臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度重上更(二)字第252號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 癸○○共 同選任辯護人 黃正彥律師
黃雅萍律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一一四三號中華民國九十三年十月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第七一三七號、九三八四號、九七０九號）提起上訴，本院判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、癸○○被訴借勢勒索罪部分撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑捌年陸月；褫奪公權參年。犯罪所得新台幣捌拾捌萬元追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
癸○○與依據法令從事公務之人員，共同連續對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年陸月；褫奪公權參年。犯罪所得新台幣捌拾捌萬元追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
其餘上訴（即乙○○被訴圖利部分）駁回。
事 實
一、乙○○於民國八十一年間，擔任台南市警察局消防隊一組之組長之職務，負責掌管公共安全檢查、新蓋建築物申請建築、使用執照之會審、會勘等業務，係依據法令從事於公務之人員，因對台南市轄區內各相關消防業者所出售裝置在各公共建築物之消防設備有檢查之職權，與業者丙○○、辛○○夫婦所經營宜航有限公司（下稱宜航公司）及營裕消防企業有限公司（下稱營裕公司）之營業項目間，有職務上之利害關係，竟藉此向業者丙○○要求按月支付所謂之顧問費，而丙○○為維持彼此間關係與業務之拓展，亦允諾按月給付顧問費，並自八十一年至八十二年間，按月付予乙○○三萬元，後丙○○因經濟無法負擔，遂自八十三年起減少為每月一萬元，直至八十五年四月間為止。嗣乙○○於八十五年五月八日，雖因另涉貪污治罪條例案件遭停職，然丙○○仍以每月支付二萬元予乙○○作為顧問費之用，期間至八十七年五、六月（即乙○○復職前一個月）為止（按乙○○於停職期間收取顧問費部分因與職務行為無關，尚不構成犯罪）。上開顧問費或由乙○○本人至丙○○經營之營裕公司領取，或由乙○○之配偶即與乙○○有共同犯意聯絡之癸○○代為前往營裕公司領取，或由丙○○本人拿至消防局交予乙○○。總計乙○○於停職前對於職務上之行為，以收受現金或當月支票之方式所得之顧問費共計八十八萬元。
二、案經法務部調查局南部機動組移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、訊據被告乙○○、癸○○二人矢口否認有何犯行，被告乙○○辯稱：我沒有擔任宜航公司顧問，也從來沒有以顧問的名義向宜航公司領過錢，但是我有向宜航公司借過錢，因為我與丙○○本來就是很好的朋友，停職期間（八十五年五月八日至八十七年七月十四日）因我貸款繳不出來，我有向他借過錢，我向他借的錢前後不會超過十萬元，我是分四、五次向他借，一次約二萬元，我停職期間還可以領半薪（本俸一半）約一萬一千元，當時我有向華南商銀辦理房貸，一個月要還三萬，我太太那時是在代書黃秀蘭那裡上班，黃秀蘭與丙○○也認識，他們是打麻將認識的。附表二之一編號⑴至⑷所示支票確實是我收到，編號⑸所示支票也算是我收的，編號⑹所示支票是請我太太轉交。至於附表二之二編號⑴至⑻所示支票則是丙○○自己提示，我從沒有收過這些票云云。被告癸○○則辯稱：我有收過二張票即附表二之一編號⑴⑷所示支票，因房貸是我名字，這二張支票是我先生交給我，叫我去繳貸款，至於支票是誰簽發，我沒有過問；附表編號二之二的八張支票我不知情，因為我很少過問我先生的事情云云。
二、按「貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。」，最高法院著有八十四年台上字第一號判例可資參照。經查：
㈠如附表二之一編號⑴至⑸所示支票五紙（發票日、發票銀行
、領取人及附卷之處，均詳見附表二之一），係分別經被告癸○○、乙○○提示兌領，附表二之一編號⑹支票則係由被告劉玉玲轉交案外人黃秀蘭兌現之事實，為被告乙○○、劉玉玲所不否認，並各該支票影本在卷足參，此部分之事實可堪認定。
㈡據證人辛○○於調查中供稱：「乙○○從八十一年間至八十
七年五、六月間均有按月向營裕公司收取三萬元顧問費（八十六年初改為二萬元），公司每月係以現金方式支付，偶有開立當月月初支票支付前開顧問費」等語（見偵卷一第八三頁至八四頁）。於同日檢察官偵訊時復證稱：「乙○○收顧問費從八十一年開始到八十七年間。」等語（見同上卷第九二頁）。另證人丙○○亦於九十年六月二十六日調查中供稱：「因乙○○於八十一年間要求我每月必須支付渠一筆費用作為協助本公司取得台南市消防工程之報酬，我為維持彼此間關係及業務之拓展，遂答應其以顧問費之名義每月支付款項，從八十一年開始每月之費用為三萬元，至八十六年我太太辛○○反應負擔過重…，總計自八十一年至八十七年間我支付予乙○○之顧問費約二百餘萬元。」（見同上卷第九八頁背面）；並於同日偵訊時證稱：「（為何要交顧問費給乙○○？）…當時他主動跟我暗示，要我每月給他一筆費用，他說他開銷龐大，每個月賺得錢不夠用…最初是給三萬元，後因負擔不了故減為一萬元後，後他因案停職故我又增加為二萬元，總共給了他約二百萬元，他都有按月向我拿。」、「顧問作何用？）沒有什麼用」、「是否畏懼他《指乙○○》的權勢？）有一點這樣的心態」等語（見同上卷第一０五、一０六頁）。「八十一、八十二年間至八十七年間，因一開始在他停職前我每個月給三萬元，後因吃不消改給他一萬元，給他三萬期間應超過二年，在他停職後，我又加一萬元給他，即給他二萬元，到他復職前一個月就未給他，約是八十七年六、七月間」等語（同上卷一第一九五頁正面）。
㈢承前所述，辛○○、丙○○於調查站調查及檢察官偵訊時，
均一再指陳被告自八十一年間起至八十七年六、七月間止，按月向宜航公司收取一萬元至三萬元不等之「顧問費」，雖其中關於所支付之「顧問費」金額究竟若干既其給付期間，先後所述略有出入，然渠等就所支付「顧問費」之主要情節，均屬一致，尚難僅以此等瑕疵，遽認渠等所為關於支付被告「顧問費」之供述，全部均非可採。再者，揆諸如附表二之一編號⑹所示金額一萬元之支票發票日為八十三年二月八日，係在八十五年五月八日被告乙○○因另案停職前，距宜航公司於八十一年開始給付顧問費之期間達二年有餘；另編號⑴至⑸所示金額均為二萬元之支票，發票日均在被告因另案停職期間（即八十五年五月八日至八十七年七月十四日，另詳後述），與辛○○、王榮春指陳給付被告「顧問費」之金額及期間均吻合，堪信辛○○、丙○○上開供述應非虛構。被告乙○○雖辯稱其從未擔任宜航公司之顧問，附表二之一編號⑴至⑸所示票款乃係借款云云，然被告癸○○於調查局詢問、檢察官偵訊乃至原審訊問時則供述稱所收款項係賭債或稱我只知道那是要給我先生的錢，但我不知道那是什麼錢云云（聲羈字第一九五號卷第九至十一頁、偵一卷第五五至六０頁、六二至六四頁），其前後供述不一，復與被告乙○○供述不符，所辯均非可信。
㈣附表二之一編號⑹金額一萬元，發票日期為八十四年四月五
日之支票，係由被告劉玉玲轉交證人黃秀蘭，為被告乙○○、劉玉玲所不否認，且與證人黃秀蘭於調查站訊問時供述之情節相符（偵一卷第一六五至一六八頁）。雖證人丙○○於原審曾證述「（附表二顧問費之給付是否實在？）這個部分的錢很混亂，其中還包括神明的衣服錢、賭債，以及也有一些個人之債務問題」云云（見原審卷二第八０頁），然證人辛○○於調查站訊問時已明確表示除票號0000000號支票係依乙○○指示替其家中安奉之五府千歲製作神明衣服外，其餘金額記載均係支付乙○○顧問費等語（見偵一卷第八五、八六頁），另宜航公司之支票日曆簿於「八十四年七月五日」欄上亦記明「神明衣服，AM0000000號」，與附表二之一編號⑹所示支票號碼顯然有別，足見該編號⑹所是支票確係支付「顧問費」所用。
㈤被告乙○○於八十一年間，擔任台南市警察局消防隊一組之
組長之職務，負責掌管公共安全檢查、新蓋建築物申請建築、使用執照之會審、會勘等業務，對台南市轄區內各相關消防業者所出售裝置在各公共建築物之消防設備有檢查之職權，與丙○○、辛○○夫婦所經營之宜航公司、營裕公司之營業項目間，存有相當大之利害關係，彼此間對於金錢之往來，更應特別謹慎，以免遭人非議，此乃一般人所應有之認知；則身為消防官員之妻之被告癸○○，前往業者丙○○處所拿取之金錢並非賭債，已如前述，則若非其知悉前往業者處所拿取之金錢，係先前早與業者相互約定好，須由業者每月按期支付之顧問費，否則豈敢隨意向業者收取金錢，而不擔心業者檢舉之理。再者，豈有任意向他人收取金錢，從不過問所收取金錢之目的之理。準此益證被告夫妻按月向宜航公司收取之款項確係所謂之「顧問費」。而被告乙○○既堅持否認其曾擔任宜航公司之顧問，且丙○○於檢察官偵訊時亦直稱：顧問並沒有什麼用等語，顯見該所謂之「顧問費」無非係丙○○因懍於被告乙○○之職務關係，並為求維持彼此間關係與業務之拓展，對於被告乙○○職務上之行為所給予之變相給付，揆諸前揭判例意旨，被告乙○○按月收取之「顧問費」自屬其職務上行為收受之賄賂。
㈥被告癸○○與乙○○係夫妻關係，對於彼此間相關金錢之出
入本知之甚詳，而癸○○既依乙○○之囑向丙○○收取該「顧問費」，則癸○○於收取「顧問費」之際，顯係知悉該筆費用為當月之顧問費無疑，況證人丙○○於檢察官偵訊時亦證稱：「（劉玉玲去你們家拿顧問費時，你或你太太有無當面告訴他這是什麼錢？）我們有跟他說這是當月之顧問費」等語（偵二卷第八二至八四頁），足見被告癸○○與乙○○間，就按月收取顧問費之犯行，確有犯意聯絡及行為分擔。㈦至於附表二之一編號⑴至⑸所示五紙支票所載發票日起於八
十六年一月八日止於八十七年二月十日，而被告乙○○因涉貪污治罪條例案件，遭停職處分之期間則為自八十五年五月八日起至八十七年七月十五日，有如前述，此並有臺南市消防局被告乙○○公務人員動態紀錄卡及職務動態簡介附卷足參（見偵卷二第九三至九五頁）。而上開支票票載之發票日雖均係在被告乙○○遭停職處分期間，被告乙○○在此期間雖無職務上之權力，然乙○○縱因涉案而遭停職處分，尚不能排除其將來有復職之可能，則丙○○為顧及以後事業之順利，於乙○○停職期間仍依原先約定按月支付「顧問費」，甚至慮及乙○○停職期0生活困難，而提高「顧問費」至二萬元，自合於常情。再依卷附宜航公司所有台南區中小企業銀行安和分行第60812號支票帳戶及營裕公司所有台南區中小企業銀行第0000000000000號支票帳戶之交易明細表所示，該二家公司分別自八十七年三月二十二日及同年月二十四日起即陸續有退票紀錄（見原審卷一第一一七頁、一二四頁），顯見宜航及營裕公司之財務狀況自上開退票日起已漸吃緊，則丙○○於被告乙○○八十七年七月十六日復職後，未再續付「顧問費」予被告等，亦無違常理。惟被告乙○○於停職期間既無職務關係，於此期間收取顧問費，即難認有何職務上之對價關係，自不構成職務上行為收受賄賂罪，併此敘明。
㈧至於公訴人另指丙○○給付被告乙○○如附表二之二編號⑴
至⑻所示八紙顧問費支票，而此部分固有證人丙○○、辛○○在宜航公司支票日曆簿，受款人名稱上或載「王朝顧問費」、或載「顧問費」等之記載；然被告均否認曾收受或提示兌領上開支票，且經本院向各該支票提示兌領銀行查詢結果，除其中編號⑴所示支票依支票背面所示帳號可知提示兌領人即係丙○○外，其餘各該支票之提示兌領人均非被告，有各該銀行函復資料在卷可稽。且經本院依職權傳喚如附表二之二編號⑵、⑶、⑷、⑸、⑻之提示兌領人己○○、甲○○、壬○○、劉清源等人到院訊問結果，據己○○即大賦工程企業有限公司負責人證稱：公司此前從事消防工程業務，但均係其前夫負責，可能有購買宜航公司之消防器材，並不認識被告乙○○；據壬○○即台南市警察局義勇消防大隊直屬救援中隊帳戶管理人證稱：此前宜航公司每年都有捐款予義消，二萬元或三萬元不等，均未能證明如附表二之二所示支票與被告乙○○有關。另據劉清源即台欣消防工程企業有限公司負責人亦證稱：公司從事消防工程業務，此前曾向宜航公司購買消防幫浦，認識被告乙○○，因其為消防局長官，然附表二之二編號⑻所示支票並非乙○○所轉讓，因其與乙○○並無往來等語（見本院卷第一四七至一五二頁），自難僅憑證人丙○○、辛○○之證述，及支票日曆簿之記載，即遽認被告曾收取如附表二之二所示各紙支票款，就此部分自亦不成立犯罪。
㈨末按貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢勒索財物罪，
以公務員藉勢、藉端勒索財物，為該罪之犯罪構成要件。該條款所謂「藉勢勒索」，係指假藉權勢，恐嚇勒索之意。若公務員未假藉職務上之權力，或雖假藉職務上之權力，但並未實施恐嚇勒索之行為，或該他人非因公務員之恐嚇勒索行為產生畏怖心而交付財物者，均不該當於該罪之犯罪構成要件，最高法院二十二年上字第三九八一號、三六一０號判例，及同院四十九年度台上字第一八三０號、八十六年度台上字第五二一四號判決可資參照。公訴人雖指稱被告乙○○藉其個人擔任台南市警察局消防隊第一組組長之職務，對台南市轄區內各相關消防業者所出售裝置在各公共建築物之消防設備有檢查之權勢，並以協助營裕、宜航二公司取得消防工程之報酬為由，向業者丙○○要求按月支付顧問費，丙○○因畏懼乙○○之權勢及為維持彼此間關係與業務之拓展，遂當面允諾按月給付，因認被告二人上開所為共同涉犯貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢勒索罪嫌云云，但就被告乙○○究係如何假借職務而行勒索財物之具體事證，則均未提出確實之證據證明之。且據證人丙○○於調查局南機組詢問時供稱：我為維持彼此間關係及業務之拓展，遂答應其以顧問費之名義每月支付款項等語（見偵卷一第九八頁背面）、同日偵查時證稱：因聽說乙○○當時生活比較不好，當時他主動跟我暗示要我每月給他一筆費用。他說他費用龐大，每個月賺的錢不夠用，且我知他也很孝順，所以我給他，他就拿等語（見同卷第一０五頁背面）；另於原審復供稱「（為何要給乙○○顧問費）因為他對我幫助很大，當初我只是要幫忙他而己」、「應該是公司成立後沒有多久，大概是八十一年左右。剛開始給多少，純粹是基於朋友關係，與生意沒有關連」等語。（見原審卷二第七九、八０頁），足見丙○○交付被告乙○○此部分之款項，並非因被告之勒索而交付。依丙○○上開證述內容，被告乙○○並未有利用其權力而勒索財物之行為；且證人丙○○於偵查中亦證述被告乙○○並未對其說過有如未按月給付顧問費要對其不利之事（見偵卷一第一０六頁正面），足見被告乙○○並未對證人丙○○有施加恐嚇勒索之行為，對被告二人即難遽以該罪相繩。㈩丙○○於調查站訊問時供稱：從八十一年開始每月之費用為
三萬元，至八十六年我太太辛○○反應負擔過重，才調降為二萬元至八十七年為止，總計自八十一年至八十七年間我支付予乙○○之顧問費約二百餘萬元。」，「八十一、八十二年間至八十七年間，因一開始在他停職前我每個月給三萬元，後因吃不消改給他一萬元，給他三萬期間應超過二年，在他停職後，我又加一萬元給他，即給他二萬元，到他復職前一個月就未給他，約是八十七年六、七月間」等語。而辛○○於調查中則稱「：乙○○從八十一年間至八十七年五、六月間均有按月向營裕公司收取三萬元顧問費（八十六年初改為二萬元），公司每月係以現金方式支付，偶有開立當月月初支票支付前開顧問費」等語，均有如前述，則關於給付被告乙○○二萬元顧問費之時間，究係在八十五年八月五日被告乙○○遭停職後，亦或是在八十六初開始，渠等之證述既非一致，而本院亦查無確實之證據可資證明被告係自八十五年八月五日停職後即開始收取二萬元之顧問費，爰依有利於被告之原則，認定被告係自八十六年年初起開始收取二萬元之「顧問費」。另被告丙○○前揭供述雖稱給付三萬元之期間超過二年，惟究竟給付三萬元至何時，本院亦查無確實之證據可資證明，爰本於同一有利被告之原則認定被告僅自八十一年起至八十二年止之二年期間，按月收取三萬元之「顧問費」。準此，被告於八十一年、八十二年間收取「顧問費」金額計七十二萬元（30,000元×12×2＝720,000元）；自八十三年起迄八十四年四月止（被告乙○○於八十五年五月八日停職後收取顧問費，因與職務行為無關，不予計入）收取之「顧問費」金額計十六萬元｛（10,000元×12）＋（10,000 元×4）＝160,000元｝，合計為八十八萬元。
綜據上述，被告二人所辯並無不法收取金錢云云，均無非畏
罪卸責之詞，不足採信，渠等對於被告乙○○職務上之行為共同收受所謂之「顧問費」即賄賂之變相給付犯行，事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查刑法業於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。是被告行為後，法律顯已有變更。而被告行為後，刑法第五十六條連續犯規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告犯行，因行為後新法已刪除連續犯規定，該刪除雖非犯罪構成要件變更，但已影響行為人刑罰法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較結果，以適用被告行為時法律即修正前刑法第五十六條，論以連續犯，較有利被告（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告乙○○於八十一年至八十五年五月八日因另案停職前，
擔任台南市警察局消防隊一組之組長之職務，負責掌管公共安全檢查、新蓋建築物申請建築、使用執照之會審、會勘等業務，既符合九十五年五月三十日修正、九十五年七月一日施行前之貪污治罪條例第二條所稱之「依據法令從事公務之人員」，亦符合修正後貪污治罪條例第二條所稱之「公務員」（貪污治罪條例第二條係配合刑法之修正而修正，九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項規定公務員之定義，謂：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。），應有貪污治罪條例之適用。又被告行為後，貪污治罪條例於曾於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日、九十二年二月二十六日及九十五年五月三十日四度修正，關於第五條第一項第三款規定「對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。」處七年以上有期徒刑部分均未變動，而得併科罰金部分，已將犯罪時併科二百萬元罰金（八十一年七月十七日修正公布），於八十五年十月二十三日修正為得併科新臺幣六千萬元以下之罰金，上開條例嗣於九十年十一月七日、九十二年二月二十六日及九十五年五月三十日數度修正時，上開條文並未變動。是就法定刑而論，以被告行為時之規定（即八十一年七月十七日修正公佈之貪污治罪條例第五條第一項第三款）較有利於被告。依新修正刑法第二條第一項前段規定，應適用行為時之修正前（八十一年七月十七日公布修正）貪污治罪條例論處。
㈢核被告乙○○所為係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污
治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪。被告癸○○不具公務員身分，而與依據法令從事公務之被告乙○○共犯上開之罪，依上開條例第三條規定，亦應依該條例第五條第一項第三款處斷。公訴意旨認被告所為係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第二款借勢勒索財物罪，應有未合，理由已敘述如前，惟其事實既屬同一，本院自得逕予變更起訴法條。被告二人按月收取「顧問費」之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，均依修正前刑法第五十六條連續犯之之規定以一罪論，並加重其刑。又按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，上開修正前貪污治罪條例第十七條定有明文。是犯貪污治罪條例之罪，只要宣告有期徒刑以上之刑，即應並宣告褫奪公權，與刑法第三十七條第二項前段之規定不同，貪污治罪條例係特別法，自應優先於普通刑法而適用，亦即應優先於刑法第三十七條第二項有關褫奪公權之規定而適用。至於褫奪公權之期間，貪污治罪條例並未規定，仍應適用修正前刑法第三十七條第二項之規定。
㈣原審未察，據就上開部分為被告無罪判決之諭知，顯有未當
。檢察官就此部分上訴指摘原判決之不當，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○擔任台南市警察局消防隊一組之組長之職務，負責掌管公共安全檢查、新蓋建築物申請建築、使用執照之會審、會勘等業務，竟不知潔身自愛，憑恃其對轄區內各相關消防業者所出售裝置在各公共建築物之消防設備有檢查之職權，對業者要求按月行賄並予收受，期間長達四年有餘，受賄金額高達八十八萬元，有辱官箴；而被告癸○○亦夫唱婦隨，共同受賄，暨渠等自偵查以迄本院審理，均矢口否認犯行，未見有任何悔意之態度等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑八年六月，量處被告癸○○有期徒刑七年六月，並均依法宣告褫奪公權三年，以示懲儆。被告二人所收受之「顧問費」八十八萬元為犯罪所得之財物，均應依八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十二條規定追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○與原審共同被告庚○○（原名楊濱鴻，業經原審判處無罪確定）二人，於民國八十一、二年間，分別擔任台南市警察局消防隊一組之組長及組員之職務，均係依據法令從事公務之人員。渠等二人明知其所負責掌管公共安全檢查、新蓋建築物申請建築、使用執照之會審、會勘等業務，與業者丙○○、辛○○夫婦所經營宜航有限公司（下稱宜航公司）及營裕消防企業有限公司（下稱營裕公司）之營業項目間，有職務上之利害關係，且明知公務員不得利用權力為營利事業，竟仍利用其二人在台南市消防業界之影響力，共同基於利用職務上之機會及權力圖利自己之犯意聯絡，由被告乙○○出面向丙○○要求，共同出資入股宜航公司擔任股東，丙○○為借助被告乙○○及庚○○職務上之影響力，遂答允由乙○○占一股出資新台幣（下同）十萬元，並以插暗股之方式加入該公司，成為該公司之實際股東之一，並約定每年分紅二次。期間被告乙○○則於審核台南市新蓋建築物申請建築、使用執照之會審、會勘時，均利用職務上之影響力，要求業者採用營裕、宜航二公司之產品，以使業者丙○○得以銷售其所經營之消防器材予相關消防業者，使宜航公司得以獲得較高之利潤。事後丙○○徵得被告乙○○之同意，以開立遠期支票方式支付紅利，自八十一年被告乙○○等人入股至八十四年退股為止，共計約分紅三次，其中第一次分紅係於八十二年七月間，由業者丙○○簽發如附表一之一所示支票四紙，將其中編號⑴金額十萬元支票交予乙○○（包含當月該公司支付予乙○○之顧問費）。第二次則於八十二年七月間，由業者丙○○簽發如附表一之二所示支票四紙，將其中編號⑴金額十五萬元之支票一紙交付乙○○，乙○○並於支票屆期時，將該支票交由丙○○兌領後，再向丙○○收取現金十五萬元。第三次則於八十四年間，由丙○○簽發如附表一之三所示支票，將其中編號⑴所示金額四十萬元支票交予乙○○之妻癸○○。被告乙○○利用職務上權力，共計圖得八十二萬八千八百三十三元（以上宜航公司股東分紅支票兌領情形詳見附表一）之不法利益等語，因認被告乙○○利用權力而為營利事業，依八十五年一月十五日修正前公務員服務法第十三條第三項規定，係犯刑法第一百三十一條第一項圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十二年台上字第一三○○號、六十一年台上字第三○九九號、九十二年台上字第一二八號判例參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○此有此部分之犯行，無非係以下列事由為其主要論據：
㈠被告乙○○確實於八十二年間，擔任宜航公司股東之情，業
據業者丙○○於九十年六月二十六日調查局詢問時陳稱：「當初我成立宜航公司主要目的係在銷售消防器材，為拓展本公司在台南地區之業務，遂答允由乙○○、庚○○二人每人出資十萬元，以插暗股之方式加入本公司，因當時乙○○及庚○○二人擔任台南市警察局消防隊一組組長及組員，主要負責台南市各建物消防工程進行會審、會勘之公共安全業務，經由渠二人之影響力，甚多業主即將消防工程交由宜航公司承作。當時股東尚有王銘烱及我太太。」、「因渠等二人為本公司幕後股東，透過渠等二人之影響力，當時台南市消防業界送審之消防工程，其中有關消防馬達項目之器材，均需向本公司採購，否則送審資料不易過關，為感謝渠二人之協助，故自八十年迄八十四年間退股為止，渠等二人每年分配之盈餘約三、四十萬元」等語，並先後於同日及同年八月十五日在檢察署偵訊時分別證稱：「宜航股東有王銘烱、庚○○、乙○○」、「…但當初是我與乙○○分配股數。」等語，另庚○○於九十年六月二十九日在調查局詢問中亦供稱：「宜航公司負責人丙○○從北部轉到台南開業時，其為拓展其消防馬達及幫浦業務，遂找乙○○入股宜航公司協助開展業務，乙○○向他表示必須再找消防業者王銘烱及良美建設甲○○一起入股經營以方便擴展業務，某日乙○○約我及王銘烱、甲○○前往位於台南市○○路○段的宜航公司內談論股份，由乙○○及丙○○主導股份分配，當時也說我有一份，但我直覺這是非法的事，只因乙○○是我的直屬主官，我不敢當場拒絕，事後我與王銘烱商議將我的股份全權由他處理，我不過問。」等語，並於九十年六月二十九日偵查中時供稱：「…不過乙○○確實有參加。」等語，復有由調查局持檢察官核發之搜索票至丙○○住處查扣之帳冊之支票存根數紙及帳簿附卷足按（交付予乙○○之支票票號及帳簿相關資料請參閱起訴書附表一），足徵被告乙○○確為宜航公司之股東，並從中分取紅利等情屬實，被告乙○○空言否認其有投資宜航公司云云，不足採信。
㈡參以庚○○於九十年六月二十九日在調查局詢問中供稱：「
我在擔任台南市警察局消防隊一組組員時，對當時一組組長乙○○部分選擇性的安檢業務行徑認為早晚會出事，因當時一組業務係負責新大樓安檢，有些案子我認為安檢有問題，但他仍執意要通過，所以我才會向當時消防隊隊長丁○○申請調動。」等語，復於同日偵查中供稱：「乙○○有他的人馬（業務），如建物安裝與乙○○較熟業者的消防設備，就較易通過安檢，如未採用他較熟業者的消防設備，他就會刁難。」、「不敢入股宜航公司第一點是道德法律上之問題，我知道涉及利害關係應自行迴避，第二點我與其他幫浦廠商亦有交情」、「我是知道宜航公司與我們業務有間接利害關係因他們賣給器材商，我們是檢查器材商。」等語；另佐以證人丙○○於九十年六月二十六日偵查中證稱：「因消防界都知乙○○與我共同投資宜航公司，所以消防馬達部分銷售比較好。」、「外面傳說台南市消防業界送審消防工程，若採我們公司的消防馬達較易過關」等語，及證人王銘烔於九十年六月二十六日調查局詢問中所證稱：「大約是八十三年左右，有一次同業聚會，現場大家閒聊，有聽到同業向丙○○談到『其整套式的幫浦，台南市的業界沒有丙○○經手的幫浦好像就過不了，』，及於九十年七月十一日偵查中證稱：「在消防業者間，有聽說如使用宜航公司的幫浦，消防檢查會較易過」等語。按宜航公司係從事消防馬達及發電機買賣，而被告乙○○則係負責掌管公共安全檢查、新蓋建築物申請建築、使用執照之會審、會勘等業務，則被告乙○○與業者丙○○所經營之宜航公司其營業項目間，顯有職務上之利害關係。被告乙○○竟利用其上開職務上之機會及權勢，使其他消防業者為求順利通過檢查，而向被告乙○○所投資插股公司購買相關設備，則被告乙○○藉自身之權力以圖利自己之犯意甚明云云。
三、訊據被告乙○○對於其在業界綽號「王朝」，當時擔任台南市警察局消防隊一組的組長，有關新建築物建築執照、使用執照之會審、會勘業務為其業務，及楊濱鴻為其下屬，也是當時的承辦人員之一等事實，固坦承無隱，惟堅決否認有上開犯行，辯稱：與丙○○、辛○○夫婦認識，是透台北的學長介紹認識的，王氏夫妻那時說他們做生意被倒，跑到台南來，與該夫妻二人在台北就認識了，未插暗股擔任宜航公司的股東，雖曾領取丙○○十萬元（即附表一之一編號⑴所示票號SFL601044支票款），然該款並非股利，係因丙○○有開消防技術士檢定課程補習班，那是我教課所得（火災學、測驗題講解、避震設備），丙○○開的補習班沒有立案，是開在永華二街四一巷丙○○住家附近，我是在星期六、日教課，上了一個月左右，一堂課四、五十分鐘，那時候沒有說一堂課多少錢，上完課丙○○即給予十萬元酬勞，因那時教課，學生考取勞委會技術技能檢定錄取率很高，至於其他起訴書記載的支票則均未領取云云。經查：
㈠被告乙○○確有繳納十萬元股金，入股宜航公司：
⒈據丙○○於調查局南機組詢問時證稱：當初我成立宜航公司
主要目的係在銷售消防器材，為拓展本公司在台南地區之業務，遂答允由乙○○出資新台幣十萬元，以插暗股之方式加入本公司，因當時乙○○及庚○○二人擔任台南市政府警察局消防大隊一組組長及組員，主要負責台南市各建築物消防工程進行會審、會勘之公共安全業務，經由渠等二人之影響力，甚多業主即將消防工程交由宜航公司承作，當時股東尚有王銘烱及我太太等語（見偵卷一第九八頁）。於同日偵訊時證稱：我公司總共十股，總共一百萬元，乙○○、我姊夫、我弟各一股，分別於八十年、八十一年初加入，並無作成書面，但我太太有將其作成流水帳冊，他們插股至八十三、八十四年間等語（偵卷一第一０四頁背面）。九十年八月十五日偵訊時證稱：當初是我與乙○○分配股數等語（見偵卷二第八二頁背面）。於原審審理時證稱：宜航公司一共分十股，我自己五股，王銘烱二股、乙○○一股、甲○○一股。一股十萬元，楊、王均有交錢等語（見原審卷二第七六頁）。
⒉據辛○○於九十年六月二十六日查局南機組詢問時證稱：八
十一年丙○○返回台南市開設營裕公司時，當時乙○○係任職台南市政府消防局第一組組長，庚○○係乙○○之部屬，渠等二人皆有各入一股金額新台幣十萬元參與分司經營，當時入股人員除乙○○、庚○○外，尚有良美建設甲○○、一銘消防器材王銘烱、丙○○之姊夫郭世豪等人。八十一年間乙○○等人以每股十萬元入股營裕公司等語（見偵卷一第八三頁）、同日偵訊中證稱：乙○○有插股宜航公司一股等語（見同上卷第九一頁背面）。
⒊證人即原審同案被告庚○○於九十年六月二十九日在調查局
南機組詢問中亦供稱：丙○○…為拓展其消防馬達及幫浦業務，遂找乙○○入股宜航公司協助開展業務，乙○○向他表示必須再找消防業者王銘烱及良美建設甲○○一起入股經營以方便擴展業務，某日乙○○約我及王銘烱、甲○○前往位於台南市○○路○段的宜航公司內談論股份，由乙○○及丙○○主導股份分配，當時也說我有一份等語（見偵卷一第二０五頁）。於九十年七月十一日調查局南機組詢問時供稱：丙○○當時開設宜航公司時，他有邀乙○○入股…位於台南市○○路○段之營業所談論入股宜航公司事宜，當時由乙○○、丙○○主導股份之分配，乙○○當場並表示我本人也算一份等語（見偵卷二第九頁）。於同日偵查中供稱：我在現場聽到乙○○、丙○○二人在分配何人幾股，也把我算入一股等語（見偵卷二第三二頁背面）。於原審時供稱：乙○○介紹丙○○給我認識，有一次出勤，王說要到丙○○那裡坐，他們在談分股的事，我想乙○○和丙○○他們已談好認股的事等語（見原審卷一第五一頁）。
⒋經核證人丙○○、辛○○、及原審同案被告庚○○等就宜航
公司股東大致包括乙○○、甲○○、王銘烱等人，股金每股十萬元，股東需繳納股金後方得入股等，有關公司成立之重點證述前後大致相符，應可採信。足證被告乙○○確有繳納十萬元股金，入股宜航公司。
㈡被告乙○○確有於八十二下半年、及八十三年四月三十日上半年分別收受股利：
⒈證人丙○○調查局南機組詢問時證稱：…大家言明一年分二
次，上半年、下半年各乙次，股利分配金額係我太太辛○○在公司內依公司盈餘扣除公司週轉金額後計算，每次計算股利時乙○○、甲○○、王銘烱等人及我都會在公司台南市○○路○段○○○號等語（見偵卷一第一七九頁）。…自八十二年至八十四年間以宜航或營裕公司名義開立支票，…第二次分紅，由我兌領支票十五萬元後將現金轉交給乙○○等語（見偵卷二第十二頁背面）。於原審證稱：AK0000000支票（按即附表一之二編號⑴支票）上記載「王朝」背面有丙○○背書，這張票是要給乙○○，之所以會交給我，是希望領現金之後再交給他等語（見原審卷二第七七、七八頁）。
⒉證人辛○○於九十年六月二十六日調查局南機組詢問時證稱
：營裕公司係以現金或支票方式支付乙○○股利。該支票簿存根內容係由我本人記載，支票號碼AK0000000係本公司八十三年四月三十日支付乙○○入股本公司八十二年七月一日至十二月三十日下半年所應得之股利，金額為十五萬元。…大家言明一年分二次分配股利，上半年及下半年各一次，每次股利每人約拿到十幾萬至二十幾萬元不等等語（見偵卷第八三至八五頁）。按證人丙○○、辛○○就宜航公司半年分紅一次，分紅之金額，交付被告乙○○之方式供述前後一致；且核之被告自承有收取附表一之一編號⑴之支票；另參酌附表一之二編號⑴、編號⑵之支票是連號，其中編號⑴尚在編號⑵之後，二張支票票面金額均是十五萬元，及證人王銘烱於本院上訴審理時證稱：有收取附表一之二編號⑵至⑷之支票，是丙○○交付分紅用的（見本院上訴卷第一三三頁），足認丙○○、辛○○上開證述附表一之一編號⑴、附表一之二編號⑴均支付被告乙○○股利等語，並無悖於事實，而可採信。並有附表一之一編號⑴、附表一之二編號⑴支票附卷可資佐證，被告乙○○確有收取股利之事實，可堪認定。㈢證人丙○○讓證人王銘烱、甲○○入股係基於被告乙○○之請求，並以其名義代繳股金，轉交股利：
⒈證人丙○○於調查局南機組詢問時證稱：每股股金十萬元，
他們均借用甲○○或王銘烱的名義開立前開股金支票給我；甲○○與王銘烱我原本不認識，但因為甲○○與王銘烱都是乙○○的好朋友。…庚○○因生性多疑不願列名股東，我因有求於乙○○及庚○○，所以只好答應素不相識之甲○○及王銘烱入股等語（見偵卷二第十二頁）。於原審時證稱：楊、王均有交錢，乙○○的部分，是叫甲○○拿給我的等語（見原審卷二第七六頁）。
⒉證人甲○○於原審審理時證稱：（宜航公司）有幾股，我不
清楚，有幾個人投資，我也不清楚，但是大部分都是他（指丙○○）的親戚；（丙○○有那些親戚）詳細我不清楚，但是我相信負責人，所以對於投資之經營內容我也不會過問；（投資比例）他跟我講說一股股金大概是十五萬元左右。至於幾股我不清楚。我也交一股的金額給他，我也只有投資一股；與丙○○是素昧平生的搭訕認識，約三個月後他就找我投資宜航公司，在這個投資之前沒有與丙○○之間有任何交易往來等語（見原審卷三第二一０頁、第二一五、二一六頁）。
⒊庚○○於九十年六月二十九日在調查局南機組詢問時亦供稱
：乙○○向他表示必須再找消防業者王銘烱及良美建設甲○○一起入股經營以方便擴展業務等語（見偵卷一第二０五頁）。
⒋依據證人丙○○、甲○○及庚○○之上開證詞可知，丙○○
與宜航公司之股東甲○○並不熟識（從渠等證述之股東名冊看來，五股為證人丙○○之親友，另被告乙○○占一股，剩餘股才分配給王銘烱、甲○○），且甲○○對於該公司究有幾人投資、股東身份及該公司經營內容均不知悉。而公司營運方式、股東身份等均係考慮投資公司之重要事項，若非有相當瞭解，要無輕易入股之理，乃甲○○竟在對宜航公司毫無認識之情狀下而入股該公司，可見甲○○應係在被告乙○○之要求下，始入股宜航公司。再參以公務員投資營利事業本就是違反公務員服務法之相關規定（並不必然違反刑事處罰），依證人丙○○之說法，被告乙○○自有避嫌不願列名股東之情事，則證人丙○○於偵查及原審訊問時證稱：被告乙○○（為暗股）借用甲○○的名義開立股金支票繳交，並代其收取股利等語，應非虛構，並符合情理。
㈣被告乙○○雖辯稱：附表一之一編號⑴支票不論金額或發票
日均與證人丙○○所證述發放股金七萬八千八百三十三元不同，該紙十萬元之支票，乃係支付其擔任丙○○所開消防技術士檢定課程補習班之教官費，與股利之發放無關云云。然被告乙○○究竟係於何時、何地擔任證人丙○○補習班教官，未據提出任何證據以供佐證，已難遽為其有利之認定，縱認被告乙○○曾擔任丙○○補習班之教官，亦查無證據足資佐證附表一之一編號⑴之十萬元支票確係支付被告乙○○之教官費。再依證人丙○○、辛○○之前開證詞，宜航公司每年分二次分配股利，上半年及下半年各一次，每次股利不等，是股金發放之時間及金額，在宜航公司並非全然不變，被告乙○○先於其他股東，領取較高之股利，亦非無可能。另參諸被告乙○○所執該紙票號SPK601044號十萬元支票與其餘分紅支票，支票號碼從SPK601044至SPK601053大致相連（參見附表一之一），足證該紙支票是與其他分紅支票同時簽發，其支付予被告乙○○之理由，應係八十二年下半年之入股分紅，被告乙○○上開所辯稱之教官費云云，並無可採。㈤再被告乙○○辯稱：附表一之二編號⑴AK007273號支票憑票
支付處書寫「王朝」，而非被告「乙○○」，且若果真該支票係支付其入股宜航公司之股利，豈有由證人丙○○兌領之理云云。又該張支票並無禁止背書轉讓，故並不需要持票人之背書即可兌領；再依證人丙○○於原審證稱「王朝」二字是我太太（即辛○○）寫的沒錯，這張支票是要給乙○○的沒錯，之所以交給我，是希望我領現金後再交給他等語（見原審卷二第七八頁）；核與該張支票憑票支付處係書寫「王朝」之情相符，足證憑票支付處書寫「王朝」二字，僅係宜航公司內部作帳時股金發放之憑據，且該「王朝」之記載與被告「乙○○」之姓名僅一字之差，被告亦自承其在業界綽號「王朝」無訛，是該記載無非辛○○書寫時，為求便利而簡略記載而已，被告就此所辯，亦難信採，其確有取得該次之宜航公司股利，亦可認定。
㈥至於公訴人雖指被告乙○○有取得「第三次分紅」之款項即
其中附表一之三編號⑴AB00000000號之支票一節，不惟為被告乙○○所否認，且該張支票提示者因距時久遠，已無從查考，此有臺南區中小企業銀行安和分行九十二年七月二十五日（九二）南銀和分字第二二三號函文附卷可參（見原審卷三第四五頁）。參諸證人王銘烱於九十年七月十一日偵查中證稱：「（宜航公司總共分紅幾次？）我只拿過一、二次，後來我退股，有退我錢，是十五萬元，退股總金額為十五萬，他開一張支票給我。」（見偵卷二第二七頁背面），復於原審證稱：（是否一共分紅三次？）第一次七萬多元的票，我有收到三張，第二次之十五萬元的票，我也有收到，第三次我從未收到，如果有分的話，應該是丙○○吃掉了」等語（見原審卷二第一八四頁）。另證人甲○○於原審亦證稱有分紅約二次等語（見原審卷三第二一０頁），足見公訴人所指第三次分紅交予被告乙○○之支票，並無確切之證明，亦無積極之證據足以證明被告乙○○曾受領第三次分紅之款項，公訴意旨此部分所指，尚無可採。
四、按公務員利用權力、公款或公務上之秘密而圖利者，依刑法第一百三十一條處斷，公務員服務法第十三條第三項定有明文。依此，須公務員有利用其權力之行為而圖利，始足該當，倘僅單純入股為股東，而無利用權力之情事，自與上開構成要件有間。被告被告乙○○雖有入股宜航公司，並分配二次股利之事實，有如前述，然仍應審酌其是否有利用權力而圖利，經查：
㈠被告乙○○於八十一年十二月二十一日起至八十三年九月四
日止，擔任台南市警察局消防隊第一組（即災害預防、會審、會勘等業務）組長職務，負責台南市政府轄區之公共安全檢查（包括公共建築物消防設備檢查）、新蓋建築物申請建築、使用執照之會審、會勘等業務，於八十三年九月五日調任該隊第三組（負責火災調查鑑識等業務）組長職務之情，為被告乙○○所不爭。又宜航公司係從事消防馬達及發電機買賣，此經證人丙○○、辛○○等證述在卷；被告乙○○既係負責掌管公共安全檢查、新蓋建築物申請建築、使用執照之會審、會勘等業務；再佐之證人庚○○對於不敢入股宜航公司之原因，證稱：第一點是道德法律上之問題，我知道涉及利害關係應自行迴避，第二點我與其他幫浦廠商亦有交情…（是否知宜航公司與你們業務有利害關係？）有，有間接利害關係，因他們賣給器材商，我們是檢查器材商等情。則被告乙○○之職務與業者丙○○所經營之宜航公司營業項目間，顯有職務上之利害關係。
㈡然依證人丙○○於調查站及偵查中，即多次證稱「為拓展本
公司在台南地區之業務」、「渠等二人對我業務拓展有影響力」、「所以即以宜航公司之股份攏絡乙○○、庚○○二人」等語，另於原審更證述：「（要求參加宜航公司股東是他們自己參加的，還是你們邀請？）宜航當時在台南開始，我有邀請他們，時間約為八十一、二年間」等語（見原審卷二第七六頁），足見被告乙○○之入股宜航公司係因證人丙○○為拓展宜航公司之業務，主觀上認為被告之身份對其業務有所助益，而主動邀請被告乙○○入股，應可認定。則被告乙○○雖入股宜航公司，並分配該公司股利，但尚難認被告乙○○就此部分有何「利用權力」而加入該公司、分配股利之行為，則被告乙○○入股、分配股利之行為，與公務員服務法第十三條第三項之「利用權力」之構成要件，已有未合。
㈢再者，證人庚○○雖於調查站供稱：我在擔任台南市警察局
消防隊一組組員時，對當時一組組長乙○○部分選擇性的安檢業務行徑認為早晚會出事，因當時一組業務係負責新大樓安檢，有些案子我認為安檢有問題，但他仍執意要通過，所以我才會向當時消防隊隊長丁○○申請調動等語（見偵卷一第二０五、二０六頁）；復於偵查中稱：乙○○有他的人馬（業務），如建物安裝與乙○○較熟業者的消防設備，就較易通過安檢，如未採用他較熟業者的消防設備，他就會刁難等語（見偵查卷一第二一一頁背面）；另證人丙○○於偵查中證稱：因消防界都知乙○○與我共同投資宜航公司，所以消防馬達部分銷售比較好、（你如何得知台南市消防業界送審消防工程若採你們公司的消防馬達較易過關）外面傳的等語（見偵查卷一第一０五頁）；證人王銘烱於調查局調查時證稱：大約是八十三年左右，有一次同業聚會，現場大家閒聊，有聽到同業向丙○○談到「其整套式的幫浦，台南市的業界沒有丙○○經手的幫浦好像就過不了，乙○○是不是你們股東之類的談話等語（見偵卷一第一一０頁背面）、「我確實有聽說過，使用宜航公司的幫浦，消防檢查會較易過請檢察官再訊問其他業者」等語（見偵卷二第二六頁背面）。然證人庚○○嗣於本院上訴審審理時則證稱：「（是否曾經說過因為乙○○選擇性的安檢行徑，你認為早晚會出事，而且有些案子你認為安檢有問題，他執意通過，所以你要求調動職務？）因為乙○○比較喜歡交朋友，有些不擅交際的廠商他就認為與他個性不合，所以對廠商態度有的就比較積極、有的就比較消極，但這與我入股宜航公司沒有關係」、「（所謂乙○○選擇性的安檢，是否包括宜航公司業務部分？）沒有，因為他對一些案件會比較積極，對一些廠商會比較積極的應對，會積極的去處理，所以我主觀上才會認為他可能跟那個廠商不錯，但整個案子不是針對某個器材，因為消防設備檢查時是檢查整個器材，消防檢查有四大部分，有一、二十種器材要檢查，丙○○賣的幫浦僅是安檢的一小項，宜航公司當時只賣幫浦，其餘設備沒有販賣。」等語（見本院上訴卷第一二九、一三０頁）。另證人丁○○於本院審理時亦證稱：「（當時庚○○請求調離消防局一組的時候，有無向你報告『新大樓安檢有問題，乙○○卻仍執意通過，如未採用與乙○○較熟業者之消防設備，乙○○就會刁難』是否有向你報告類似這類的事情？）我印象中沒有，雖然時間隔很久，但是他們所從事業務上我很少去干預。（有無部屬向你報告過？）應該是沒有。（有無任何消防隊員向你報告在安檢上，乙○○有問題？）沒有。…因辦會審、會勘會有牽涉風紀的問題，所以我們會有不定期或是定期業務上的輪調。…我印象中好像還沒有人對要離開會審、會勘的職務來向我請求要調動的，印象中大部分都是我主動基於風紀上的考慮來調動。」等語（本院卷二第六０至六三頁），則證人庚○○前於調查站所為之供述，並無確切之證據可資佐證，諒係出於其主觀臆測之詞，尚難據以認定被告乙○○有「利用權力」而圖利之情事。另證人王銘烱嗣於本院上訴審審理時則證稱：「（你在九十年六月二十六日調查站時是否有說：大約是八十三年左右，有一次同業聚會，現場大家閒聊，有聽到同業向丙○○談到『其整套式的幫浦，台南市的業界沒有丙○○經手的幫浦好像就過不了』，乙○○是否你們之股東之類的談話，是否確有其事要問丙○○才知道，是否有講過該話）有，當時我們台南市有三家業者，同業的幫浦向丙○○買的比較多，因為他銷的量比較多，所以他們的同業可能忌妒才會講乙○○對丙○○比較好等話」、「（你有沒有查過，沒有使用宜航公司的幫浦，安檢就沒有辦法通過的情形？）沒有這種情形」等語（見本院上訴卷第一三一頁），則證人王銘烱前揭所稱：大約是八十三年左右，有一次同業聚會，現場大家閒聊，有聽到同業向丙○○談到「其整套式的幫浦，台南市的業界沒有丙○○經手的幫浦好像就過不了，乙○○是不是你們股東之類的談話、我確實有聽說過，使用宜航公司的幫浦，消防檢查會較易過請檢察官再訊問其他業者云云，無非係聽聞自其他同業之傳聞供述，本不足為憑，且王銘烱亦於本院上訴審否認有「未使用宜航公司之幫浦，安檢就無法通過之情」（見本院上訴卷第一三一頁），自不得遽依其供述而為不利於被告乙○○之認定。
㈣被告乙○○固有以插（暗）股方式出資十萬元加入丙○○所
經營之宜航公司，雖有約定分紅等情，苟無確切證據證明其有利用權力圖得不法，僅為違背公務員利益迴避原則之問題。公訴人遽以被告事後分配紅利，即逕指為利用職務上之權力而圖得「不法利益」，已有未合。又被告對如何迫使業者採用丙○○所經營之宜航、或營裕公司銷售之消防安全器材，否則即藉安全檢查及審核使用執照會審（勘）之機會加以刁難，使丙○○藉以增加其銷售業績而獲取高利潤之情形，均未據公訴人就有關被告主管或監督之事務之具體個案予以指明，且未就被告當時因何主管或監督之事務之工程、對何公司機構、或個人予以刁難，對何業者逼迫使用丙○○之消防安全設備器材，以圖丙○○或被告乙○○之「不法利益」舉證以實其說，僅憑上開傳聞，要難遽以刑法第一百三十一條、貪污治罪條例第六條第一項第四款相繩。矧原審共同被告庚○○在調查站偵訊時亦圖解免脫身，不免有不利共同被告之供述，如被告乙○○任組長時部分選擇性安檢，安檢有問題，但他執意要通過，所以申請調動云云（見偵卷一第二０五、二０六頁）。於偵查中供稱「（你在調查筆錄供述乙○○選擇性安檢業務是何意？）乙○○有他的人馬（業務），如建物安裝與乙○○較熟業者的消防設備，就較易通過安檢，如未採用他較熟業者的器材，他就會刁難」云云（見偵卷一第二一一背面），然庚○○既稱伊自己之股份轉給王銘烱，詳細情形股東幾個、王銘烱參加幾股，亦不甚明瞭，殆亦難知悉有何業者受刁難、何建物安裝與乙○○較熟業者之消防設備較易通過，其又稱：聽說勤務中心有一、二人如吳金俊、蘇耀政有參與投資（指是乙○○之同黨，見同上卷頁）云云，惟吳金俊於調查站詢問時否認有利用職務上機會要求台南市消防設備工程業者承銷（其與乙○○所投資）之卉兒粧視聽歌唱ＫＴＶ之酒卡等情（見偵卷二第五五頁）。於偵查中亦供稱「（是否知在那邊消費是那些人）我不知道，因未在現場。」、「（乙○○有無告訴你來消費很多都是業者？）沒有。」等情，難遽為不利被告乙○○之認定。另蘇耀政於調查站詢問時，則供稱「伊太太自朋友涂秀枝處得知卉兒粧視聽歌唱ＫＴＶ欲找人入股消息後，即向伊要二十五萬元，自行與涂秀枝投資前開ＫＴＶ，伊本身並未入股，也不知股東除伊太太、涂秀枝外，尚有何人。無利用職務上機會要求台南市消防設備工程業者承銷前開卉兒粧視聽歌唱ＫＴＶ之酒卡」、「（去消費的顧客大部分是何人）不知道。」等情（見偵卷二第四三至四五頁、第六四頁背面），亦未指訴被告乙○○在此方面有何刁難或迫使消防設備業者推銷之情形，亦難資為不利被告乙○○之認定。縱證人丙○○或稱「因消防界都知乙○○與伊共同投資宜航公司，所以消防馬達部分銷售比較好」、「外面傳的（採用丙○○經營公司之消防馬達較易過關）」（見偵卷一第九八、一０五頁），然此不無可能僅係丙○○利用乙○○等之噱頭廣告使銷售器材順利，否則乙○○既然僅插暗股，外界應無從知悉被告乙○○投資丙○○公司之事。且據丙○○於本院審理時到庭證稱：「（業界知不知道乙○○有投資在宜航公司？）不知道。（為何會不知道？）業界知道我跟乙○○很好，但是窗口我是對甲○○。（你們在同業聚會的時候，有人跟你講說，沒有你經手的幫浦就過不了安檢，這句話是誰講的？）沒有這回事，太離譜，這是同行亂講。」等語（本院卷二第七四頁），堅決否認曾聽聞上開傳聞。另證人王秀春於本院審理時固亦證稱：曾聽其配偶丙○○說過消防界都知道跟乙○○共同投資宜航公司，所以你消防馬達的銷售比較佳，而且外面也傳言用宜航公司的消防馬達容易過關云云本院卷二第一三九頁），然其既係聽聞自丙○○轉述該傳聞，而丙○○本人復否認有上開傳聞，自無從遽認被告乙○○確曾假借其安檢職務之機會，自行向各消防業者表明其已投資宜航公司，並要求各消防業者多選購宜航公司之消防產品。
㈤證人庚○○於本院上訴審時到場證稱：「（有無特別提到乙
○○利用自己之職務一定要丙○○給他入股？）沒有，這是丙○○跟我講的。」、「（丙○○為何要邀你入股？）當時丙○○是乙○○介紹的，去他公司時丙○○說要給我們股份，至於為何要讓我們入股要問丙○○，因為是他主動要求我們入股的。」等情（見本院上訴卷第一二八、一二九頁）。足見丙○○當係為求銷售獲利而主動邀請乙○○、庚○○等入股，此參酌丙○○亦於調查站詢問時曾陳稱伊當初成立宜航公司主要目的係在銷售消防器材，為拓展本公司在台南地區之業務，遂答允乙○○之入股等語（見偵卷一第九八頁、第一七八頁）。則丙○○之目的厥在銷售，有其考量，並非受強制一定要接受不可，況邀他人入股投資一起創業既有現金可取，衡情尤對身為負責人之丙○○有利，且庚○○亦稱係丙○○主動要求入股，顯見丙○○之企圖借用乙○○、庚○○之影嚮力或噱頭廣告，營求生意獲利。況丙○○自己在宜航公司獲利之情形可觀，就第一次分紅即有五股達三十九萬四千一百六十五元（78,833元×5＝394,165元），第二次分紅亦有五股（名為六股，其中一股既稱係代被告乙○○領取，已如上述，即予以排除，剩下五股）亦達有七十五萬元（15萬元×5＝75萬元，見偵卷二第六八頁）。而被告乙○○僅在八十二、八十三年間各一次分紅，有股東分紅支票兌現情形可按（同上卷頁），並未見被告乙○○有何特殊超額獲利之不法利益情形。則丙○○於調查站詢問時供稱：八十
二、八十三年間被告乙○○等每人每年有高達三、四十萬元之紅利云云（見偵卷一第九八頁），已有未合，並無可採。至起訴書所指之第三次分紅（即八十四年間分紅），則僅有帳簿記載，然證人即股東王銘烱已證稱並未收到第三次分紅，如有是丙○○吃掉等情，有如前述，是公訴人就此部分之指訴，並無可採。
五、綜據上述，證人庚○○、丙○○、王銘烱或雖有為上開不利於被告之證述，但或本於個人主觀臆測之詞，或非親身經歷，已難據為被告乙○○不利之證據；況本件被告乙○○雖有入股宜航公司及分配股利之事實，但尚無證據足證被告乙○○有如何利用權力圖得不法利益之不法行為或就主管或監督之事務，明知違背法令，而圖得不法利益之情形，檢察官亦未能就此部分提出證據以資佐證，則依現存之證據並不足以使本院形成被告乙○○有利用權力而圖利之確信，被告乙○○此部分犯罪尚屬不能證明。原審以不能證明被告乙○○犯罪，而就被告乙○○此被訴部分為無罪判決之諭知。本院經核原判決認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決此一部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前（八十一年七月十七日公布）貪污治罪條例第二條、第三條、第五條第一項第三款、第十二條、第十七條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段，修正前刑法第五十六條、第三十七條第二項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 曾文欣法 官 杭起鶴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏安里中 華 民 國 97 年 4 月 23 日附錄本院決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第五條：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
【附表一之一】┌───┬─────┬──────┬──────┬─────┬─────┐│編 號 │ 發 票 日 │ 銀 行 │ 票 號 │ 提 示 │備註（原審││ │ │ ├──────┤ │偵審卷） ││ │ │ │ 票面金額 │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑴ │ 82.07.02 │ 台灣中小企 │ SFK601044 │ 乙○○ │院一卷頁10││ │ │ 業善化分行 ├──────┤ │0偵二卷頁1││ │ │ 1330-3 │ 十萬元 │ │76 │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑵ │ 82.10.05 │ │SFK601049 │ 王銘烱 │院一卷頁10││ │ │ ├──────┤ │2偵二卷頁1││ │ │ │七萬八千八 │ │81 ││ │ │ │百三十三元 │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑶ │ 82.10.05 │ │SFK601050 │ 王銘烱 │院一卷頁10││ │ │ ├──────┤ 林明琴 │2偵二卷頁1││ │ │ │七萬八千八 │ 背書 │82 ││ │ │ │百三十三元 │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑷ │ 82.10.05 │ │SFK601052 │ 王銘烱 │院一卷頁10││ │ │ ├──────┤ │3偵二卷頁1││ │ │ │七萬八千八 │ │84 ││ │ │ │百三十三元 │ │ │└───┴─────┴──────┴──────┴─────┴─────┘【附表一之二】┌───┬─────┬──────┬──────┬─────┬─────┐│編 號 │ 發票日 │ 銀 行 │ 票 號 │ 提 示 │ 備 註 ││ │ │ ├──────┤ │（原審偵、││ │ │ │ 票面金額 │ │審卷） │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑴ │83.04.30 │ 台灣中小企 │ AK0000000 │ 丙○○ │院一卷頁97││ │ │ 業善化分行 ├──────┤ │偵二卷頁18││ │ │ 1330-3 │ 十五萬元 │ │8 │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑵ │83.04.30 │ │ AK0000000 │ 王銘烱 │院一卷頁97││ │ │ ├──────┤ 台南企銀│偵二卷頁18││ │ │ │ 十五萬元 │ 麻豆分行│7 │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑶ │83.04.30 │ │ AK0000000 │ 王銘烱 │院一卷頁98││ │ │ ├──────┤ 台南企銀│偵二卷頁19││ │ │ │ 十五萬元 │ 麻豆分行│1 │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑷ │83.04.30 │ │ AK0000000 │ 王銘烱 │院一卷頁99││ │ │ ├──────┤ 6727 │院三卷頁9 ││ │ │ │ 十五萬元 │ 台南企銀│、10 ││ │ │ │ │ 麻豆分行│ │└───┴─────┴──────┴──────┴─────┴─────┘【 附表一之三】┌───┬─────┬──────┬──────┬─────┬─────┐│編 號 │發 票 日 │ 銀 行 │ 票 號 │ 提 示 │ 備 註 ││ │ │ ├──────┤ │ ││ │ │ │ 票面金額 │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑴ │84.03.05 │ 台灣中小企 │ AB00000000 │ │已無可考 ││ │ │ 銀安和分行 ├──────┤ │ ││ │ │ 608-2 │ 四十萬元 │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑵ │84.05.30 │ │ B00000000 │ │已無可考 ││ │ │ ├──────┤ │ ││ │ │ │ 二十萬元 │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑶ │84.07.05 │ │ AB00000000 │ │作廢 ││ │ │ ├──────┤ │ ││ │ │ │ 一百萬元 │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑷ │84.03.05 │ │ AM0000000 │ │ ││ │ │ ├──────┤ │ ││ │ │ │ 二十四萬元 │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑸ │84.03.05 │ │ AM0000000 │ │ ││ │ │ ├──────┤ │ ││ │ │ │ 三十六萬元 │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑹ │84.03.05 │ │ AM0000000 │ │ ││ │ │ ├──────┤ │ ││ │ │ │ 三十萬元 │ │ │└───┴─────┴──────┴──────┴─────┴─────┘【附表二之一】┌───┬─────┬──────┬──────┬─────┬─────┐│編 號 │ 發 票 日 │ 銀 行 │ 票 號 │ 提 示 │ 備 註 ││ │ │ ├──────┤ │（原審偵、││ │ │ │ 票面金額 │ │審卷） │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑴ │ 86.01.08 │ 台灣中小企 │AP0000000 │ 癸○○ │院一卷頁10││ │ │ 銀善化分行 ├──────┤000-000-00│7、185 ││ │ │ 1331-1 │二萬元 │46-1善化農│ ││ │ │ │ │會 │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑵ │ 86.03.05 │ 台灣中小企 │AQ0000000 │ 乙○○ │院一卷頁10││ │ │ 銀善化分行 ├──────┤ 33801-9 │5、185 ││ │ │ 1801-1 │二萬元 │ 善化郵局 │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑶ │ 86.09.05 │ 台南企銀善 │BM0000000 │ 乙○○ │院一卷頁11││ │ │ 化分行 ├──────┤台南郵局第│3、118、18││ │ │ 608-2 │二萬元 │二支局0338│5 ││ │ │ │ │01-9 │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑷ │ 87.01.08 │ 台灣中小企 │AU0000000 │ 癸○○ │院一卷頁85││ │ │ 銀善化分行 ├──────┤ 中華商銀 │92-93、185││ │ │ 1331-1 │二萬元 │ 台南分行 │ ││ │ │ │ │000-000-00│ ││ │ │ │ │46-00（87.│ ││ │ │ │ │1.14提示）│ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑸ │ 87.02.10 │ 台灣中小企 │AS0000000 │ 乙○○ │院一卷頁10││ │ │ 銀善化分行 ├──────┤ 善化郵局 │7 ││ │ │ 1331-1 │二萬元 │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑹ │84.04.05 │ 台灣中小企 │AM0000000 │黃秀蘭 │院一卷頁10││ │ │ 銀善化分行 ├──────┤萬泰台南00│6 ││ │ │ 1331-1 │一萬元 │0000000000│ │└───┴─────┴──────┴──────┴─────┴─────┘【附表二之二】┌───┬─────┬──────┬──────┬─────┬─────┐│編 號 │ 發 票 日 │ 銀 行 │ 票 號 │提示行庫 │ 備 註 ││ │ │ ├──────┤提示人 │（原審偵、││ │ │ │ 票面金額 │ │ 審卷） │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑴ │83.02.08 │ 台灣中小企 │ AK0000000 │ 1331-1 │院一卷頁10││ │ │ 銀善化分行 ├──────┤ 丙○○ │0 ││ │ │ 1330-3 │二萬五千二百│ │ ││ │ │ │元 │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑵ │ 84.04.19 │ 台灣中小企 │ AM0000000 │京城商業銀│院一卷頁10││ │ │ 銀善化分行 │ │行大同分行│4 ││ │ │ 1330-3 │ │大賦工程企│ ││ │ │ ├──────┤業有限公司│ ││ │ │ │ 三 萬元 │負責人張美│ ││ │ │ │ │月00000000│ ││ │ │ │ │ 0872-2 │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑶ │ 84.05.05 │ 台灣中小企 │ AM0000000 │農民銀行永│院一卷頁10││ │ │ 銀善化分行 │ │康分行 │6 ││ │ │ 1331-1 │ │甲○○ │ ││ │ │ ├──────┤0000000000│ ││ │ │ │ 一萬元 │-6 │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑷ │ 84.07.05 │ 台灣中小企 │ AM0000000 │同上 │院一卷頁10││ │ │ 銀善化分行 │ │ │5 ││ │ │ 1330-3 ├──────┤ │ ││ │ │ │ 一萬一千七 │ │ ││ │ │ │ 百六十元 │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑸ │ 85.09.20 │ 台灣中小企 │ AP0000000 │京城商業銀│院一卷頁10││ │ │ 銀善化分行 │ │行東寧分行│6 ││ │ │ 1331-1 ├──────┤B50607-3 │ ││ │ │ │ 三萬元 │台南市警察│ ││ │ │ │ │局義勇消防│ ││ │ │ │ │警察大隊直│ ││ │ │ │ │屬救援中隊│ ││ │ │ │ │壬○○ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑹ │ 86.04.05 │ 台灣中小企 │ AQ0000000 │華南銀行赤│院一卷頁10││ │ │ 銀善化分行 │ │崁分行 │7 ││ │ │ 1331-1 │ │永大光企業│ ││ │ │ │ │管理顧問有│ ││ │ │ │ │限公司負責│ ││ │ │ │ │人戊○○ │ ││ │ │ ├──────┤（7949-1）│ ││ │ │ │ 二萬元 │ 86.8.25 │ ││ │ │ │ │ 交換提示 │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑺ │ 86.07.08 │ 台灣中小企 │ AT0000000 │華南銀行赤│院一卷頁85││ │ │ 銀安平分行 │ │崁分行 │90-91 ││ │ │ 2960-3 │ │永大光企業│ ││ │ │ │ │管理顧問有│ ││ │ │ │ │限公司負責│ ││ │ │ │ │人戊○○ │ ││ │ │ ├──────┤（7949-1）│ ││ │ │ │ 二萬元 │ 86.8.23 │ ││ │ │ │ │ 交換提示 │ │├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑻ │ 86.11.10 │ 台灣中小企 │ AS0000000 │中國信託商│院一卷頁10││ │ │ 銀善化分行 │ │業銀行 │4 ││ │ │ 1330-3 │ │00000-0000│ ││ │ │ │ │5030 │ ││ │ │ │ │台欣消防工│ ││ │ │ │ │程企業有限│ ││ │ │ ├──────┤公司負責人│ ││ │ │ │ 二萬元 │劉清源 │ │└───┴─────┴──────┴──────┴─────┴─────┘