臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度重上更(二)字第156號上 訴 人即 被 告 未○○選任辯護人 鄭淑子 律師上 訴 人即 被 告 丑○○選任辯護人 方文賢 律師
陳清白 律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 蔡進欽 律師
蘇正信 律師蔡弘琳 律師上 訴 人即 被 告 辰○○選任辯護人 李家鳳 律師上 訴 人即 被 告 辛○○選任辯護人 蔡進欽 律師
蘇正信 律師蔡弘琳 律師上列上訴人因常業詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院90年度訴字第756號中華民國92年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署89年度偵字第5679、11010號，90年度偵字第3
106、536、490、489、157、1136、5779號；併案案號：臺灣臺南地方法院檢察署90年度偵字第7848、9598、5280、13177號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回，本院判決如下：
主 文原判決關於未○○、丑○○、乙○○、辛○○部分，及辰○○共同常業詐欺部分暨定應執行刑部分均撤銷。
未○○共同故買贓物，處有期徒刑拾月。
丑○○共同連續故買贓物，處有期徒刑壹年。
辛○○共同故買贓物，處有期徒刑拾月。
乙○○故買贓物，處有期徒刑拾月。
辰○○免訴。
事 實
一、乙○○、未○○、丑○○、辛○○等均明知坐落台南縣新化鎮○○○段1853（如附圖編號A1部分）、1857（如附圖編號A1部分）、1861（如附圖編號E1部分）地號土地係屬國有地，為前手無權佔有之不動產，前手並無所有權或承租權，竟基於故買贓物之犯意，分別或共同向前手購買該國有土地，詳情如下：
㈠、編號Ａ1部分（坐落1853、1857地號）：為黃當江於民國82至83年間竊佔（無承租權），於83年左右由劉清保、簡登山介紹以40萬元賣予知情之乙○○（黃當江因竊佔罪，經原審判處有期徒刑1年，緩刑3年確定）。乙○○購買後，約於87年間再賣給知情之丑○○、未○○後。由未○○、高淑圓（簡女友，已由原審判處有期徒刑1年2月，緩刑3年確定）介紹販售予附表一編號8至13所示喪家家屬，每坪單價為2萬元至3萬5千元。
㈡、編號Ｅ1部分（坐落1861地號）：原由蘇宗秋承租，蘇宗秋於84年去逝，其弟蘇泉森未取得承租權，竟於85年間竊佔私用。丑○○、辛○○明知上情，於85年5月21日以98萬元向蘇泉森購買（蘇交2萬元佣金予德旺之男子）。由丑○○出面販售，或經由未○○、高淑圓之介紹販售予附表一編號1至7所示喪家家屬（買受人均不知為公有土地），每坪單價為2萬2千元至2萬9千元不等。此部分合計詐得2百45萬6千6百元，所得由未○○或高淑圓依出售土地每坪抽取約2千元之佣金，餘由丑○○、辛○○各分得二分之一。
二、案經台南縣調查站函送及台南縣警察局新化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署，並經該署檢察官自動檢舉偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告未○○、丑○○、乙○○、辛○○就前述買受國有山坡地，無所有權或承租權，並持以出售附表一所示喪家之事實均供認不諱（見本院卷第272頁）；又上揭台南縣新化鎮○○○段1853、1857（即編號Ａ１土地）、1861地號（即編號Ｅ１土地），分別為前手竊佔，並無所有權或承租權等情，亦分別據該前手黃當江、蘇泉森（見偵1卷第
11、12、14頁，偵9卷第144頁）及介紹人劉清保、簡登山（見偵3106號卷第72頁）等供證在卷。其中關於編號Ｅ１部分為丑○○夥同辛○○共同購買乙情，復據丑○○於本院審理中以證人身分證述：「這是我與辛○○合夥購買的。」等語（見本院卷第252頁）。且查「重視土地之書面憑證所表彰或確認之權利，係吾國社會土地買賣或承租之交易常情」，如對外界事物稍具常識，就大筆土地之交易斷無不要求查看權利證明文書（如所有權狀或承租契約），並要求交付書面憑證之情，而被告等購買之時均未要求查看權利證明文書，顯與常情有違。再查被告等購買上揭土地，僅書立開墾公地出讓契約書（契約書分別附於89偵字第11010卷第29、99、
100、144頁），而未如一般購買土地，須辦理過戶手續。且被告未○○於調查站詢問時更稱：「在簽定讓渡書時，代書蘇秀鳳曾以該地為國有地，拒絕為我們寫讓渡書，要我們私下簽定即可」等情。再參以被告未○○、丑○○一再供稱其等將前述買受之土地轉售喪家之前，已告知買賣之土地為公有地，並出具「開墾公有土地出讓契約書」為憑據乙節，其等買受前揭土地之時，已有買賣標的為未經合法佔有管領之贓物性認知之事實，至堪認定。綜上各情觀之，被告等事前竟在出賣人未提出任何諸如公有土地合法承租權等任何正當權源，即予買受，事後又未向管理之國有財產局提出承租之要求，足見被告等就出賣人並無「正當權源」一節，應知之甚詳，故被告等明知係國有公地，無所有權或承租權而竊占之贓物仍予買受，堪予認定。
二、新舊法適用說明：
㈠、按95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。係以適用行為時之法律為原則，而以適用行為後之法律為例外，並以最有利於行為人之法律，為其選擇適用之標準（即從舊從輕主義）。
㈡、【刑法施行法第1條之1之增訂－罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用】：按依95年6月14四日修正公布，同年7月1日施行之刑法施行法第1條之1增訂「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」經查，刑法【第349條第2項】自72年6月26日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今未修正，其罰金之法定刑為「1千元」，所定罰金之貨幣單位為「銀元」，再依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定罰金刑提高10倍為「銀元1萬元」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算為「新臺幣3萬元」；而於刑法施行法於95年7月1日施行以後，所定罰金之計算單位為新臺幣，就其所定數額提高30倍，亦為「新臺幣3萬元」，是本條項之「罪刑」並未變更，自不生新舊法之比較。刑法施行法第1條之1施行後之法律效果，乃將刑法分則罰金刑之貨幣計算單位從「銀元」轉換為「新臺幣」，係一貨幣計算單位之準據法，修正意旨亦止於釐清吾國先前易生混淆之貨幣單位系統，與罪刑無涉，尚無刑法第2條第1項新舊法比較適用之問題，自應適用現行有效、具特別法性質之法律即刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段（即據上論結欄除引用刑法處罰之條文，併應援引刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，而不再引用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，最高法院95年台上字第6159號判決參照）。
㈢、【刑法第28條「共同正犯」定義修正之法律適用】：修正前刑法第28條規定關於「實施」一語，依實務見解 認係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（司法院31年院字第240號解釋），即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯，非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，應以不承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」為當，新法為杜爭議，而將「實施」一語，修正為「實行」；且修正後，並無礙於「共謀共同正犯之存在」。故依新舊法均成立共同正犯（實施正犯或共謀共同正犯），因其成立要件及刑罰效果均未變更，自無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用現行刑法第28條（最高法院95年台上字第5599、5669號、96年台上字第829號判決參照）。
㈣、【刑法第33條第5款罰金刑之適用】：被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正布，舊法第33條第5款「罰金：1元以上」之規定，修正公布為新法第33條第5款「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。比較新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑部分，以行為時之舊法第33條第5款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有利（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議，臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類第1、2號提案研討結論採此見解）。
㈤、【刑法第五十五條牽連犯刪除之法律適用】：被告行為後，刑法第五十五條牽連犯之規定，業經刪除，此規定之刪除雖非犯罪構成要件之變更，使被告依行為時法原僅成立裁判上一罪，然依裁判時法則應成立數罪，顯已影響行為人刑罰之法律效果，使刑罰之實質內容發生變動而輕重之別，自屬刑法第二條第一項所稱之「法律有變更」，而有該條項之適用，即修正前論以裁判上一罪，修正後，論以數罪應併罰之，經比較新、舊法結果，自以修正前以一罪論之規定較有利於被告（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議參照）。
㈥、【刑法第56條連續犯刪除後之比較適用】：按行為後法律修正，致行為時與裁判時之法律規定不同，而有刑法第2條第1項行為後法律變更之情形者，應比較新舊法，依「從舊從輕」之法則，適用最有利於行為人之法律，又所稱「法律變更」應係指刑罰法律變更，即犯罪構成要件或處罰之內容變更，或「罪」「刑」雖未變更，但因法條修正結果，使刑罰之實質內容發生變動而輕重之別者而言。被告行為後，於94年1月7日修正，同年2月2日公布，95年7月1日修正施行之新刑法，已刪除第56條連續犯之規定，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應論以數罪，併合處罰之，而依修正前之刑法第56條規定，則論以裁判上一罪，顯然罪刑之處罰內容發生變動，此部份之修正，自屬法律變更，應有新舊法之比較適用，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪，併加重其刑（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。
三、論罪科刑：
㈠、按刑法上之常業犯係以犯罪為職業並恃以維生，自有以犯罪不法所得為其主要生活依據之客觀事實為必要，始克符合恃以為生之旨趣，故買贓物罪之常業犯，應係指以故買贓物營生而言。查被告乙○○於83年間故買編號A1土地，被告丑○○、辛○○共同購買編號Ｅ１土地，並與被告未○○共同買受編號Ａ１所示土地；核被告乙○○、丑○○、辛○○、未○○均係犯刑法第349條第2項之故買贓物罪；再被告丑○○等四人所購買之土地分別係編號A1、E1部分。且查被告乙○○僅於83年間故買編號A1土地，於87年間售予未○○、丑○○；被告丑○○、辛○○於85年間購買編號Ｅ１之土地，除此之外並未再購買。按被告等四人如何以犯故買贓物罪為職業並恃以維生，公訴人並未舉證以實其說，復查無其他常業之積極事証，公訴人認其等均係犯同法第350之常業贓物罪，起訴法條亦有未合，應變更起訴法條。被告丑○○先後二次故買贓物，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。丑○○與未○○就購買編號Ａ１部分，丑○○與辛○○購買編號Ｅ１部分，彼此間有犯意之連絡與行為之分擔，為共同正犯。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：未○○、丑○○、乙○○、辛○○及高淑圓均知悉如附圖Ａ、Ａ１、Ｂ、Ｃ、Ｄ（坐落台南縣新化鎮○○○段1853地號）、Ｅ１及Ｅ所示之國有土地，俱屬國有山坡地，未經許可不得擅自占用及從事墳墓用地之開發或經營，竟共同意圖為自己不法之所有，共同基於常業詐欺之犯意聯絡，先後為下述墳墓用地之經營、開發，推由丑○○出面販售，或經由未○○、高淑圓之介紹，向不知情之喪家家屬佯稱其自己、丑○○或辛○○擁有該等土地之合法權利，可作為墓地使用，致使附表一所示之午○○等人誤信為真陷於錯誤，以每坪單價為2萬2千元至2萬9千元不等，每塊墓地購買12坪至15坪不等之面積購買該等土地，而未○○並於喪家付清價款完成安葬後，再由丑○○出具由其本人或委由未○○以其名義簽署開立之「開墾公有土地出讓契約書」或「開墾土地出讓契約書」予喪家作為買賣憑證，部分喪家收受表明出讓之土地為公有土地之出讓契約書後，始知其等所購買者為公有土地，然因已將先人埋葬，宥於已先行入土不宜遷葬之習俗無可奈何而受騙，被告等詐得如附表二之金額，此部分並恃詐欺所得而為彼等生活之資，而為常業，涉有常業詐欺罪、山坡地保育利用條例第34條第1項、墳墓設置管理條例第27條之罪嫌。
二、按墳墓設置管理條例業於91年7月17日經總統公布廢止，故被告未○○、丑○○、乙○○、辛○○等被訴違反該條例第27條之罪，即無審理之餘地，而公訴意旨係認此部分被訴罪名與該等被告前述經論罪科刑之罪名有牽連犯之裁判上一罪關係（見本院卷第12、13頁），是不另諭知免訴之判決，合先敘明。
三、查山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有山坡地內擅自從事墳墓用地之經營或開發罪（即違反該條例第10條之規定）。係87年1月7日修正公布時之新規定，在此次修正之前之山坡地保育利用條例就於山坡地上為設置墳墓之行為，僅於第30條規定，於山坡地設置墳墓及開挖整地者，應先擬具水土保持計畫，送請該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施。第35條第1項第4款則規定違反上開規定未先擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地，或未依核定計畫實施水土保持者，處以5千元以上1萬5千元以下罰鍰。違反上開規定，「致生公共危險」者，第35條第3項始規定處6月以上5年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。本件依原判決附表一所載，上訴人未○○、丑○○、乙○○、辛○○等人出售原判決所載之公有山坡地予該附表編號1、2、3、4、6、7、8、10、16、17所示之被害人之時間為85年至86年間，均在上開條例87年1月7日修正公布之前。又查本案之土地自85年迄今均未曾有山坡地崩塌災害發生，此有新化鎮公所95年9月6日所農字第0950011898號函附本院卷可稽。故本案系爭土地自85年迄今均未曾致生公共危險，應可認定。又查被告未○○、丑○○、乙○○、辛○○等人在購買本案系爭土地之後，即未曾將土地予以改造，或設置任何之工作物，土地出售後即由購買人自行請人整地作風水等情，此業據證人李忠堃、鄭水性、茅新吉、巳○○、洪嘉華、吳智揚、陳效衡、己○○、庚○○○、午○○、林豊謀、子○○、甲○○○、卯○○等於原審審理中供證明確。此外公訴人亦未舉證證明被告等有何開發之行為並致生公共危險，自不符合前述87年1月7日修正公布前之上開條例第35條第3項之罪之構成要件，亦不該當修正前山坡地保育利用條例第34條之罪。
四、又編號Ｃ部分（即1853號土地），原為豐年農場楊姓負責人經營，而後出售於被告乙○○，嗣被告丑○○、未○○共同於87年間以約170萬元價格向乙○○買受；另編號Ｅ部分（即1862號土地），原為楊再興使用，被告丑○○、辛○○於85年5月24日，共同以95萬元買入（契約書附於89偵字11010號卷第99頁）。按上開編號Ｃ、Ｅ土地，其原始占有人即出售人均未因竊占罪被訴或判刑，上開土地是否為贓物仍有可疑，是此部分尚難認買受人構成故買贓物罪，併此敘明。惟公訴意旨認此部分與起訴判罪部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
五、被告未○○、丑○○、乙○○、辛○○被訴常業詐欺部分：
㈠、訊據上訴人即被告未○○、丑○○、乙○○、辛○○均矢口否認涉有隱瞞公有土地、詐騙喪家而為出售之行為，並分別辯稱：
⑴被告未○○、丑○○、乙○○辯稱：彼等出售前述土地予喪
家作為墳墓用地之時，均已告知該等喪家所售之土地為國有土地，並於契約書上表明買賣之標的為公有土地，且公有土地與私有土地價格不同，買地之喪家既充任墳墓使用，豈有不知之理。
⑵被告辛○○辯稱：買受之後，原欲供種植水果使用，嗣因得
知丑○○將土地售予他人供設置墳墓後，即表明不願參與，並與丑○○拆夥，丑○○並陸陸續續退還其購地時之出資，並無詐欺之事証云云。
㈡、按公訴人認被告等涉有常業詐欺犯行，無非以被害人子○○、丁○○、寅○○、陳效衡、癸○○、李振德等人迭於警訊、台南縣調查站、偵查中時証述為論據。惟查：
⑴被害人等固於於警訊、台南縣調查站、偵查中或原審審理時
証述：「彼等買受前揭墳墓用地之時，並不知該等土地係國有或公有土地……」等語，然查被害人等均係購買前揭土地後，再僱工整地作先人墳墓，若承認明知該等土地係國有或公有土地而仍購買，將導致伊等自己受刑事處罰（故買贓物罪），反之如予否認，非但可避免故買贓物罪之刑事追訴，更得以被害人之立場向被告等請求賠償，故所謂被害人等之證詞是否事實，不無可疑，要難據為被告等論罪之唯一論據。
⑵經查本案系爭土地鄰近的八德墓園1坪是7萬元、天鵝湖墓園
1坪也要5萬元，此亦經證人未○○供述甚詳。而本案所屬之新化鎮設立之示範公墓約445坪，每門墓地亦要33,075元換算成每坪約7千餘元，但外鄉鎮居民申請者須提高百分之五百收費，亦即每坪3萬多元，此有台南縣新化鎮公墓暨納骨堂使用管理自治條例可稽。按「重視土地之書面憑證所表彰或確認之權利，係吾國社會土地買賣或承租之交易常情」，如對外界事物稍具常識，就土地之交易斷無不要求查看權利證明文書（如所有權狀或承租契約），並要求交付書面憑證之情，而所謂被害人等購買之時均未要求查看權利證明文書，已與常情有違，又查購買先人墳地，依習俗無不請地理師四處勘察地理風水，從中選擇適合自己先人之風水寶地，並比較土地價格後始決定地點。從而本件系爭土地售價顯較鄰近之新化鎮設立之示範公墓為低，更僅為鄰近私立墓園價格之三分之一不到，若非公有地，豈有不提高價格賺取更高利潤之理，購買墳地之喪家亦非至愚，未去瞭解其中價格低廉之因素而買受。
⑶況查被告等出售前述土地予喪家作為墳墓用地之時，均於契
約書上表明買賣之標的為「公有」土地，有契約書在卷足憑，更有喪家家屬戊○○先買一門風水地，作好風水後相隔半年，再買第二門風水地，業據證人戊○○於本院審理中證述在卷，因此縱認第一次購買時不知是屬公有地被騙，惟第一次買賣後，被告已交付「公有地出讓契約書」，豈有再次推說「不知土地係公有土地」而被騙之理，故戊○○所謂被騙，顯悖於常情；又被告未○○於戊○○做其先父墳墓時，曾向戊○○說該地為國有地，並經替戊○○先父做墳墓之工人何濟東於本院更一審中證述甚詳，益見被害人戊○○之指訴與事實不符。被害人丙○○係經由證人黃永全介紹購買，購買時被告丑○○有向丙○○說明「土地是國有地不能登記」等情，亦據證人黃永全於本院更一審審理中結證明確。另被害人寅○○係經由風水師即證人李志鵬介紹購買，未○○於看地過程中曾向寅○○說明是國有地，並說明國有地與私有地價錢會不一樣，李志鵬與伊父均與人看風水，其本身從事此行業近二十年，以前國有地人家也下葬沒有事情，後來知道法律比較嚴，所以不行了，在此系爭山坡地包括寅○○看過的三、四門風水，去看第一門風水時，現場已有不少墳墓了，其間也有墓主明知係國有地仍然下葬的等情，亦據證人李志鵬於本院更一審審理中結證在卷。另被告辛○○辯稱其本意係要種植果樹，之後發覺丑○○要賣給他人做為墓地，伊即要求退夥等情，此有證人龔素節在原審證述：「有聽到辛○○有說要退股之事」、「（問：因何土地說要退股之事？）好像是墓地」、「（問：是否去辛○○那裡有聽到退股之事？）是的，時間我忘記了，約在當天中午休息期間，約在86年左右，幾月份我忘了」、「（問：辛○○要求退股時，丑○○是否同意？）我有看到他們在算錢，丑○○說這些先還，以後的再講，他們在算的錢約有十幾萬元」等語 (原審卷二第76頁），再參酌丑○○、辛○○共同向楊再興買受後，兩人曾訂立契約，契約內載明：「購買後由丑○○全權處理，一切與辛○○無關」等語，有承諾書附卷（89偵字第11010號卷第100頁），足見被告辛○○辯稱渠並未與丑○○共同出售墓地，堪予採信。從而被告未○○、丑○○出讓土地時縱認未告知喪家，亦難認被告乙○○、辛○○有參與詐欺隱瞞喪家之責。
㈢、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定；若以其情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年度台上字第4986號、32年上字第67號判例意旨參照）。綜上各節相互參酌，被告等所辯自有相當之事證，足堪憑信，從而所謂被害人之指訴，尚有諸多瑕疵可指，公訴人復未積極補強證據以擔保該所謂被害人指訴之真實性，致使本件此部分無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定。
六、以上被告未○○、丑○○、乙○○、辛○○被訴常業詐欺、違反山坡地保育利用條例部分，尚乏積極證據證明被告等犯罪；公訴意旨認此部分與該等被告前述論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。另按墳墓設置管理條例業於91年7月17日經總統公布廢止，故被告未○○、丑○○、乙○○、辛○○等被訴違反該條例第27條之罪，即無審理之餘地，而公訴意旨係認此部分被訴罪名與該等被告前述經論罪科刑之罪名有牽連犯之裁判上一罪關係，是不另諭知免訴之判決。
參、辰○○免訴部分：
一、公訴意旨略以：辰○○為吳黃頎之弟弟，居住在新化鎮羊林里內，平日即已知悉系爭山坡地違法私自買賣之情節及該處係屬於國有財產局所有，為山坡地保育利用條例所規定之山坡地，並非丑○○、辛○○等人向國有財產局合法承租使用之土地，然辰○○於85年間因其父親墓園撿骨遷葬問題認識丑○○後，即利用丑○○、辛○○等人上開違法之情事，向丑○○、辛○○等人要求分取販賣國有地之利益，而基於收受贓物之犯意，不僅無償收受丑○○所提供位於𦰡拔林段1862地號之山坡地擅自墾殖佔用作為其父親撿骨後墓地之用，並進一步以其參選羊林里里長補選之藉口，於86年7月間，分別收受辛○○販售國有土地所得利益1百萬元及丑○○販售國有土地所得18萬元。而辰○○於87年當選為台南縣新化鎮羊林里里長，為依法令從事公務之人員，於其當選里長後，知悉未○○、丑○○等人已向乙○○購得上開位於羊林里里內之大片山坡地作為分割販售墳墓之用，竟利用其擔任里長職務之機會，藉勢向未○○、丑○○2人要脅勒索需讓其無償插入乾股，否則將依職權向司法機關檢舉，不讓未○○、丑○○等人開墾販售上開國有山坡地，而未○○、丑○○2人為避免節外生枝，遂同意讓辰○○插乾股，未○○、丑○○等人同意每在上開山坡地出售1門墳墓，需提出2千元作為辰○○之公關費用，而其餘則分成3份，每人各分1份，而辰○○為求當地墓地之價格穩定，防止削價競爭，遂聯合在新化鎮羊林里等行政區域內違法販售山坡地之吳黃頎、吳明聰、未○○、辛○○、丑○○等人，共同基於常業詐欺之共同犯意聯絡，由辰○○決定墓地販售價格後，再由丑○○、未○○2人夥同王榮華、高淑圓2人，共同基於前揭常業詐欺及擅自墾殖佔用公有地作為墳墓用地開發之概括犯意，藉由未○○與丑○○2人勘輿墓地風水及高淑圓墳墓管理仲介之機會，向不知情之喪家劉永心、丁○○、寅○○、陳效衡、癸○○、子○○、李振德（以上等人均已為不起訴處分）、子○○、李振德等數十人，佯稱系爭土地（指𦰡拔林段1853、1857、1861、1862地號等4塊土地）係丑○○、王榮華、吳黃碩、吳明聰等人所有，可出售或介紹地主出售作為墓地使用，致使劉永心、寅○○、子○○等人誤信未○○、丑○○等人確為系爭土地之所有權人而陷於錯誤，而以每坪2萬至3萬元不等之高價，每塊墓地購買十餘坪至二十餘坪不等之面積，向未○○、丑○○2人購買上開土地作為先人墓地使用，而未○○、丑○○、王榮華3人並於喪家付錢完成安葬後，再分別由未○○出具由其本人或丑○○或王榮華所簽發開立之「開墾土地出讓契約書」或「公有土地出讓契約書」予喪家作為買賣憑證，而丑○○與未○○等人並陸續以此方法，將新化鎮○○○段1853、1857、1861、1862地號等4塊土地分割出售予不知情之喪家，並藉此共同詐取上千萬元之暴利，而丑○○等人得上開販售所得之不法利益後，即依渠等之協議，由未○○、丑○○、高淑圓等人將所得款項交付予辰○○等情。因認被告辰○○所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢勒索罪及刑法第340條之常業詐欺罪、同法第350條之常業贓物罪、墳墓設置管理條例第27條及山坡地保育利用條例第34條第1項之罪嫌；所犯上開等罪間有方法結果之牽連關係，應依刑法第55條之規定從一重貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢勒索罪處斷（見本院卷第
12、13頁）。
二、查檢察官起訴之罪名，經：
㈠、原審認被告所為係犯刑法第340常業詐欺罪、刑法第349條第1項之收受贓物罪，山坡地保育利用條例第34條第1項在公有山坡地內擅自從事墳墓用地之開發罪、並變更貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢勒索罪為刑法第346條第2項之恐嚇得利等罪，且上開罪間有方法結果之牽連關係，而從一重論以刑法第340條之常業詐欺罪。
㈡、被告上訴於本院上訴審，本院上訴審撤銷辰○○關於常業詐欺部分之罪名，認其所為係犯刑法第349條第1項之收受贓物罪，山坡地保育利用條例第34條第1項之罪、並變更貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢勒索罪為刑法第346條第1項之恐嚇取財等罪，其所犯刑法第349條第1項之收受贓物罪、山坡地保育利用條例第34條第1項之罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重論以山坡地保育利用條例第34條第1項之罪。又其所犯上開山坡地保育利用條例第34條第1項之罪與恐嚇取財罪間，應分論併罰。
㈢、而後被告上訴最高法院，經最高法院就被告辰○○違反山坡地保育利用條例部分撤銷，本院更一審則撤銷原審關於共同常業詐欺及定應執行刑部分之判決，認辰○○所涉共同常業詐欺及山坡地保育利用條例第34條第1項之罪均無法證明而不為罪，另墳墓設置條例第27條部分則不為免訴之諭知。而論辰○○收受贓罪。
㈣、前開本院更一審判決亦經最高法院撤銷發回，是故本院應審判之範圍則為常業詐欺罪、收受贓物罪、山坡地保育利用條例第34條第1項、墳墓設置條例第27條等4罪。
三、按牽連犯之一部分行為，如經實體之有罪判決確定者，其效力亦及於全部，其他未經裁判之部分苟亦起訴，應依刑事訟訴法第302條第1款論知免訴之判決（81年度台非字第250號）。查本件檢察官起訴被告所涉上開貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢勒索罪犯行，業經本院上訴審變更法條改論以刑法第346條第1項之恐嚇取財罪判刑確定，且已執行完畢。揆諸前揭說明，牽連犯之一部行為，如經實體之有罪判決確定者，其效力及於全部，其他未經裁判之部分自應諭知免訴。
肆、原審以被告未○○、丑○○、乙○○、辛○○部分，及辰○○共同常業詐欺部分罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：公訴意旨認被告未○○、丑○○、乙○○、辛○○、辰○○涉有常業詐欺罪及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌，均無法證明（論述如前），原審遽予論罪，均有未當。被告未○○、丑○○、乙○○、辛○○及辰○○就此部分上訴，並以前開情詞指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就關於被告未○○、丑○○、乙○○、辛○○部分及被告辰○○常業詐欺及定執行刑部分均予以撤銷改判。爰分別審酌被告未○○、丑○○、乙○○、辛○○等僅為一己之私，故買他人竊佔國有之土地，層轉販售予喪家作為墓地使用牟利，及斟酌被告丑○○故買被占土地出售牟利次數較被告乙○○、辛○○、未○○為多，惟被告等於本院審理中均對故買贓物犯行坦承不諱等情，暨被告未○○、丑○○、乙○○、辛○○犯罪之動機、目的、手段、所獲利益、涉案程度及次數與犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
伍、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第302條第1款，刑法第2條第1項前段、第28條、第349條第2項、第56條（修正前）、第55條（修正前），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林法 官 夏金郎以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告等均不得上訴。
書記官 劉岳文中 華 民 國 96 年 7 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百四十九條第二頂：
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表一：
┌──┬──┬───┬──────┬───┬───┬──────────┐│編號│地號│被害人│契約書名稱及│介紹人│出賣人│備 註││ │ │即喪家│日期 │ │ │ │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│一 │台南│午○○│86.1.23開墾 │未○○│丑○○│ ││ │縣新│ │公有地出讓契│ │辛○○│ ││ │化鎮│ │約書 │ │ │ ││ │𦰡拔│ │ │ │ │ ││ │林段│ │ │ │ │ ││ │1862│ │ │ │ │ ││ │地號│ │ │ │ │ │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│二 │同上│己○○│86.6.29開墾 │未○○│丑○○│契約書出讓人丑○○簽││ │1862│ │土地出讓契約│ │辛○○│章。 ││ │地號│ │書 │ │ │ │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│三 │同上│王楊碧│86.8.26開墾 │高淑圓│丑○○│依被害人所述，契約書││ │1862│玉 │公有土地出讓│ │辛○○│載稱係公有土地。 ││ │地號│ │契約書 │ │ │ │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│四 │同上│戊○○│86.10.12開墾│未○○│丑○○│丑○○告稱土地為其私││ │1862│ │土地出讓契約│ │辛○○│有地。 ││ │地號│ │書 │ │ │ │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│五 │同上│林鄭玉│開墾公有地契│未○○│丑○○│被害人僅與未○○接洽││ │1862│雲 │約書；時間約│ │辛○○│，未○○未告知土地出││ │地號│ │為８７年７月│ │ │賣人為丑○○等人。 ││ │ │ │間 │ │ │ │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│六 │同上│丙○○│未見契約書 │丑○○│丑○○│丑○○告稱土地為其私││ │1862│ │時間約為８６│ │辛○○│有，並與人合夥。 ││ │地號│ │年間 │ │ │ │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│七 │同上│卯○○│未交付契約書│未○○│丑○○│ ││ │1862│ │時間約為８６│ │辛○○│ ││ │地號│ │年１月間 │ │ │ │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│八 │台南│林在家│無開立契約書│未○○│乙○○│ ││ │縣新│ │，時間為85年│ │ │ ││ │化鎮│ │10月至11月間│ │ │ ││ │𦰡拔│ │ │ │ │ ││ │林段│ │ │ │ │ ││ │1853│ │ │ │ │ ││ │地號│ │ │ │ │ │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│九 │同上│蔡登欽│87.3.20開墾 │未○○│乙○○│出讓人鄭清寶而由王義││ │1853│ │公有地出讓契│ │ │成代簽名。 ││ │地號│ │約書 │ │ │ │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│十 │同上│壬○○│87.5.30開墾 │未○○│乙○○│契約書出讓人乙○○簽││ │1853│ │公有地契約書│ │ │章。 ││ │地號│ │ │ │ │ │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│十一│同上│子○○│87.7.4開墾公│未○○│乙○○│ ││ │1853│ │有地出讓契約│高淑圓│ │ ││ │號 │ │書 │ │ │ ││ │ │ │ │ ├───┼──────────┤│ │ │ │89.4.13開墾 │ │未○○│第二次係就地擴充土地││ │ │ │土地出讓契約│ │丑○○│面積，當時乙○○已轉││ │ │ │書 │ │ │手經營權予未○○等人││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│十二│同上│鄭登勇│87.7.20開墾 │未○○│乙○○│契約書出讓人乙○○簽││ │1853│ │公有地出讓契│ │ │章。 ││ │地號│ │約書 │ │ │未○○未告知出賣人為││ │ │ │ │ │ │乙○○。 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│十三│同上│潘宗明│未見。 │未○○│乙○○│契約書出讓人乙○○簽││ │1853│ │筆錄稱開墾公│ │ │章。 ││ │地號│ │有土地出讓契│ │ │ ││ │ │ │約書，時間為│ │ │ ││ │ │ │87年6月至9月│ │ │ ││ │ │ │間。 │ │ │ │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│十四│台南│鄭保全│88.2.22開墾 │未○○│吳明聰│契約書出讓人吳明聰簽││ │縣新│ │土地出讓契約│ │吳黃頎│章。 ││ │化鎮│ │書 │ │ │國有財產局土地勘查表││ │𦰡拔│ │ │ │ │列為1857地號 ││ │林段│ │ │ │ │ ││ │1857│ │ │ │ │ ││ │地號│ │ │ │ │ │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│十五│同上│林文峰│開墾土地出讓│未○○│吳明聰│契約書出讓人吳明聰簽││ │1857│ │契約書 │ │吳黃頎│章。 ││ │號 │ │時間約為８７│ │ │未○○稱土地向政府合││ │ │ │年９月間 │ │ │法承租。 │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│十六│台南│林豐謀│時間約為86年│未○○│丑○○│契約書出讓人丑○○簽││ │縣新│林豐明│9月間，開墾 │ │ │章。 ││ │化鎮│ │公有地出讓契│ │ │ ││ │礁坑│ │約書 │ │ │ ││ │子段│ │ │ │ │ ││ │1824│ │ │ │ │ ││ │號 │ │ │ │ │ │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│十七│同上│陳家德│86.12.15讓渡│未○○│丑○○│契約書 出讓人丑○○ ││ │1824│陳國禎│契約書 │ │ │、見證人未○○。 ││ │地號│陳家邦│ │ │ │ ││ │ │等人 │ │ │ │ │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│十八│台南│茅新吉│87.11.18開墾│未○○│未○○│契約書出讓人未○○簽││ │縣新│ │公有地出讓契│ │丑○○│章。 ││ │化鎮│ │約書 │ │ │ ││ │𦰡拔│ │ │ │ │ ││ │林段│ │ │ │ │ ││ │1853│ │ │ │ │ ││ │地號│ │ │ │ │ │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│十九│同上│巳○○│87.8.1開墾公│未○○│未○○│契約書出讓人未○○簽││ │1853│樊世昌│有地出讓契約│ │丑○○│名、乙○○簽章。 ││ │地號│ │書 │ │ │被害人父親與未○○接││ │ │ │ │ │ │洽購地，詳細不清楚。│├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│二十│同上│陳效衡│88.1.3開墾公│未○○│未○○│契約書出讓人未○○簽││ │1853│ │有地出讓契約│ │丑○○│簽，丑○○為見證人。││ │地號│ │書 │ │ │未○○稱土地向政府承││ │ │ │ │ │ │租並與人合夥。 │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│二十│同上│李忠堃│88.1.18開墾 │未○○│未○○│契約書出讓人郭唐飛簽││一 │1853│ │土地出讓契約│ │丑○○│章為人頭。 ││ │地號│ │書 │ │ │ │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│二十│同上│鄭水性│88.1.26開墾 │未○○│未○○│契約書出讓人未○○簽││二 │1853│ │公有地出讓契│ │丑○○│名、丑○○蓋章。 ││ │地號│ │約書 │ │ │ │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│二十│同上│癸○○│88.1.30開墾 │未○○│未○○│契約書出讓人郭唐飛（││三 │1853│洪嘉華│公有地出讓契│ │丑○○│案外人）為人頭 ││ │地號│ │約書 │ │ │ │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│二十│同上│李振德│88.6.28開墾 │未○○│未○○│契約書出讓人王榮華為││四 │1853│ │公有地出讓契│高淑圓│丑○○│人頭。 ││ │地號│ │約書 │丑○○│ │ ││ │ │ │ │ │高淑圓│ │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│二十│同上│寅○○│88.7.21開墾 │未○○│未○○│契約書出讓人王榮華為││五 │1853│ │公有地出讓契│ │丑○○│人頭。 ││ │地號│ │約書 │ │ │ │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│二十│同上│丁○○│88年9、10月 │未○○│未○○│該契約書已丟棄，無法││六 │1853│林文拯│間，開墾公有│ │丑○○│得知訂約日期。 ││ │地號│ │地出讓契約書│ │ │ │├──┼──┼───┼──────┼───┼───┼──────────┤│二十│同上│李福壽│未見契約書，│未○○│簡登山│未○○稱簡登山請他幫││七 │1853│ │時間為89年1 │ │ │忙賣地出售。 ││ │地號│ │月間。 │ │ │ │└──┴──┴───┴──────┴───┴───┴──────────┘附表二：
┌────┬──────┬───────────────┐│ 編 號 │ 被 害 人 │ 詐欺所得（新台幣） │├────┼──────┼───────────────┤│ 一 │ 午○○ │每坪二萬三千元，十五坪總價三十││ │ │四萬五千元 │├────┼──────┼───────────────┤│ 二 │ 己○○ │每坪二萬八千八百元，十二坪總價││ │ │三十四萬五千六百元 │├────┼──────┼───────────────┤│ 三 │ 甲○○○ │每坪二萬九千元，約十二坪許總價││ │ │三十五萬元 │├────┼──────┼───────────────┤│ 四 │ 戊○○ │每坪二萬八千元總價四十八萬元（││ │ │二門墓地） │├────┼──────┼───────────────┤│ 五 │ 庚○○○ │每坪二萬三千元，約十三坪許總價││ │ │二十七萬六千元 │├────┼──────┼───────────────┤│ │ 丙○○ │每坪二萬二千元，十五坪總價三十││ │ │三萬元 │├────┼──────┼───────────────┤│ │ 卯○○ │每坪二萬二千元，十五坪總價三十││ │ │三萬元 │├────┴──────┴───────────────┤│編號一至七共詐得二百四十五萬六千六百元。 │├────┬──────┬───────────────┤│ │ 林在家 │每坪三萬二千元，十二坪許總價三││ │ │十七萬元 │├────┼──────┼───────────────┤│ │ 蔡登欽 │每坪二萬元，十四坪總價二十八萬││ │ │元 │├────┼──────┼───────────────┤│ │ 壬○○ │每坪二萬五千元，總價二十三萬五││ │ │千元 │├────┼──────┼───────────────┤│ │ 子○○ │原購買30坪計60萬元，使用超出6 ││ │ │坪共36坪，故89年4月15日再支付 ││ │ │175250元，共計775250元（台南地││ │ │院90訴1747號民事判決） │└────┴──────┴───────────────┤│ │ 鄭登勇 │每坪三萬五千元，八坪三七分總 ││ │ │價二十九萬二千九百五十元 │├────┼──────┼───────────────┤│ │ 潘宗明 │每坪二萬三千元，九坪總價二十萬││ │ │七千元 │├────┴──────┴───────────────┤│編號八至十三共詐得二百八十六萬四千九百五十元 │├────┬──────┬───────────────┤│ │ 鄭保全 │每坪二萬二千元，十二坪總價二十││ │ │六萬四千元 │├────┼──────┼───────────────┤│ │ 林文鋒 │每坪二萬五千元，約十五坪總價四││ │ │十萬元（有折價） │├────┴──────┴───────────────┤│編號十四、十五詐得金額為六十六萬四千元 │├────┬──────┬───────────────┤│ │ 林豐謀 │每坪二萬五千元，二十九坪總價七││ │ │十二萬五千元 │├────┼──────┼───────────────┤│ │ 陳家德 │總價一百三十萬元 ││ │ 陳國禎 │ ││ │ 陳家邦等人 │ │├────┴──────┴───────────────┤│編號十六至十七詐得金額為二百零二萬五千元 │├────┬──────┬───────────────┤│ │ 茅新吉 │每坪二萬一千元，約十一點二五坪││ │ │總價二十三萬六千元 │├────┼──────┼───────────────┤│ │ 巳○○ │二十一點五坪總價五十五萬九千五││ │ 樊世昌 │百元 │├────┼──────┼───────────────┤│ │ 陳效衡 │每坪三萬元，三十三坪總價九十九││ │ │萬元 │├────┼──────┼───────────────┤│ │ 李忠堃 │每坪三萬一千元至一萬元，總價十││ │ │九萬七千元 │├────┼──────┼───────────────┤│ │ 鄭水性 │十一點二五坪總價二十三萬六千元││ │ │ │├────┼──────┼───────────────┤│ │ 癸○○ │每坪二萬五千元，十六坪總價四十││ │ 洪嘉華 │萬元 │├────┼──────┼───────────────┤│ │ 李振德 │十六坪總價四十四萬八千元 │├────┼──────┼───────────────┤│ │ 寅○○ │每坪二萬五千元，十二坪總價三十││ │ │萬元 │├────┼──────┼───────────────┤│ │ 林文拯 │每坪二萬五千元，總價三十六萬元││ │ │ │├────┼──────┼───────────────┤│編號十一、十八至二十六詐得金額為五百二十萬六千五百元 │├────┬──────┬───────────────┤│ │ 李福壽 │每坪三萬元，總價二十萬元 ││ │ │ │└────┴──────┴───────────────┘【附表三：本案被告買賣土地事實分析簡表】┌────────────────────────────────────┐│土地座落：台南縣新化鎮○○○段 │├─┬───┬───────┬────────┬─────────────┤│編│地號 │被告前手 │購 買 者 │被告等再出賣土地之介紹人、││號│ │ │ │單價及價金之分配 │├─┼───┼───────┼────────┼─────────────┤│A1│1853 │為黃當江民國82│乙○○83年間明知│由未○○、高淑圓（簡女友，││ │1857 │至83年間竊佔（│右情，仍購買後，│已判緩刑確定）之介紹販售予││ │ │無承租權），於│約於87年間再以一│附表一編號8至13所示喪家家 ││ │ │83年左右由劉清│百七十萬元賣給知│屬，每坪單價為二萬元至三萬││ │ │保、簡登山介紹│情之丑○○、簡振│五千元 ││ │ │以四十萬元賣予│堂。（讓渡書附於│ ││ │ │乙○○（90偵 │89 偵字第11010卷│ ││ │ │3106號第72頁）│第29頁） │ ││ │ │，後黃當江兒子│ │ ││ │ │表示該地為伊父│ │ ││ │ │開墾的，又向王│ │ ││ │ │義成拿五十萬元│ │ ││ │ │。 │ │ │├─┼───┼───────┼────────┼─────────────┤│E1│1861 │蘇宗秋承租於84│丑○○明知右情 │由丑○○出面販售，或經由簡││ │ │年去逝，其弟蘇│85.5.21以98萬元 │振堂、高淑圓之介紹販售予附││ │ │泉森未取得承租│向蘇泉森購買（蘇│表一編號一至七所示喪家家屬││ │ │權於85年間明知│交二萬元佣金予德│（買受人均不知為公有土地）││ │ │竊佔入己（無承│旺之男子）（89偵│，每坪單價為二萬二千元至二││ │ │租權） │字第11010號卷第 │萬九千元不等。此部分合計詐││ │ │ │144頁） │得二百四十五萬六千六百元，││ │ │ │ │所得由未○○或高淑圓依出售││ │ │ │ │土地每坪抽取約二千元之佣金││ │ │ │ │，餘由丑○○、辛○○各分得││ │ │ │ │二分之一。 │└─┴───┴───────┴────────┴─────────────┘