臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十六年度重上更(二)字第五八號上訴人即被告 甲○○選任辯護人 楊漢東律師上訴人即被告 丁○○○選任辯護人 邱創典律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十九年度訴字第六三二號中華民國九十三年一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第四七
八九、六三０六號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、丁○○○部分均撤銷。
丁○○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年捌月。褫奪公權貳年。
甲○○無罪。
事 實
一、丁○○○係阿里山鄉公所祕書，承鄉長之命襄理鄉政，乙○○（業經原審判處有期徒刑一年十月，褫奪公權二年，緩刑五年確定）係阿里山鄉公所財經課職代技士，負責建造執照之核發，二人均係依據法令從事公務之人員。緣阿里山鄉鄉民薛金輝欲興建茶廠而與阿里山鄉原住民陽學聖商談，擬以陽學聖所承租位於○里鄉○○段一一七之十三地號山坡地保育區農牧用地，向阿里山鄉公所申請興建農舍，惟該等申請案於民國（下同）八十二、三年間，二次申請均未通過，嗣於八十四年二月間，薛、陽二人再度提出申請，欲在上開土地興建ＲＣ造二層農舍乙棟，依實施區域計畫地區建築管理辦法第五條規定，農舍之建蔽率不得超過其耕地面積百分之十，陽學聖前述申請案之建蔽率則高達百分之三十點四，所附土地所有人同意書未有土地管理機關印信，顯與規定不符。丁○○○竟與乙○○二人，共同基於圖利陽學聖、薛金輝之犯意聯絡，明知陽學聖上開建造執照申請案建築用途雖記載為農業加工室、住宅等情，惟實際係申請農舍建造執照，違反上開實施區域計劃地區建築管理辦法第五條之規定，而於八十四年二月二十日至阿里山鄉鄉公所申請建造執照時，丁○○○見鄉長甲○○不在，對於其主管之事務，即以鄉長電話指示為由，指示承辦人乙○○擬具簽呈，乙○○即在未經任何形式與實質審查下，即在職務上所製作之文書簽呈中為「經審查所附書件符合建築法第三十條規定」之不實簽註，足生損害於鄉公所對建照執照審核之公正性，於同年二月二十一日經不知情之課員汪邦勝代理財經課長審核後，再交由秘書丁○○○審核，丁○○○亦明知該農舍建蔽率超過耕地面積百分之十之規定，同意書未經土地管理機關同意（未有管理機關印信），申請建照執照卷宗內，建照執照審查表為空白，仍在上開簽呈中以秘書身分批「擬請依規定辦理發照」，再以代理鄉長甲○○名義書寫「照發」字樣，蓋用阿里山鄉鄉長甲○○（甲）章，足生損害於鄉公所對建照執照審核之公正性，而於八十四年二月二十八日核發（八四）阿鄉財經管執字第０三七六二五號建造執照予陽學聖、薛金輝，陽學聖並於八十四年三月六日出具建築工程開工報告書，載明開工日期為八十四年三月九日，並於八十四年八月間農舍（分隔成九間）完工後，報請阿里山鄉鄉公所查驗後使用，而直接圖利使陽學聖、薛金輝取得上開農舍所有權（使用、收益、事實上處分權及依時效完成得請求地上權登記之權利）之不法利益；乙○○則於同年三月即自行離職。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。查同案被告乙○○、被告甲○○、丁○○○、及證人薛金輝、陽學聖於偵查中、被告甲○○、丁○○○、及證人薛金輝、陽學聖於嘉義縣調查站所為之陳述及阿里山鄉公所建造執照卷證、嘉義縣阿里山鄉公所、嘉義縣政府、行政院農業委員會及內政部營建署函文所檢附之書證，均為審判外之陳述（甲○○之陳述對丁○○○而言，丁○○○之陳述對甲○○而言）而屬傳聞證據，暨其他相關具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告及其選任辯護人於審判程序中對於前述證人於嘉義縣調查站及偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌證人陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據，合先敘明。
二、刑事訴訴法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特殊情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」其所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據。又此對上列審判外之陳述所設「具有較可信之特別情況」之條件，係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。原審審理時同案被告於九十二年十二月二十二日以證人身分經交互詰問時亦與其在嘉義縣調查站之供述仍為相同之供述，則證人乙○○於審判中到庭具結陳述，既與其在調查站之陳述相同，即應以其於審判中之陳述作為證據，而不採其在審判外即嘉義縣調查站之供述為證據。
乙、實體方面：
壹、被告丁○○○有罪部分：
一、訊據被告丁○○○矢口否認有不法犯行，辯稱：伊係依鄉長電話指示，如果程序合法，就發照；而乙○○已簽報合法，故伊未再審酌；本件建物性質上應屬農業設施，應依農業設施之相關建築法令認定是否合法，且申請人陽學聖分割後數筆土地合併，並無超過建蔽率之限制云云。
二、經查：
(一)上揭被告丁○○○在乙○○所為○里○鄉○○段一一七之十三地號農舍興建案之簽呈中，以秘書身分批「擬請依規定辦理發照」，再以代理鄉長甲○○名義書寫「照發」字樣，蓋用阿里山鄉鄉長甲○○（甲）章之事實，為被告丁○○○供認不諱，並有該申請建造執照卷宗可稽（外放）。依卷附申請建造執照卷宗所示，本件據以核發（84）嘉阿鄉財經管執字第037625號建造執照，其申請興建內容為「第一層：農業加工室；第二層：住房」，有該建造執照存根在卷足憑（見外放「建造執照」卷第一頁）。則證人陽學聖興建之建物性質為何？此涉及應適用何法規有關建築許可要件，即有先予認定必要。
(二)按農業用地准許興建農舍之政策目的，主要係為協助農地經營與管理。又「農舍」容許使用項目為農家住宅、農舍附屬設施、農產品之零售、農作物生產資材及日用品零售及民宿等五項。農業設施與農舍性質不同，分由不同規定管制，且農舍非農業設施容許使用項目之一，故不宜在合法農舍之頂樓再加蓋一層作為農業設施使用，有行政院農業委員會九十四年七月十四日農授水保字第0941848814號函可資參照，且經行政院農業委員會九十四年三月二十八日農企字第0941805321號函說明：「三、對於農牧用地設置農業設施部份，因農業設施係屬農業生產之必要設施，且各作物因特性不同，其所需設置之設施項目與規模並不相同，．．。另因農牧用地興建農舍與農業設施係分屬不同法令規定，並無容許一樓設置農業加工室二樓設置農舍情形。」（見本院上訴卷㈡第五頁），故本件建物性質不容許分層認定。而本件建物第一層雖於申請時登載「農業加工室」，但證人陽學聖建造後分隔九間，現供為賣茶葉之場所，為陽學聖證實，此有照片在卷可稽，（見本院上訴卷㈠第一五八至一六四、二三五頁），且經嘉義縣阿里山鄉公所函示：「該房屋懸掛招牌『天隆茗茶』，建物內並無製茶相關機具設備，一樓主要為茶葉專賣店（含零售及批發），二樓為住家。」（見本院更二卷第七十四至七十九頁），並經本院更二審現場履勘結果，該址作商店、餐廳、民宿使用，有會同履勘之嘉義縣警察局竹崎分局函附照片二十三張可稽（見本院更二卷第一七一至一八三頁），該建築用途在於批發零售茶葉產品（甚或經營民宿、餐廳），而非供製茶之產房。則本件建物建築用途既在供農產品之零售等使用，揆諸農委會上開認定農舍與農業設施之區分概念，本件建物其性質應為「農舍」無疑。再者，本件建物原係由陽學聖（具名為起造人）與薛金輝、林良志、詹明翰等人共同合作出資興建，其等原意在興建農舍使用等情，業經證人陽學聖、薛金輝、林良志、詹明翰於調查站及本院前審證述明確（見調查站卷第十七至三十一頁、本院上訴卷㈠第二三四至二三九頁）。復參酌八十二年間申請之初，其申請書上建築用途如實記載「農舍」，卻不獲核准等情，益徵本件建物建築用途，不論就法令上認定屬農舍，而實際上亦供農舍使用無誤。況且，證人即繪製系爭農舍圖說之丙○○證稱：「（當初設計是否意蓋農舍？）應該是的。」等語（見本院上訴卷㈠第二四九、二五○頁），證人陽學聖亦證述：「我只說要申請農舍。」等語（見本院上訴卷㈠第二三五頁），益證本件建造執照之申請係在蓋「農舍」，實可認定，而難以建造執照申請書或圖說上有「農業加工室」之記載，遽以認定該申請案係在申請「農業加工室」。證人薛金輝於本院上訴審證稱：「是我去找黃義進建築師，他再找職員丙○○辦理，我有說要做農業加工室，他說農業加工室不受百分之十限制」、「（為何將農舍改為農業加工室？）因為我們不懂，原來只知道是申請農舍，後來問過黃義進，我說做茶葉，他才說是農業加工室」（見本院上訴卷㈠第
二三八、二三九頁），亦難採為本件申請案係在申請「農業加工室」之有利證據。故被告丁○○○辯稱：本件建物性質上應屬農業設施云云，顯屬矯飾之詞，洵不足採。況縱認本件建物屬農業設施，而農業設施依生產需要核定，並無建蔽率之規定，固經行政院農業委員會九十四年三月二十八日農企字第0941805321號函說明在案（見上訴卷㈡第五頁），然八十二年至八十五年間山坡地保育區農牧用地申請興建農業加工場（農業加工室）使用，係依據臺灣省政府八十一年九月十七日八一府農經字第一七一九六二號函頒之「臺灣省非都市土地各種使用分區農牧用地申請作農業、畜牧設施使用之申請、審查、核定事項」第二項規定：「非都市土地各種使用分區農牧用地申請容許作農業、畜牧設施使用，其目的事業及用地主管機關為本府農林廳。」、第三項（三）規定：「農牧用地作農業設施、畜牧設施使用申請及處理程序，由鄉公所核定同意者，經會同有關單位審查，符合規定者，予以核定。」、第四項１規定：「特定農業區、特定專用區、山坡地保育區、森林區、風景區內每一農戶前後申請容許使用面積合併計算在一千平方公尺以上者，由省主管機關核定。」、第五項（一）２規定：「山坡地保育區應加會水土保持機關。」、第五項（五）規定：「農業設施使用計劃書應依申請人『所經營生產』敘明事業計劃。」（見本院更一卷第一一○頁）。而本件建造執照之申請案，其主管機關係鄉公所之財經課，而非農業課或建設課，且本件申請使用之面積係一千零七平方公尺，其應由省主管機關核定，且本件土地係山坡地保育區，應會同水土保持機關，申請人亦應提出所經營生產之事業計劃書，而此更足以證明本件之申請係在申請自用農舍建造執照之申請，而非申請農業加工場所之申請案。故被告丁○○○辯稱：本件建物性質屬農業設施，應依農業設施之相關建築法令認定是否合法等語，自不足採。
(三)按實施區域計畫地區建築管理辦法第二條規定：「本辦法之適用地區，係指區域計劃範圍內已依區域計劃法第十五條第一項劃定使用分區並編定各種使用地之地區。」本件申請建築地點係在嘉義縣○里○鄉○○段一一七之十三地號土地（分割前母地同段一一七地號，分割增加地號一一七之十二至十四地號），使用分區為山坡地保育地，使用地類別係農牧用地，此有土地登記謄本在卷可稽（見本院上訴卷㈠第一四
九、一五０號），本件土地既經劃定使用分區，並編定使用種類，乃為依區域計畫法編定土地，其建築管理自應受上開實施區域計畫地區建築管理辦法相關規定規範。再者，依行政院農業委員會九十五年九月十一日農企字第0950149205號函說明：「三、至於八十二年至八十五年間山坡地保育區農牧用地申請興建農舍之相關法令及建蔽率規範，查係依據內政部發佈之實施區域計畫地區建築管理辦法規定辦理，．．。」（見本院更一卷第一○八頁），益徵本件土地上建物之建築管理自應受上開實施區域計畫地區建築管理辦法相關規定規範，依上開辦法規範其建造執照之發給。而其第五條第一項規定：「於各種用地內申請建造自用農舍者，其總樓地板面積不得超過四百九十五平方公尺，建築面積不得超過其耕地面積百分之十，建築物高度不得超過三層樓並不得超過一０點五公尺，但最大基層建築面積不得超過三百三十平方公尺。」故而在上開地號土地上興建農舍者，該自用農舍自應受上開辦法第五條第一項規定自用農舍之建築面積不得超過其耕地面積百分之十之限制，而此辦法之規定被告丁○○○及同案被告乙○○分任阿里山鄉之秘書及財經課職代工程技士，分別負責該鄉發給人民申請建造執照案之承辦、審查及核定，應知之甚稔。而陽學聖申請興建農舍其建蔽率為百分之三十．四，顯已逾上開規定，與法令之規定不合。據同案被告乙○○於原審證稱：「（你當時知道建蔽率超過，有無向何人反應？）我向秘書丁○○○反應，就是寫簽呈那天，我先跟他說，超過面積。」「（當時秘書如何說？）並沒有說什麼，就是說要發就是了，我記得我當時說這是超過面積不能核發。」（見一審卷㈡第二六一、二六二頁），被告丁○○○於調查站供述：「我是知道有農舍之建蔽率不得超過耕地面積百分之十的規定。」（見調查站第六頁），均明知本件申請興建案超過建蔽率，為不合法。
(四)又證人陽學聖所提出本件申請建築案，陽學聖申請興建建物坐落土地為樂野段一一七之十三號土地（非樂野段一一七地號土地），陽學聖遲至八十八年二月二日始登記取得耕作權（取得地上權之土地為一一七號土地，並非本件土地），申請人陽學聖並非土地所有人，若依陽學聖自承僅取得耕作權（以本件土地係山坡地保育區林業用地，可推認申請人與管理機關訂定之契約，若非耕地租約，即係林地租約，陽學聖均取得耕作權），則以陽學聖與管理機關簽訂租約之性質，不論是耕地租約或林地租約，陽學聖應依契約約定使用方式為之，則陽學聖欲在承租土地上興建建物，不論是農舍或農業加工室（相關規定稱之為農業設施），自應先徵得土地之管理機關同意。然依卷附外放「建造執照」卷，陽學聖所檢附土地使用同意書，僅載明「業經中華民國臺灣省政府民政廳等人完全同意，．．」等字樣，表明申請人陽學聖有徵得國有土地管理機關同意，而該同意書，不但未蓋該管理機關即臺灣省政府民政廳之印信，亦未檢具其他徵得管理機關同意之資料，該土地使用同意書，顯然無法認定申請人陽學聖已取得土地之管理機關同意，甚為灼然（據乙○○於原審供稱：「（土地權利使用同意書？）我們要發建照時，陽學聖、薛金輝才叫我填的。」（見一審卷㈡第四十一頁），陳明還是乙○○幫忙填的。同案被告乙○○於原審證稱：「（當初他申請有哪些文件？）只有壹張審查表，也沒有圖。」「（後來有無補圖？）沒有。」（見一審卷㈡第四十一頁），亦發現該申請建築案祇有壹張審查表，沒有附圖，同意書且係乙○○填的。此重大明顯之程序上欠缺事項，被告丁○○○及同案被告乙○○於審核時竟未予退件令陽學聖補正。而據同案被告乙○○於原審證稱：「（申請建築執照，需要何種文件？）如果山坡地開發，需要雜項使用執照（先向縣政府申請），再由建築師提出設計圖、地籍圖、所有權狀、土地登記簿。」「那時候我沒有審核。」（見一審卷㈠第八十六頁），被告丁○○○於調查站供稱：「（提示前述申照案卷內併附之建照執照審查表，並無任何審查結果之記錄，係完全空白，為何予以審核通過？）我審核時並未詳細審視該申照案卷所附資料，所以沒有注意到該建照執照審查表係空白。」（見調查卷第七頁），被告丁○○○及同案被告乙○○於陽學聖提出之建照執照之申請既負審核之權責，所附之申請文件又僅數張，竟任令審查表係空白，而未予審查，予以照准核發建造執照，顯係違背其職務，於職務上登載不實甚明。綜上事證，同案被告乙○○、被告丁○○○於明知本件建造執照申請案違背有關自用農舍建蔽率限制、未有土地管理機關同意書等情形下，仍予照發建照執照顯有圖利證人陽學聖、薛金輝之行為，至為明確。
(五)被告丁○○○雖辯稱：申請人陽學聖分割後數筆土地合併，並無超過建蔽率之限制云云。惟依證人戊○○證稱：「（若有一大一小二塊土地，在小面積土地上蓋房屋，是否可合併二塊土地之面積，來計算百分之十？）要看二地是否有連在一起。」（見本院更二卷第一六五、二四七頁），本件農舍興建基地坐落於樂野段一一七之十三號土地，與被告丁○○○陳稱：陽學聖另有設定地上權之土地即樂野段一一七號土地，並非相毗鄰，且該地使用目的非作耕地使用（此觀證人陽學聖取得用益之權利為地上權，而地上權謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用土地之權利，民法第八三二條規定參照），有地籍圖謄本附卷可稽，則本件農舍自不得合併計算陽學聖他筆設有地上權之樂野段一一七號土地。被告丁○○○辯稱：應合併計算云云，自不足取。再者，被告丁○○○又辯稱：係鄉長甲○○有打電話給他指示，他才發照等語，而此乃係被告丁○○○片面之詞，無法證明為真實，亦不足採，詳如後述。又本件既無法證明被告甲○○有打電話給丁○○○，指示其發照，則同案被告乙○○於原審證稱：「（八十四年二月二十一日《應係八十四年二月二十日》，被告丁○○○跟你說甲○○打電話回來的事情？）是的，當時秘書跟我說鄉長打電話回來說，要發下來。」（見一審卷㈡第三十九頁），本件顯係被告丁○○○利用鄉長甲○○不在，即以鄉長電話指示為由，指示承辦人乙○○擬具簽呈足明。查被告丁○○○身為鄉公所秘書，職司發照審核工作，於前述申照案明知農舍建蔽率不得超過耕地面積百分之十之規定，而該申請案之建照執照卷宗內，建照執照審查表為空白，欠缺自耕農身分證明、無自用農舍證明及土地權利證明，有上開審查表附於前揭卷宗可憑；且依卷宗內簡略填寫之申請資料及審查表，當可明顯看出該申請案不符規定：建蔽率已高達百分之三十點四，與法定之建蔽率差異甚大，同意書亦未經土地所有人或土地管理機關簽署，縱代為決行，當仍應依簽呈內容為形式審核，被告丁○○○所辯：乙○○已簽報合法，故未再審酌等語，顯為推諉卸責之詞，不足採信。
(六)按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係在規範公務員圖私人不法利益之行為，故其所圖得者，限於自己或其他私人之「不法利益」，始與該罪之構成要件相當；倘非屬「不法利益」，即不能論以該罪。次按現行貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，係以結果因而獲得不法利益為特別構成要件。又按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以所圖得之利益係屬不法利益為必要；又此項不法利益，除指獲得現實財產之不法利益外，並包括其他有形或無形、積極或消極等財產上權利之不法利益。查所謂「違章建築」，係指違反建築法令規定未領得建築執照，擅行興建之建物者而言，準此，領得建築執照興建之建物，即非違章建築。依公訴意旨，本件陽學聖、薛金輝二人係取得被告丁○○○違法核發之建造執照，則所興建之九間農舍，應認與所謂「違章建築」係違反建築法令規定未領有建造執照者不同，又領得建築執照而尚未取得使用執照之建物，與自始未領得建築執照，擅行興建之建物，從是否取得建築許可、是否負有違章拆除之危險、是否屬於合法建築物及得否請領使用執照等情觀之，二者亦不相同，再者，建築法固規定：建築物非經主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用；建築物之新建，應請領建造執照，建造完成後之使用，應請領使用執照；非經領得使用執照，不准接水、接電及使用（參該法第二十五、二十八、七十三條）。惟此係主管建築機關就有關建築管理之行政事項之管理規範，一般民眾不遵守上揭事項之管理規範，固可能導致無法接通水電及使用之不便利或違反時可能遭受行政處罰等情，故而尚不能依此即謂領得建築執照興建之建物（建物已完成並使用中），因尚未取得使用執照，故完全未獲得貪污治罪條例第六條第一項第四款所謂之「利益」，況依被告行為時之建築法令，對於領有建造執照而尚未取得使用執照之建物，並無規定是否應予拆除，且證人陽學聖、薛金輝因領有系爭建造執照而建造之系爭農舍（分隔九間），現供為賣茶葉之場所等情，此有照片在卷可稽，為陽學聖證實（見本院上訴卷㈠第一五八至一六
四、二三五頁），並經嘉義縣阿里山鄉公所函示：「該房屋懸掛招牌『天隆茗茶』，建物內並無製茶相關機具設備，一樓主要為茶葉專賣店（含零售及批發），二樓為住家。」（見本院更二卷第七十四至七十九頁），且經本院更二審現場履勘結果，該址作商店、餐廳、民宿使用，有會同履勘之嘉義縣警察局竹崎分局函附照片二十三張可稽（見本院更二卷第一七一至一八三頁），該建築用途在於批發零售茶葉產品（甚或經營民宿、餐廳），而非供製茶之產房，顯然系爭農舍在使用中，故而被告丁○○○及同案被告汪耀齊違法核發系爭建造執照，而使證人陽學聖、薛金輝取得系爭農舍之使用、收益、事實上處分權及因時效完成而得請求地上權登記之權利等不法利益，要堪認定。
(七)此外，並有阿里山鄉公所建照執照卷宗（內含簽呈、建照執照存根、建照執照申請書等）一份在卷足稽，建照執照審查表空白，欠缺自耕農身分證明、無自用農舍證明及土地權利證明等，亦有上開審查表附於前揭卷宗可憑；本件事證明確，被告丁○○○犯行均堪認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法（九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行）第二條第一項定有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更，依上開新刑法第二條第一項規定，原則上應適用行為時之法律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從舊從輕原則」。惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參照），至新舊法孰重孰輕，應以其可罰性範圍及刑之重輕為主要比較對象。⑴關於刑法第二十八條共同正犯之範圍：修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，有新舊法比較適用之問題。惟經比較被告丁○○○與乙○○依修法前後之規定均成立共犯，依修正後刑法第二條第一項從舊從輕規定，自應適用行為時即修正前刑法第二十八條規定，併此敘明。⑵刑法關於公務員之規定，於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，修正後刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」貪污治罪條例第二條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正，於九十五年五月五日亦修正貪污治罪條例第二條關於公務員之規定，並自九十五年七月一日施行，原第二條關於公務員之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」但本件被告丁○○○係阿里山鄉公所祕書，承鄉長之命襄理鄉政，於新舊刑法第十條第二項規定，均屬公務員身分，而其所犯為修正前貪污治罪條例之罪，為免割裂適用，仍適用修正前貪污治罪條例第二條（即修正前刑法第十條第二項公務員規定）。⑶行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款（八十一年七月十七日修正）分別規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」、「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者」，各處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，其未遂犯罰之；八十五年十月二十三日修正同條項第四款、第五款分別規定為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益者」、「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者」，各處五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金，其未遂犯罰之；九十年十一月七日修正同條項第四款、第五款分別規定為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」、「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，各處五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金，同時刪除未遂犯處罰之規定。比較行為時法、中間時法及裁判時法之結果，該二條款罪名之最高本刑均規定為五年以上有期徒刑，但行為時法，其罰金刑均定為一百萬元以下，中間時法及裁判時法則定為三千萬元以下，自以行為時法對被告最為有利。惟就其犯罪構成要件觀之，裁判時法對於主管或監督之事務圖利及對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，則均以「明知違背法令」，且皆係「圖自己或其他私人不法利益」，並「因而獲得利益」者為要件。將圖利罪規定為結果犯，以以獲得利益為必要，並不罰未遂犯。基此比較行為時法及裁判時法之結果，又以裁判時法之規定對被告較為有利。惟按被告行為後，關於犯罪構成要件，應予科處刑罰之規定，於裁判時已有變更，僅於被告之行為同時該當修法前後所應成立犯罪之構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。本件被告與乙○○共同對於主管之事務，明知違背法令，竟直接圖私人不法利益，且該私人亦因而獲得利益，是被告丁○○○、同案被告乙○○之行為，應認該當修法前後（行為時法、中間時法、裁判時法）關於貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件，均應科處刑罰，自無疑義。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第二條第一項所明定。此所謂適用最有利於行為人之法律，應就新舊法綜其全部之結果而為比較，擇其最有利於行為人之法律予以適用。經比較被告丁○○○、同案被告乙○○行為時、中間時法及裁判時法之前揭條款規定其中就併科罰金部分顯以修正前（即行為時）之法律對被告較為有利，是以本件自應適用修正前（即行為時）之法律予以處斷。⑷關於牽連犯規定：刑法於九十五年七月一日施行已刪除原第五十五條後段牽連犯。修正後刑法既刪除第五十五條後段牽連犯規定，則前開數行為，因係屬侵害數個個別不同之生命法益，自應以數個獨立罪名論處，併合處罰後合併定其應執行刑。比較新舊刑法適用之結果，均以修正前之刑法規定較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前刑法第五十五條後段規定。
四、核被告丁○○○所為係犯修正前（即行為時）貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務，直接圖利罪，及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實罪。公務員登載不實後持以行使，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○○與同案被告乙○○間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論為共同正犯。所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段規定，從一重之圖利罪論處。按貪污治罪條例第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，意指犯該條例第四條至第六條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用；所謂「偵查中自白」，乃被告對所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白供述者而言，至其在坦白供述事實之同時，對於阻卻違法或阻卻責任之事由，有所主張或辯解，應屬辯護權之行使，不能據此即否定該自白之效力。被告丁○○○於偵查中自白犯行，有筆錄可憑，應依行為時之貪污治罪條例第八條減輕其刑。
五、原審以被告丁○○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟⑴原審未及就刑法修正後有關公務員定義及共同正犯規定，比較適用新舊法，容有未洽。⑵被告甲○○尚屬不能證明犯罪，詳如後述，原判決認為與丁○○○為共同正犯，亦有不當。⑶原審亦未詳加審究，被告丁○○○圖私人不法利益者，應係指證人陽學聖、薛金輝取得系爭農舍之使用、收益、事實上處分權及因時效完成而得請求地上權登記之權利，逕以系爭農舍一千二百萬元之價值為證人陽學聖、薛金輝所獲得之不法利益，亦有欠妥。被告丁○○○上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，雖非可取。惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告丁○○○部分撤銷改判，以期適法。爰審酌被告丁○○○身為鄉公所之秘書，理當秉公為鄉民服務，竟為圖私人不法之利益而為此犯行，及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑二年八月。並依行為時之貪污治罪條例第十六條規定，宣告褫奪公權二年。
貳、被告甲○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○原擔任嘉義縣阿里山鄉鄉長，緣阿里山鄉鄉民薛金輝欲興建茶廠而與阿里山鄉原住民陽學聖商談，擬以陽學聖所承租位於○里鄉○○段一一七之十三地號山坡地保育區農牧用地，向阿里山鄉公所申請興建農舍，惟該等申請案於八十二、三年間，二次申請均未通過，嗣於八十四年二月間，二人再度提出申請，欲在上開土地興建ＲＣ造二層農舍乙棟，依實施區域計畫地區建築管理辦法第五條規定，農舍之建蔽率不得超過其耕地面積百分之十，陽學聖前述申請案之建蔽率則高達百分之三十點四，顯與規定不符，惟因甲○○與薛金輝、陽學聖二人熟識，經渠等央求後，竟與丁○○○、乙○○二人，共同基於圖利陽學聖、薛金輝之犯意聯絡，先以電話指示祕書丁○○○對於陽學聖就上開農舍之建造執照申請案予以照發，丁○○○則以鄉長之指示，指示承辦人乙○○擬具簽呈，乙○○即在未經任何形式與實質審查下，於八十四年二月二十日之簽呈中為不實簽註「經審查所附書件符合建築法第三十條規定」，經不知情之課員汪邦勝代理財經課長及秘書丁○○○審發後，而於八十四年二月二十八日核發（八四）阿鄉財經管執字第０三七六二五號建造執照予陽學聖，共同圖利使陽學聖、薛金輝。認被告甲○○涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十六條、第二百十三條之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；至被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號、三十年上字第一八三一號等判例可資參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非以丁○○○及乙○○指訴為所憑論據。訊據被告甲○○堅決否認有上開犯行，辯稱：伊為鄉長，不是承辦業務之人，蓋甲章是秘書決行，何人蓋章即應由何人負責，伊根本不知情。伊不認識陽學聖、薛金輝，其二人亦未曾為此件申請案找過伊云云。
四、經查：
(一)按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第一百五十六條第二項所明定。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察；且共同被告間若具有對向性之關係，為避免嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據（最高法院九十六年度台上字第九０一號判決參照）。
(二)共犯即同案被告乙○○於原審證稱：「（你是否有發執照給被告薛金輝、被告陽學聖？）有的。」「（為何會發？）鄉長甲○○、秘書丁○○○指示的。」「（他們如何指示你？）要發的前一天，秘書找我，跟我說鄉長打電話給秘書，指示證照要儘快發下來。」「（八十四年二月二十一日《應係八十四年二月二十日》，被告丁○○○跟你說甲○○打電話回來的事情？）是的，當時秘書跟我說鄉長打電話回來說，要發下來。」（見一審卷㈠第一０九頁、一審卷㈡第三十九頁），證述係丁○○○向其稱被告甲○○有打電話回鄉公所向丁○○○指示核發建照。是乙○○之供詞僅係自丁○○○傳聞而來，而非乙○○親耳聽聞被告甲○○打電話回鄉公所向其指示核發建造，故純係間接聽到之傳聞證據，自無證據能力。乙○○再於原審證稱：「（在這天之前，鄉長、秘書有無跟你提過本件？）鄉長之前一天有跟我提過本件，他有把我叫進鄉長室，就我和他二個人，他說建照給他核發下來。」「（你回到鄉公所之後，還有無其他人來指示你？）有，在我寫簽呈之前，就是主管會報結束後，鄉長特別說到這個，主管會報完，鄉長說，趕快把建照核發下來。」「（有無具體說哪一件？）就說陽學聖那件。」（見一審卷㈡第四
十、二四八、二四九頁），但為被告甲○○所否認，且此屬共犯乙○○不利於被告甲○○之供述，公訴人就此部分亦未為提出積極補強證據予以佐證，足以令人確信其陳述為真實，揆諸上開說明，乙○○此部分片面供述自不足據以為被告甲○○犯罪之依據。況乙○○經本院得其同意送請內政部警政署刑事警察局測謊結果：「訪談證人乙○○，其對本案建照核發過程，因對相關案情記憶模糊，故無法施測。」有內政部警政署刑事警察局九十六年九月四日鑑定書可憑（見本院更二卷㈡第一二七頁），益徵乙○○之供述不足採信。
(三)另共犯即被告丁○○○雖於調查站供述：「當日下午，鄉長甲○○在外面打電話進辦公室給我，向我指示『陽學聖申請農舍建照乙案，照發』，我因鄉長甲○○有此指示，即進入鄉長室將該申照案卷宗拿回，但為確認建照核發是否依規定辦理，我又向本案承辦技士乙○○當面詢問，經乙○○表示該申請案沒問題，符合規定，我才代為批註『照發』，並蓋印『阿里山鄉長甲○○（甲）』印文之甲章。」（見調查卷第七頁背面），於偵查中陳稱：「（八十四年二月二十日簽呈，阿里山鄉公所鄉長甲○○批『照發』何人寫的？）是我寫的，是甲○○打電話回來叫我批我才會批，否則一般都放在鄉長處等他回來再批。」（見偵查卷第三十六、三十七頁），於原審供述：「（當時鄉長給你何指示？）鄉長指示如果合法就可以發照。我就是同樣的內容轉告被告乙○○。」「（他打電話回來之後，你就蓋甲章簽照發？）是的。」「（甲○○當時打電話回來是專門說本件？）是的。他說，『這個案子就跟他發』。」等語（見一審卷㈠第一八七頁、一審卷㈡第二十八、三十一頁），於本院更一審證述：「（你有無和鄉長甲○○請示過？）甲○○打電話回來問這案件如何，我說承辦人簽呈上來都符合規定。」「（鄉長甲○○打電話給你時，是之後或之前？）我簽完後就送去鄉長室，甲○○才打電話回來說這案件承辦人有無簽上來，我說有的，且都符合規定。」（見本院更一卷第一四九、一五０頁），於本院更二審亦為相同供述，均證述係時任鄉長之被告甲○○從外面打電話進辦公室，向其指示『陽學聖申請農舍建照乙案，照發』，其才批示「照發」。此部分亦係共犯丁○○○所為不利於被告甲○○之片面陳述，依上開說明，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，即尚須以補強證據予以佐證，有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為被告甲○○論罪之依據。然關於當時承辦情形，據乙○○於原審證述：「（你簽呈是否先給他？）是秘書告訴我，鄉長打電話，我才寫簽。」（見一審卷㈡第三十九頁），丁○○○於原審證述：「（在甲○○打電話回來之前，被告乙○○是否已經簽出來給你？）是的。那個公文我已經看過了，我在簽呈上面批按照規定發照。」（見一審卷㈡第二十八頁），二人所供不一致，承辦之乙○○證述秘書丁○○○說鄉長甲○○打電話指示，才辦簽呈；被告丁○○○郤說承辦之乙○○送上簽呈後，鄉長甲○○才打電話進來，其乃在乙○○送上簽呈批按照規定發照，二人所述之承辦作業程序，顯為不同；然被告甲○○否認有打電話給丁○○○，是被告丁○○○所為不利於甲○○之此部分片面證述，尚有瑕疵可指；且被告丁○○○於調查站係供述：鄉長打電話來指示要發，他還問乙○○是否有符合規定，乙○○說符合規定他才發的（見調查站卷第五頁背面），於偵查中、原審及本院前後審則稱：鄉長打電話來指示要發，即在乙○○送上簽呈批發照云云，所述二者情節亦不同，一稱還問乙○○是否有符合規定才批發照，一稱未問乙○○即批發照，故被告丁○○○陳述過程，亦存有瑕疵。又被告甲○○於原審指稱：「（如果是經過你指示，蓋何種章？）職務代理人要蓋我的正章。如果是電話指示也要等我回來批示。」（見一審卷㈠第一八四頁），於本院更二審供稱：我無打電話，若有打電話給丁○○○，他應在公文中註明奉鄉長電話指示核發，並應在事後給我補簽，「甲章」是何人蓋章，應由何人負責（見本院更二卷第三二三頁），而本件被告丁○○○係蓋用阿里山鄉鄉長甲○○（甲）章，乃以代理鄉長甲○○名義為之，郤未曾請鄉長補簽，或事後向鄉長報告，為被告丁○○○所不爭，簽批程序亦可議。公訴人就此部分亦未為提出積極補強證據予以佐證，丁○○○之供詞足以令人確信其陳述為真實。自不能僅憑共犯即被告丁○○○片面供述據為被告甲○○論罪之證據。況被告丁○○○經本院更二審得其同意二次囑託內政部警政署刑事警察局就本件之爭點：「甲○○是否有打電話給丁○○○，指示批准『發照』及蓋鄉長『甲○○』之『甲章』」測謊結果：「受測人丁○○○於測前會談稱此建照係依鄉長甲○○電話指示照發，經測試結果，因生理反應圖譜紊亂，無法鑑判。」有內政部警政署刑事警察局九十六年七月六日及九十六年九月四日鑑定書可憑（見本院更二卷第九十四、一二七頁），益徵丁○○○之供述不足採信。
(四)被告甲○○於歷審則一再否認有打電話給丁○○○指示發照。而經本院更二審得其同意送請內政部警政署刑事警察局就本件之爭點：「甲○○是否有打電話給丁○○○，指示批准『發照』及蓋鄉長『甲○○』之『甲章』」測謊結果：「受測人甲○○於測前會談否認指示被告丁○○○核發此建照，經測試結果，『並無不實反應』。」有內政部警政署刑事警察局九十六年七月六日鑑定書可憑（見本院更二卷第九十四頁），足認被告甲○○否認有打電話給丁○○○指示發照，尚屬真實可信。
(五)至公訴人指訴甲○○與薛金輝、陽學聖二人熟識云云。據陽學聖於原審供稱：「（本件你有無找過鄉長或秘書？）沒有，我和他們沒有交情。」「我和鄉公所的人都不熟。」「有在公所看過鄉長，無交談過。」（見一審卷㈠第五十八頁、一審卷㈡第一八七、二六九頁），於本院上訴審供稱：「（有無找過鄉長甲○○催辦？）沒有，與他不熟。」「（有無與薛金輝去找乙○○談過鄉長准不准你不用管？）沒有。」（見本院上訴卷㈠第二三三頁），及薛金輝於原審亦供稱：「（本件你有無找過鄉長？）沒有。」「（石忠信有無私下找過你？）沒有，我去公所也沒有見過他。」（見一審卷㈠第九十三頁、一審卷㈡第一二二頁），於本院上訴審供稱：「（有無找過甲○○？）沒有。」（見本院上訴卷㈠第二三八頁），均證述申辦本件建造案時未曾找過被告甲○○，亦與被告甲○○不熟，且卷內亦無公訴人所指訴之甲○○與薛金輝、陽學聖二人熟識之積極證據，可資佐證，公訴人上開指訴，自不足採。則被告甲○○自無為陽學聖、薛金輝打電話指示丁○○○指示發照之可能。
(六)綜上事證所述，被告甲○○自無公訴人指訴之上開罪嫌可言。被告甲○○尚屬不能證明犯罪。
五、原審就被告甲○○部分未予詳為調查，逕予論罪科刑，洵有違誤。被告甲○○上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷，改諭知被告甲○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，修正前貪污治罪條例第二條、第六條第一項第四款、第八條第二項、第十七條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、（修正前）第二十八條、第二百十三條、第二百十六條、（修正前）第五十五條後段、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 7 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏法官 蔡 長 林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 培 薇中 華 民 國 97 年 5 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
刑法第二百十三條（公文書不實登載罪）：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。