亦未表示意見」；但查被告就垃圾場用地設於何處，與何人以多少價格購買，顯均無決定或執行權限，亦即被告以鎮公所秘書身分，於該購地小組會議，尚無法左右或影響會議委員決議，亦無決定簽約與否權責，已如上述，自不能執此被告未表示價格太高之消極行為，推論被告與鎮長黃仙井間有圖利郭善從之犯意聯絡。況適值公所急需購地之際，如何價格始謂合理？恐亦難有絕對標準，縱認以市價為準較合理，但能否以市價成交，恐非買方所能掌控，依常情，值此特別時期，賣方自較佔優勢。退步言之，若認本案確有圖利郭善從之弊端，是否係鎮公所與鎮民代表會共謀為之，即所謂之集體貪污，抑僅係鎮公所單方矇蔽鎮民代表會之貪污行為？亦值推敲。另郭善從與佳里鎮公所簽訂契約書後，證人林秀枝縱於調查站證稱：於84年2月3日後，經過數日，劉清池曾至我家，要求暫停辦理過戶，因郭善從所開立訂金支票，無法兌現；經我告訴郭善從後，郭某即表示當時若公所尚未確定要買該土地，他亦不會購買該土地，且公所所支付之款項尚未取得前 ，亦不會將訂金交付劉清池等語 （詳他字卷108頁），及證人郭善從於調查站時亦供承，其於本件土地買賣當時無自耕能力，無法接受移轉登記系爭土地等語（詳他字卷42頁），亦均不足以證明被告與鎮長黃仙井，有圖使郭善從以低價購得系爭土地，再以高價轉售予鎮公所，以賺取差價牟利之行為。
⑵關於84年1月28日佳里鎮公所召開之購買垃圾場應急用地「會議」，是否依規定合法召開等情，經查：
①被告雖辯稱「當時是由鎮長以口頭方式指示購地小
組，購地小組成員鎮公所部分有主計主任、財政課長、農業課長、建設課長、政風室主任、清潔隊長、鎮長和我」云云（見本院更八審卷172頁、174頁），惟與前述「一、認定犯罪事實所憑之證據及理由」中所述不符，不足採信，認被告辯稱在召開該次會議之前，鎮長已口頭指派購地小組成員云云，顯非實情。
②84年1月28日召開該會議之前，佳里鎮公所雖尚未
成立購地小組，但該日之會議確係為購地一節，又據證人王逸民於本院審理時證述在卷（見本院更八審卷147頁）；而該日會議進行期間，因與會之鎮民代表等人前往實際勘查土地現場，而有中斷開會，並於勘查土地後再返回鎮公所繼續開會一節，另據證人王逸民、蔡炎福、葉豐明證述明確（見本院更八審卷141至142、145、146、151、156、162至163頁）；又上開會議，該屆佳里鎮民代表共十二人（見更六審卷一116頁），共有鎮民代表徐正男等八人參加該次會議（見更六審卷一275頁）；另佳里鎮公所課室主管，計有人事室、民政課、建設課、主計室、財政課、果菜市場、清潔隊、兵役課、政風室、農業課主管等共十人（見更六卷一115、143頁）。該日會議係由該公所農業課長黃連章、財政課長葉豐明、政風室主任王逸民、主計室主任丁家芬列席，又據證人即該鎮民代表林金火、郭重雄證述在卷，並有該日之會議紀錄（見更六審卷一275頁）、佳里鎮公所94年5月2日以所清字第0940004405號函（見更七審卷143頁）在卷可稽，而證人郭善從亦出席該日之會議，並參與議價，及達成買賣之合意，均如上述，顯見該日會議確係為「購地」而召開，雖鎮公所方面「形式上」並未成立購地小組，但與本件購地案有關之人員即該公所之農業課長黃連章、財政課長葉豐明、政風室主任王逸民、主計室主任丁家芬均列席參加該次會議；另鎮民代表方面亦有八人參加，顯見該會議「實質」上應係合法召開之會議，該公所「形式」上未成立購地小組，應僅係涉及「行政上」是否有所疏失，尚難以此即遽認該日所召開之購地會議在實質上有何違法之處，並據此即認被告有何「圖利」之犯意及行為；蓋該日之會議既係為佳里鎮公所購買土地充作垃圾掩埋場之用，且又採合議制，並由多數與會之鎮民代表前往實地勘查土地現況，並在會議進行中與地主代表即證人郭善從洽談土地之售價，達成買賣上開土地之合議，被告就買賣過程究應以多少價錢購買該筆土地，及是否可向證人郭善從購買土地，該土地是否供作垃圾掩埋場使用等重要之點，被告並無決定或影響之權，且又無證據足證被告因此購地案，從中獲得不法之利益，縱令該公所「形式」上未成立購地小組，亦難以此即認被告有何圖利之犯行。
４綜上所述，被告雖有引薦郭善從參加上開「佳里鎮垃圾場
應急用地購置小組會議」，但被告就垃圾場用地應設於何處，與何人以多少價格購買，均無決定或執行權限，亦即被告以鎮公所秘書身分，於該購地小組會議，尚無法左右或影響會議委員決議，亦無決定簽約與否權責，本件係由證人郭善從主動告知有土地出售，並於該會中與購地小組成員逕行洽商，並無證據足認被告與證人郭善從間有以低價購得該土地，再高價轉售牟利之合意，或有何圖利之具體事証；而當時佳里鎮垃圾面臨無處可倒，即將堆滿街道的情形下，鎮公所縱以支付高達價金九成，以取得垃圾翌日即可清運的效益，難認高額定金之約定係圖利行為，本院審酌公訴人所提出之證據，均不足為被告有罪之積極證明，亦無從說服本院以形成被告有罪之心證；此外，又查無其他積極證據足證被告有何公訴意旨所指之圖利犯行，基於無罪推定之原則，應認不能證明被告犯行。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，為無理由。然公訴人認被告所犯此部分圖利罪嫌，與前開有罪部分，有方法結果牽連關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪諭知，附為敘明。
六、適用法條：
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
（二）刑法第28條、第213條、第59條，中華民國九十六年罪犯減刑條例2條第1項第3款、第7條。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明蒼法 官 蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪姿秀中 華 民 國 97 年 1 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
附表一：（本院更六卷第一宗二七二頁）┌────────────────────────────────────┐│主旨：依據佳里鎮購置垃圾掩埋場購置小組議決案，擬訂立不動產買賣契約書草案││說明：本鎮購置緊急垃圾掩埋場用地，係農地買賣不用增值稅，惟本所需變更特定││ 目的事業用地，如繳納土地增值稅，由本所負擔，可否請示。 ││ ││ 職李天祥代 ││ ││ 主計室主任丁家芬印：本件增值稅，如業務單位所簽，未計算稅額， ││ 所提代表會經費恐無法負擔 2/3(署押日期) ││ 兵役課課長莊錦豐印 840204(署押日期) ││ 政風室主任王逸民印 ││ 李天祥印 ││ 民政課課長謝國賢印 ││ 建設課課長蔡炎福印 ││ 財政課課長葉豐明印 ││ ││如擬 黃仙井(印章) 秘 書 甲○○ 擬：如擬 │└────────────────────────────────────┤附表二：【購地小組簽呈】（本院更六卷第一宗二七三頁） │┌────────────────────────────────────┤│於八十四年一月 日 ││主旨：為購置緊急垃圾掩埋場用地，必須成立購地小組。 ││說明：本鎮原有垃圾場已屆使用年限，訂於民國八十四年二月四日封場，必須購置││ 緊急垃圾掩埋場應，其購地小組成員，由本鎮鎮民代表全體代表及本所各課││ 室主管組成，可否請核示。 ││ ││ ││ 主計室主任丁家芬印││ 建設課課長蔡炎福印││ 職李天祥代農業課課長黃連章印││ 李天祥印││如擬 黃仙井(印章) 秘 書 甲○○ 擬：如擬 政風室主任王逸民印││ 傳閱 民政課課長謝國賢印││ 財政課課長葉豐明印│└────────────────────────────────────┘