臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度重上更(五)字第123號上 訴 人即 被 告 甲○○
六號選任辯護人 楊錫禎 律師
楊瓊雅 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第八十四號中華民國八十九年一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第二三八三號、八十七年度偵字第四三七六、四五二八、五六三一號、八十八年度偵字第一０一一號），提起上訴，判決後，經最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○原自民國（下同）八十四年四月至八十七年二月二十八日，任職雲林縣二崙鄉公所秘書期間，經當時鄉長壬○○（業經判決無罪確定）授權，與該公所總務主辦辛○○（業經判決無罪確定），負責該鄉公所工程發包作業，及返還押標金業務。緣八十五年二月二十九日、同年六月二十一日，辦理附表編號十、九所示工程發包作業，採通訊比價招標，由辛○○負責主辦比價招標發包作業、及審核廠商投標資料等業務。詎壬○○竟為拉攏與其不同派系之二崙鄉庄西村村長戊○○並爭取好感，即與甲○○共同基於概括之犯意，由該公所秘書甲○○轉達該二件工程由戊○○承作，並由壬○○核定上述二件工程底價，分別為新臺幣（下同）二百三十六萬七千五百元及二百四十萬二千元後，指示甲○○填寫工程底價單密封，並由甲○○告知戊○○工程底價，約為押標金之十倍即押標金約為工程底價之一成，洩漏工程底價予戊○○。戊○○乃向福記公司負責人庚○○、建超公司負責人丁○○商借渠等公司之公司章、負責人章、稅金單及營利事業登記證等資料，並得該二人同意，而提供包括其自己所經營之富詳營造有限公司（下稱富詳公司）等三家公司名單予甲○○，以參與附表編號十所示工程比價投標；另向瀚尊公司負責人癸○○、明輝公司負責人蔡孟達商借渠等公司之大、小章、稅金單及營利事業登記證等資料，並得該二人同意，而提供包括其自己經營之富詳公司等三家公司名單予甲○○，以參與附表編號九工程比價投標。甲○○乃於八十五年二月二十三日、同年六月十四日，上開工程招標前，經由壬○○核定授權後，在該二件工程通訊比價函稿上，分別批示由戊○○提供之廠商名單參加比價，交由辛○○辦理招標等相關資料；辛○○明知如附表編號十所示工程，已指定由戊○○承作，即未依通訊招標之程序，將領標通知函郵寄戊○○，而由戊○○於八十五年二月二十三日許，親自至二崙鄉公所向其購買一份標函，另由戊○○請人持建超公司及福記公司之領標通知函，向辛○○購買另二份標函，戊○○並於八十五年二月二十八日分別至崙背鄉農會及西螺鎮農會購買合作金庫匯票各乙張，面額均為二十四萬元，作為建超公司及福記公司參與小型零星工程增辦工程陪標之押標金，並由其本人填寫製作富詳、建超、福記等三家公司投標標單及相關投標表格等資料後，參與投標，該工程於八十五年二月二十九日開標，結果由富詳公司以二百三十六萬六千元得標承作，與核定底價之二百三十六萬七千五百元，僅相差一千五百元。辛○○開標後，即將上開未得標公司押標金，由戊○○持上開公司之印鑑章蓋印後領回。而辛○○另於八十五年六月間，明知附表編號九所示工程，已指定由戊○○承作，即未依通訊招標之程序，將領標通知函郵寄予各廠商，反由戊○○一次購買三份標函，戊○○並於同年六月十九日至崙背鄉農會購買合作金庫銀行匯票乙張，面額二十四萬元，且向宏構營造股份有限公司（下稱宏構公司）負責人張貴斌調借二十四萬元合作金庫銀行匯票乙張，分別作為明輝公司及瀚尊公司參與楊賢等村農道各巷道改善工程陪標押標金，亦由其本人填寫製作富詳、瀚尊、明輝等三家公司投標標單及相關投標表格等資料後參與投標，該工程於八十五年六月二十一日開標，結果由富詳公司以二百三十九萬元得標承作，與核定底價之二百四十萬二千元，亦僅相差一萬二千元。辛○○於開標後，即將上開未得標公司之押標金，由戊○○持上開公司之印鑑章蓋印後領回，上開二項工程分別於八十五年八月一日，及八十六年二月二十五日完工，並分別於八十五年十月二十四日及八十六年七月十一日驗收，由二崙鄉公所分別支付二百三十六萬六千元及二百二十九萬四千五百元予富詳公司，致戊○○每項工程各獲利十五萬元，總計圖利戊○○三十萬元。因認甲○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款，刑法第一百三十二條第一項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應採信之理由；另在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，（最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第四八二號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
三、程序方面：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訟訴法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。
㈡、查被告及其辯護人於本院準備程序中即爭執本件證人戊○○、壬○○、辛○○、丁○○、癸○○、己○○、廖學林、丙○、乙○○等人審判外之陳述，無證據能力；另本院八十九年十月二日之勘驗筆錄，因未合法通知當事人及辯護人到場，亦無證據能力。並經檢察官同意上開陳述無證據能力（見本院卷一第一六五至一六六頁）。
㈢、⒈至上開陳述是否有刑事訟訴法第一百五十九條之二，證人所
為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據之情形。按本件之關鍵證人戊○○於八十七年八月二十四日在雲林縣調查站調查時，雖證稱：「八十五年二月初某日、二崙鄉公所秘書甲○○在公所向伊表示，附表編號十所示工程，準備給伊承作，伊乃提供富詳公司、建超公司、福記公司之資料給甲○○；同年六月間某日，伊前往二崙鄉公所洽公時，公所秘書甲○○向伊表示，附表編號九所示工程，準備給伊承作，伊乃提供富詳公司、明輝公司、瀚尊公司資料給甲○○，分別於數日後，收到二崙鄉公所參與工程比價通知函，伊分別親赴該公所各購買三份標函後，由伊填寫製作上揭公司相關資料、投標金額、及購買合作金庫匯票充作押標金，參與通訊比價。二崙鄉公所秘書甲○○告知附表編號十、九所示工程，要由伊承作時，要伊以上述二工程之押標金額，去推算工程底價，而該二件工程押標金，均為二十四萬元，伊乃分別以二百三十六萬六千元、及二百三十九萬元，為該二工程之投標金額，而得標承作」等語（詳偵字第四五二八號卷第一０九至一一二頁），繼於同日在檢察官偵查中亦證稱：「伊承作附表編號十所示工程，是鄉公所通知此工程要給伊做，所以伊有跟他們二家（指建超公司、福記公司）拿標單回去寫，跟他們借公司大、小章，也是請他們陪標，是鄉公所秘書甲○○告知由伊承作，秘書（甲○○）跟伊說押標金是底價的一成；附表編號九所示工程，是秘書甲○○說要給伊做，伊有說要以瀚尊（公司）、明輝（公司）陪標，等標函寄到時，伊再去向他們二家（指瀚尊公司、明輝公司）拿標單，並由其填寫，底價也是甲○○告知，說押標金是底價的一成，甲○○是因選舉要拉攏伊」等語（詳同上卷第一一四至一一五頁）。與其於原審、上訴審、本院所證不符，並稱其在調查站之陳述不實在，係被誤導所致等語（見原審卷一第一五三至一五五頁，上訴卷一第一三二至一三六頁，本院卷二第一○五至一○七頁）。
⒉按上開證人戊○○於調查站之訊問筆錄，經原審分別於八十
八年八月三日及八十八年八月十二日調查時當庭勘驗訊問錄影帶結果：「在十一時五十二分時偵訊人員誘導戊○○說鄉長已指示要你做，戊○○回答那有可能」「十二時三十一分問是否甲○○告知三家廠商？戊○○說沒有」「十二時三十八分調查員訊問有關底價時，戊○○否認洩漏底價之情事」「十二時五十九分時調查員問給你做是何人講的，戊○○並未說或指認甲○○」，有勘驗筆錄可稽（詳原審卷第一七六頁至第一八二頁）。且本院亦於九十六年七月二十五日勘驗上開錄影帶，該偵訊內容大都是調查員詢問，戊○○不置可否，沒有回應，偶而有回應，其回答之聲音低沉，語意不甚清楚，難以辦認（見本院卷一第二二三頁）。足證該筆錄內容顯非依證人戊○○之供述而製作。況依同案被告壬○○、辛○○判決無罪確定之最高法院判決理由所載，亦認戊○○於調查站之訊問筆錄經原審勘查結果部分內容係調查員自己所述或所加，該筆錄即屬可議，應無證據能力，自難為可採。
四、實體方面：
㈠、本件公訴人認被告甲○○涉嫌貪污治罪條例第六條第一項第四款直接圖利、刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外秘密罪嫌，無非係以被告甲○○為前雲林縣二崙鄉公所秘書，經鄉長授權與該公所前總務辛○○，負責辦理公所工程發包作業，及返還押標金等業務，八十五年二月二十九日、同年六月二十一日，辦理附表編號十、九所示工程發包作業，鄉長壬○○為拉攏戊○○，即由被告甲○○轉達該二件工程，要由戊○○承作，經鄉長壬○○核定底價後，由被告甲○○將工程底價洩漏予戊○○，並由戊○○提供福記、建超、富詳等三家公司名單予被告甲○○，藉以寄發投標函，並參與附表編號十所示工程比價投標；戊○○並另提供瀚尊、明輝、富詳公司等三家公司名單予被告甲○○，藉以寄發投標函，並參與附表編號九所示工程比價投標，被告甲○○乃於八十五年二月二十三日、同年六月十四日招標前，經由壬○○核定授權後，在該二件工程通訊比價函稿上，分別批示由戊○○提供之廠商名單參加比價，交由辛○○辦理招標等相關資料；辛○○明知如附表編號十、九所示工程，已指定由戊○○承作，即未依通訊招標之程序，將領標通知函郵寄戊○○，由戊○○親至該公所向其購買標函，或委由他人持建超公司及福記公司函件，向辛○○購買標函，嗣由戊○○購買合作金庫匯票，供作附表編號十、九所示工程押標金，並由戊○○填寫製作富詳、建超、福記等三家公司投標標單及相關投標表格等資料後，參與附表十所示工程投標；及由戊○○填寫製作富詳、明輝、瀚尊等三家公司投標標單及相關投標表格等資料後，參與附表編號九所示工程投標；結果附表編號十、九所示工程，於八十五年二月二十九日、同年六月二十一日分別開標，由富詳公司分別以二百三十六萬六千元、二百三十九萬元得標。辛○○於開標後，即將未得標公司押標金，由戊○○持上開公司之印鑑章蓋印後領回，致戊○○上揭工程，每件各獲利十五萬元，計圖利戊○○三十萬元，為其所憑論據。
㈡、訊之上訴人即被告甲○○固不諱言有於八十四年四月一日至八十七年二月二十八日間，任職雲林縣二崙鄉公所秘書，附表編號九、十所示工程，依鄉長指示由「富詳公司、明輝公司、瀚尊公司」（參與附表編號九工程）及「富詳公司、福記公司、建超公司」（參與附表編號十工程）比價，核定工程底價部分係其筆跡之事實，惟矢口否認有何洩漏秘密及直接圖利等犯行，辯稱：「二崙鄉公所辦理工程發包，並非鄉長壬○○授權伊處理，而係伊與壬○○同一辦公室，有關工程發包文件上之筆跡，每件均依壬○○指示在其面前代寫，附表編號九、十所示工程，通訊比價函稿所批示三家廠商，確實為壬○○覓妥，並以口頭或便條紙指示，底價亦為壬○○核定，伊僅代為書寫，再經壬○○審查後自行彌封，並交由總務人員保管，至開標時再由壬○○、總務人員或伊當場拆封；雖大部分通訊比價函稿之指定廠商由伊批示，但均由壬○○以口頭或便條指示，伊僅代為批示而已。本件工程（附表編號九、十所示兩件工程）之通訊比價函稿，均由壬○○以口頭或便條指示，由伊代為批示無誤。壬○○是否於比價工程招標前，已經指定某一特定廠商承作，並洩漏工程之核定底價給廠商，伊不清楚；有關附表編號十、九所示工程有假比價圍標之情形，伊並未配合戊○○進行假比價圍標。又戊○○早即擔任村長，於伊任二崙鄉公所秘書前，即曾標得鄉內多項工程，伊不必代壬○○拉攏戊○○，且戊○○在調查站所述，已據其在原審及本院上訴審改稱所言不實，實係被誘導訊問所致；又戊○○於伊任職秘書前，既已多次標得工程，標工程之經驗甚豐，所寫比價金額與底價相近，並非難事，且伊任職前二崙鄉公所發包工程之押標金數額，恆為工程底價一成，得標金額與底價亦僅相差一、二千元至一、二萬元，伊無洩漏底價情事，而二崙鄉公所以合法之比價程序，使廠商得標，縱使廠商取得標金一成之利潤，亦屬合法之利潤，何來圖利他人。又戊○○在原審既證稱：「壬○○及甲○○並沒有為拉攏伊，而表示該二件工程由伊承做，甲○○亦未告訴伊工程底價為押標金之一成，亦未告訴伊工程底價」等語，可知伊顯無圖利及洩漏底價之犯行，因此自不得單憑戊○○在調查站調查時及偵查中與事實不符之供述，遽採為不利於伊之認定；再者辛○○雖在偵查中證稱：「因工程發包前，工程承辦單位已經簽請鄉長壬○○及秘書甲○○核示准予辦理發包，故於發包作業前，壬○○與甲○○可能已經研議決定將該工程直接指定由某特定廠商承攬施作．而開標後廠商得標價格與核定底價十分接近，經常是僅差距數千元而已，所以伊才認為壬○○、甲○○二人有事前將工程指定給特定廠商承做之情形…。」，惟辛○○在原審已另證稱：「伊並不知道壬○○及甲○○有指定系爭二件工程要給戊○○承做」，且從辛○○於調查站調查時及偵查時證述之語意觀之，僅係其個人主觀之推測，並無事實根據，顯無證據能力，故不得僅憑辛○○之主觀推測，遽採為判斷事實之根據。又附表編號十、九所示工程底價分別為二百三十六萬七千五百元、及二百四十萬二千元，皆屬小型工程，而一般承包工程之廠商，因長期實際從事工程施作，對此等小工程之成本分析及利潤估算，均非常精確，此與一般大工程之預算，動輒數億元或數十億元者，大不相同，故尚不得僅憑得標金額與底價分別相差一千五百元及一萬二千元，遽認其涉有洩漏底價之犯行。是本件除戊○○及辛○○於調查中及偵查時有瑕疵之供述外，並無其他積極證據，足以證明其確涉有公訴意旨所指之犯行，依罪疑唯輕之原則，應為有利於其之認定等語。
㈢、經查：⒈按貪污治罪條例第六條第一項第四款於被告行為後曾有二次
修正：行對時法之規定為：有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。而後於八十五年十月二十三日修正公布，並自同年月二十五日起生效，其中第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利罪，新修正之法定本刑與修正前之處罰，雖均為五年以上有期徒刑，惟併科罰金部分，新修正規定得併科新台幣三千萬元以下罰金，而修正前則規定得併科新台幣一百萬元以下罰金。比較新舊法律，以修正前之規定罰金較輕。又貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件，於九十年十一月七日公布修正，必須對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，始得構成。即限縮構成要件範圍，更為嚴謹，但罰則不變。
⒉被告甲○○雖在調查站八十七年九月二十九日、同年十月十
三日及檢察官八十七年十一月十日偵查時，自承工程發包時由其主持，附表所示十件工程之「通訊比價函稿」、「底價單」上字跡，均為其所填寫等情不諱（詳偵字第四三七六號卷第一五三、二六八、二七三頁），並在本院上訴審亦自承在卷，有附表各該工程通訊比價函稿、底價單附卷足稽（詳同上卷第一五六至二二五頁）。而「二崙鄉公所鄉長壬○○甲章」，係由鄉長壬○○授權由被告甲○○保管使用乙節，亦迭據證人壬○○供承在案，並據被告甲○○在調查站調查時供承：「一般情形只要由我本人主持的開標作業，均由我本人於開標地點當場或於事後核蓋鄉長壬○○交給我的甲章，但有時鄉長雖未主持開標作業，但基於信任總務人員及相關監理人員之原則，我也會在事後配合蓋用壬○○的甲章，以完成開標作業的法定程序」、「『壬○○甲職章』在我擔任秘書期間，名義上由我保管使用」等語（詳同上卷第一五
一、二六八頁）。復為證人即當時任二崙鄉公所主計主任己○○，在本院上訴審證稱：「鄉長甲章是交給甲○○保管」等語屬實（詳本院上訴審八十九年六月七日訊問筆錄）。又附表編號十所示工程，經被告甲○○於八十五年二月二十三日，批示由福記公司、富詳公司、建超公司等三家公司比價，核定工程底價為二百三十六萬七千五百元，並蓋有二崙鄉公所鄉長壬○○甲章；附表編號九所示工程，經被告甲○○於八十五年六月十四日，批示由瀚尊公司、富詳公司、明輝公司等三家公司比價，核定工程底價為二百四十萬二千元，並蓋有二崙鄉公所鄉長壬○○甲章等情，分別有雲林縣二崙鄉公所八十五年二月二十三日八五二鄉秘字第一九二二號函稿、底價單，及雲林縣二崙鄉公所八十五年六月十四日八五二鄉秘字第六三三九號函稿、及底價單在卷可憑（詳偵字第四三七六號卷第二一三、二一四、二二四、二二五頁）。顯見系爭二件工程，確由被告甲○○批示指定福記公司、富詳公司、建超公司、瀚尊公司、明輝公司等公司比價，並書寫工程底價，其於工程發包前已知該二工程底價至明。
⒊壬○○於本案迭次陳明其擔任雲林縣二崙鄉鄉長期間，及在
被告甲○○擔任二崙鄉公所秘書前，有依總務人員提供之前鄉長任內覓妥廠商名冊及土木、營造等公會編製之會員名冊，認定該等資料中之合法廠商為優良廠商，依法尋覓三家參與比價廠商，據以比價。有關工程底價之核定，均依據工程主辦單位編製之工程預算書，再審酌該預算書內之預估底價，發包金額及單價等資料核定。惟八十四年四月間，被告甲○○擔任二崙鄉公所秘書前，壬○○已先教導如何訂定底價，於被告甲○○任職秘書後，即充分授權被告甲○○，力行分層負責，所以相關公文多數由秘書甲○○裁示，合法之優良廠商名單，亦充分授權甲○○自行依法尋覓，期間甲○○雖曾請示尋覓廠商事宜，壬○○並同意甲○○依法尋覓而不過問。而甲○○擔任秘書後，核定底價亦授權甲○○自行決定，被告甲○○若有請示，亦由壬○○告知甲○○自行決定。至於甲○○如何核定比價工程底價，壬○○並不清楚。自甲○○擔任鄉公所秘書後，壬○○甲章之職章，即交由甲○○保管使用，壬○○不再使用該職章。附表所示十件工程底價並非壬○○核定，壬○○亦未指定比價廠商，及主持工程開標，自被告甲○○擔任二崙鄉公所秘書後，因已授權分層負責，並交付「壬○○甲章」授權秘書甲○○使用，平日該職章均由甲○○持有保管，甲章只甲○○才有，甲○○核定底價，雖曾有請示過，壬○○均充分授權給秘書甲○○，讓他依法遴選三家廠商，通知比價招標等情，並有前開八十四年三月三十日底價單影本（詳本院上訴卷二第二七五頁、本院卷二第八八至九十頁）），而「二崙鄉公所鄉長壬○○甲章」係交由甲○○保管使用，及附表所示十件工程係被告甲○○筆跡，已據被告甲○○供承不諱。復據本院上訴審調閱被告甲○○未任職秘書前壬○○於八十三年三月一日至八十四年四月一日止所發包之工程五件（詳本院上訴卷一第九九頁至第一一三頁），及富詳營造公司標得之工程三件（詳本院上訴卷一第二六三頁至第二七七頁），其間有「二崙鄉公所鄉長壬○○甲章」及「二崙鄉公所鄉長壬○○」之職章互用，此觀之該卷附之文件自明，則於被告甲○○任職秘書後，壬○○將「二崙鄉公所鄉長壬○○甲章」交被告甲○○使用之事實，應可認定。惟壬○○於本件案發時，亦為被追訴對象，所言能否盡信﹖不能無疑，但從本院上訴審調閱被告甲○○未任職秘書前壬○○於八十三年三月一日至八十四年四月一日止所發包之工程五件（詳本院上訴卷一第九九頁至第一一三頁），及富詳營造公司標得之工程三件（詳本院上訴卷一第二六三頁至第二七七頁）等資料，足證證人戊○○應於被告甲○○任二崙鄉公所秘書前，已多次承包二崙鄉公所工程經驗，則被告甲○○是否有為鄉長拉攏戊○○之必要，而洩漏工程底價之不法意圖，尚無其他相關事證以資證明，其證據證明力，顯然不足。
⒋參以附表編號一所示工程由國順公司、晨洲公司、泰富公司
比價；附表編號二所示工程由達旺公司、造福公司、富詳公司比價；附表編號三所示工程由建宇公司、福記公司、福裕公司比價；附表編號四所示工程由大峰土木、東資公司、展久公司比價；附表編號五所示工程由宏構公司、勝昌公司、大峰土木比價；附表編號六所示工程由源成公司、卯東公司、東資公司比價；附表編號七所示工程由展久公司、卯東公司、東資公司比價；附表編號八所示工程由晨洲公司、泰富公司、國順公司比價；附表編號九所示工程由富詳公司、瀚尊公司、明輝公司比價；附表編號十所示工程由富詳公司、建超公司、福記公司等公司比價函稿，均由被告甲○○批示，並蓋用「壬○○甲章」等情，已經被告甲○○供承明確，並有各該批示之字跡、職章、及雲林縣二崙鄉公所函稿可稽（詳八十七年度偵字第四三七六號卷第一五六、一六四、一七０、一七七、一八四、一九二、一九九、二０六、二一三頁）。再參以附表各該工程之底價單（詳同上卷第一五七、
一六五、一七一、一七八、一八五、一九三、二００、二０
七、二一四頁），除機器列印或印刷字體外，書寫之總價金額數字，亦為被告甲○○所為，並蓋用「壬○○甲章」，復經被告甲○○供明，並有各該底價單、字跡、職章可佐。被告甲○○固辯稱比價廠商函稿、底價單等項，均係壬○○以口頭或便條紙指示，其係依指示書寫云云，雖屬可能想像之情節。然此部分事實，已為壬○○否認，被告甲○○復未能提出積極證據證明，亦未提出相關事證以供本院調查，是其所辯尚難採信。但綜觀上揭附表工程底價與押標金，依序為編號一所示底價三百二十一萬元；押標金三十五萬元，編號二所示底價四百二十八萬五千元；押標金四十三萬元，編號三所示底價二百十九萬元；押標金二十二萬元，編號四所示底價二百零九萬五千元；押標金二十二萬元，編號五所示底價一百十萬元；押標金十一萬元，編號六所示底價三百三十四萬元；押標金三十三萬元，編號七所示底價三百六十三萬四千元；押標金三十六萬元，編號八所示底價一百零六萬元；押標金十萬元，編號九所示底價二百四十萬二千元；押標金二十四萬元，編號十所示底價二百三十六萬七千五百元；押標金二十四萬元（詳同上卷頁），足徵二崙鄉公所發包工程押標金均大約工程核定底價十分之一，並無多大差異性，曾經參與投標或比價之廠商，已有經驗，對底價預估，並非難事，被告甲○○顯無對已有承包工程經驗之戊○○洩漏底價必要。
⒌另辛○○雖於原審供稱附表編號十、九所示工程，依公文字
跡是秘書（即被告甲○○）批的，是鄉長將職章交給秘書，鄉長或秘書都有主持過開標，秘書比較多，在伊擔任總務期間，伊沒有親眼目睹壬○○蓋自己的甲章等語，足見工程比價通知函、底價單，應均係被告甲○○決定及批示至明。但其於調查站調查供稱：「因工程發包前，工程承辦單位已經簽核鄉長壬○○及秘書甲○○核示准予辦理該工程之發包，故於發包作業前，壬○○與甲○○可能已經研議決定將該工程直接指定某特定廠商承攬施作，且很多廠商均常至壬○○、甲○○的辦公室，要求承攬二崙鄉公所之工程，而開標後廠商得標價格，與該工程所核定底價均十分接近，經常是僅差距數千元而已，所以才認為壬○○、甲○○二人有於事前將工程指定給特定廠商承做之情形」云云。又證人己○○即二崙鄉公所前主計主任亦證述：「公所有些工程在補助款下來之前即從事發包作業，是由承辦人簽報經鄉長決行，或秘書請示鄉長後決行，伊曾聽秘書說參與比價廠商是鄉長壬○○指示他決定，而底價是首長（即鄉長）決定，壬○○甲章是秘書使用，但秘書不在或請假公出，伊曾看過壬○○使用過放在秘書那裡的甲章」等語。又證人即雲林縣政府工務局長許銘文，及該縣政府土木課督導二崙鄉公所人員呂秋儀於本院上訴審審理時證述，依相關規定可由機關首長授權經辦單位取具二家以上估價單進行比價或議價辦理之，及底價由機關首長或其授權人員核定等語（見本院上訴審八十九年九月十五日訊問筆錄）。是壬○○授權其秘書即被告甲○○辦理工程有關發包之遴選指定廠商及核定底價，應屬事實。惟由上述證人證詞，可以得知二崙鄉長壬○○與秘書甲○○職務上並非可以完全分離，且二人權責亦非互不干涉。而依常情，秘書應係襄助鄉長處理一般事務性工作，決策性工作應由鄉長處理，故公訴人以有關比價廠商之決定及底價核定，此權限涉及之利益相當龐大，而認鄉長不可能不予過問，而任由秘書所為，雖無直接證據，但合乎常情。
⒍辛○○於原審供稱：其擔任二崙鄉公所前總務工作，各項工
程預算書，係工程主辦單位建設課或民政課設計完成，呈送鄉長或秘書核准後，才轉送到秘書室，由總務辦理發包作業，其接到移送之發包工程時，即簽請工程主辦單位財政課、主計室及政風單位認同無誤後，再轉呈由秘書或鄉長批示三家廠商名單據以辦理。其於接到鄉長或秘書批示之投標廠商名單公文後，即轉交並指示經辦人廖學林應依規定以公文個別通知廠商，廠商帶公文至鄉公所要求開立收據並至農會鄉公庫繳交經費後，以憑購買標函，標函賣出後，該公文即收回並予撕毀，廠商依規定之時間，將標函投寄至二崙郵局，開標當天上午九時，由其或廖學林會同主計人員一同至郵局領取標函，標函領回後，即依規定程序辦理開標工作，由鄉長或秘書主持，主計單位派員監標，並邀請工程主辦單位、政風單位列席參加，以期公正。開標過程中，首先審核投標廠商之資格、及應附之證件資料，是否齊全符合，如三家廠商全部合格，再開啟審核標單無誤後，以最低金額且未超過鄉長或秘書核定之底價者得標，如未達三家投標或其中有廠商之資格，證件資料不全或不合時，即宣佈流標，並記錄在開標記錄表上，另擇期重新辦理發包作業。開標作業完成後，即將投標廠商標單、開標記錄表，底價單影印給政風單位，並在一星期內完成工程合約書後，將所有資料交還原工程主辦單位。是辛○○係承辦總務業務，依據上列規定及指示作業，並無參與工程作業或工程金錢往來業務，實屬發包工程之行政作業單位而已，待得標後，此後一切工程均由其他工程單位負責處理，與承辦之總務單位無關，已經辛○○供明在卷。而證人即當時任二崙鄉公所臨時人員負責販售標函之廖學林，於原審證稱：廠商領取標單時必須持公所所發之通知函向我本人領取，未持鄉公所通知領取標單之廠商，我一定不會讓他領取，且每一廠商只能領取一份標單，廠商持通知函來領取標單時，我即將通知函收回並當場撕毀，並未另做登記，廠商是憑我們所發的公文來領標函，一支標函大部分是一千元，發包金額少則也有五百元，伊負責退押標金，憑申請書，我們核對印鑑若相符就發還。有的押標金均由得標廠商一人領回，係因我們核對印鑑相符即可，標函均由其出售，如有請假出差，就請辛○○幫忙等語。參以八十五年一月至六月間，證人廖學林出勤簽到簿，並無請假情事，有卷附廖學林簽到簿影本可按（詳原審卷一第一三二頁、第一三三頁），是以出售標函係證人廖學林之職務，而非辛○○之職務，依前開簽到簿廖學林於附表編號九、十所示工程期間並未請假，尚難認辛○○有代理廖學林出售標函情事。⒎另被告甲○○辯稱：「戊○○在其任職秘書前已多次標得工
程，比價金額與底價相近並非難事，且其任職前之二崙鄉公所之工程押標金數額多為工程底價一成，其無洩漏底價」等情。經本院上訴審調閱二崙鄉公所承辦案件登記簿結果，戊○○所經營之富詳營造公司，曾於八十二年六月間即有參加二崙鄉公所工程之比價，其間確有標得工程，並經調閱富詳營造公司於八十三年三月至八十四年三月間標得二崙鄉公所之工程，該期間雖係鄉長壬○○尋覓三廠商比價及核定底價，且大部分押標金為底價之一成左右，所辯自可採信。經查戊○○借用建超公司等名義圍標之聯合行為，因違反公平交易法等案件被訴，有臺灣雲林地方法院於八十八年十一月十日，以八十七年度訴字第一七七號刑事判決在卷足參，證人戊○○亦於歷次審理中證稱：【被告甲○○未說將二件工程交由伊承作，亦未事先將底價告知伊等語。】附表編號十、九所示工程，被告甲○○係依戊○○提出之福記公司、富詳公司、建超公司、瀚尊公司、明輝公司等公司資料，批示交由各該公司參與比價，有如上述。再參以編號十所示工程標單，其中建超公司投標金額二百四十二萬二千元（詳偵字第五六三一號卷第一五四頁）、福記公司投標金額二百六十萬元（詳偵字第五六三一號卷第一五六頁）、富詳公司投標金額二百三十六萬六千元（詳偵字第五六三一號卷第一五五頁）；編號九所示工程標單，其中瀚尊公司投標金額二百五十六萬元（詳偵字第五六三一號卷第一五九頁）、明輝公司投標金額二百六十四萬元（詳偵字第五六三一號卷第一六０頁）、富詳公司投標金額二百三十九萬六千元（詳偵字第五六三一號卷第一六一頁），有各該工程標單可稽，綜合各該工程標單以觀，以押標金為底價之一成計算，除富詳公司投標金額均按低於押標金十倍（即二十四萬元乘十倍），而均得標外，餘建超公司、福記公司、瀚尊公司、明輝公司之投標金額，均故意佯填高於押標金十倍（即二十四萬元乘十倍），核與證人戊○○於本院上訴審證述，以押標金（即二十四萬元）為底價之一成推算等情吻合（見上訴卷一第一三二至一三六頁），顯然戊○○係依押標金推定工程底價無疑。況且福記公司負責人庚○○、瀚尊公司負責人癸○○等人，在本院審理時，對於彼等是否未參與附表編號十、九所示工程招標，而借牌予戊○○參與比價投標等情，均表示時間已久，不復記憶，或表示曾與戊○○互為借用（詳本院卷二第四七至五十頁）。而被告辯稱當時遴選附表九、十等工程之比價廠商係以函送方式辦理，況開標時均有各單位會同監標，是上開工程之三家投標廠商均由戊○○一人填寫標單一事，並無跡證足資證明被告知悉此情，尚不能憑此認定被告洩漏底價並知悉有此假比價圍標情事，是被告甲○○洩漏秘密之事證，尚有不足。
⒏由上所述，被告固不否認有於原審判決附表編號九、十所示
工程之通訊比價函稿上書寫該三家廠商及於空白底價單上書寫底價金額之事實，惟辯稱無任何洩漏工程底價秘密及直接圖利等不法情事。且其於八十四年四月任職鄉公所秘書時，僅係年方二十五歲之年輕人，於前開工程招標之時（八十五年二月、六月），任職公所秘書一職未久，其與諸多投標廠商間僅係知悉該人或屬泛泛之交，尚非熟稔之程度，實無任何犯罪動機，致使其甘冒觸法之危險而直接圖利特定人士之理。衡以以違法方式圖利於他人者，若非與該他人相熟，必屬事先向其示好以待日後之回報，尚非單純與該他人並無怨隙，即足令行為人冒此風險。否則，與行為人無怨隙者何其眾多，因何獨獨圖利於此人。而綜觀本案所有事證，僅係被告有於前開工程之通訊比價函稿及空白底價單上書寫文字，並無任何證據顯示被告與戊○○關係密切，足致令洩漏秘密或圖利等不法情事之動機。至於公訴人所指被告甲○○涉有洩漏秘密及圖利罪嫌之證據，無非係以法務部調查局雲林縣調查站及雲林地檢署檢察官訊問筆錄記載有證人戊○○證述雲林縣二崙鄉公所秘書即被告甲○○曾分別於八十五年二月初某日及同年六月間某日，在公所向伊表示前開二件工程準備給伊承作，並要伊以上述二工程之押標金額，去推算工程底價，押標金是底價的一成云云為依據。惟查，證人戊○○於調查站之訊問筆錄，業經認定無證據能力於前，是上開證據自非可採。
⒐次查，有關工程預算表之編列，有其一定之原則及格式，舉
凡工作費、各種材料費、營造保險費、勞工安全衛生設備費、管理費等，均有其一定範圍之費率。準此，參與比價之公司只要以其過去之經驗法則及相關工程資料，欲將參與比價之金額估算與底價相近，應非難事，如該工程總價愈低者，更可使與底價之誤差值縮小，此亦屬理所當然之事。而工程設計承辦人員據以計算工程之最初底價，均係依上級單位頒發規定工程單價來計算，而依行政機關行政作為之特性，率皆依循原有之作為模式比照執行，是則廠商如曾承包過雲林縣二崙鄉公所發包之工程，即可得知工程單價之標準，進而依此推算各項發包工程之底價，及知悉押標金為底價之一成應屬可能，此由二崙鄉公所自八十一年一月一日至八十四年四月一日期間所有發包通訊比價工程，得標廠商得標工程款與鄉長核定之底價亦幾均僅相差一、二千元至一、二萬元，而工程押標金之數額亦多為工程底價一成左右可證。且證人戊○○所經營之富詳公司，自八十二年六月三日起即開始承包二崙鄉公所之發包工程，迄被告於八十四年四月一日任職鄉公所秘書前，該公司共經鄉長指定參與比價二十八次，得標八次，每次押標金均為底價之一成，其承包金額亦與工程底價相當接近，此由二崙鄉公所承辦案件登記簿可稽。足證證人戊○○早有參與二崙鄉公所各項工程比價及投標之豐富經驗，核與證人戊○○於本院上訴審八十九年五月十六日調查時證稱：公家機關均是依工程的底價一成為押標金，且伊要扣除成本，算算大概就知道押標金、底價等語。顯見證人戊○○既可依其豐富經驗投標，自毋需被告冒觸法之風險告知原本即可推斷得知之事，是被告所辯確無洩漏工程底價予證人戊○○，尚非全然不足採信。故實難遽憑本案押標金約為底價之一成，及證人戊○○得標金額與底價相近一節，遽認被告有何洩漏秘密與圖利之犯行。
㈣、按廢止前之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」（業於八十八年六月二日廢止）第六條規定：「各機關營繕工程，其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理。」其中所指一定金額百分之十以下，在雲林縣為三百五十萬元以下，有卷附「雲林縣營繕工程及購置定製變賣財物招標、比價、限額處理要點」可稽。本件依前開規定標準，由三家以上廠商進行比價即可，故無論係二崙鄉長壬○○或如其所稱授權被告甲○○依規定分別指定三家營造廠商進行比價，乃屬其行政裁量權範圍之行使，並無不當。又所謂優良廠商，法律並無明文規定其定義，其來源可依據營造公會、土木公會名冊或參與前任鄉長尋覓過之優良廠商資料做為尋覓之依據，業經當時之鄉長壬○○一再陳明；換言之，參與比價之廠商過去如無違約或違法等消極條件存在，且屬營造公會、土木公會名冊或前任鄉長尋覓過之優良廠商，即應認屬優良廠商之範疇，得擇取而參與比價。是以依上開說明，擇取優良廠商參與比價，係承辦單位之行政權責，苟無任何不法之情事，其所涉及者僅係行政裁量當否之問題，尚難以其擇取廠商不當，遽以貪污圖利刑責相繩，是鄉長壬○○或被告甲○○（經鄉長壬○○授權）既有提出三家比價廠商之權，且本案工程之參與比價廠商確係為優良廠商，則無論係鄉長壬○○抑或被告所尋覓，尚難認有何不法情事，而參與比價之廠商，其投標手續、標單等均符合規定。又被告自接任秘書職位迄八十六年六月三十日止，二崙鄉公所共發包約三百二十三件工程，證人戊○○經鄉長壬○○尋覓指定為比價廠商得標者僅有三十件，有卷附前開登記簿可稽。是依前開所謂優良廠商得標比例，並無數量龐大而有異狀之情形，被告苟因私人情誼欲討好戊○○，戊○○殆無可能僅與其他優良廠商之承包機會相同，甚或少於其他廠商之承包量，是難僅以該二工程為戊○○標得，即認被告甲○○有圖利之情。
㈤、前開二項工程，雖經指定包括由戊○○所經營之富詳公司在內等三家廠商參與比價之事實，然依工程預算書之編定，有其固定原則及方式，且資訊公開，可任意取得，則二崙鄉公所經由合法之比價程序，使廠商得標，而前開二項工程由富詳公司得標後，其所施工之品質均符合規定標準，且已完工並經驗收完畢，其前開二項工程公訴人認每件戊○○僅得利潤十五萬元，仍不及得標金額一成之利潤，況且縱使廠商取得得標金額一成之利潤，亦屬合法之利潤。
㈥、又本件經本院函行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定：就㈠、本件承包商所得之利潤是否超額或為合理的利潤？㈡、查明貴會88.07.12工程企字第8808467號函暨「公共建設工程經費估算編列手冊」是否適用上開二工程（分別於85.08.01及86.02.25完工驗收）？經據來函分析為（見本院卷一第三四五、三四六頁）：
⒈依據法院提供兩工程之工程預算書等相關資料，彙整雲林縣
二崙鄉公所「八十五年度一般小型零星工程增辦工程」（即編號十）及「楊賢等村農道路衛生溝及住戶出入口巷道版橋改善工程」（即編號九）營繕工程明細表各項包商利稅金額約為直接工程費的9.48％～11.636％之間（詳如附錄一），扣除營業稅5％後，約在4.48％～6.636％之間，此與工程會88年7月12日工程企字第8808467號函附件二所示臺灣省政府100萬元至500萬元包商利稅計算公式（詳如附錄二）所得（直接工程費×12.5％＋2.5萬元，約為13.5％，扣除營業稅5％後，約為8.75％）相較，包商所得利潤並無超額，尚屬合理之利潤。
⒉本會88年8月12日函文敘及之「公共建設工程經費估算編列
手冊」，係87年9月才正式出版，並於89年12月正式函請各單位參照辦理，而本案工程發包於85年2月，係在手冊出版之前，故此該手冊之相關資料無法作為該兩工程編列預算時之參考或依據。
鑑定意見：
①
⑴本會88.07.12工程企字第8808467號函附件二表列各工程
機關編列包商利稅之標準為各該工程機關當時既定規定或工程慣例，應屬合理適用。
⑵依據貴院提供相關工程預算書等相關資料內容，本案二件
工程既經公開招標決標，其編列之包商利稅約在10％左右，均小於本會88.07.12工程企字第8808467號函提供附件二所列當時各工程機關編列預算所列包商利稅之標準，扣除5％之稅額，其餘之利潤應屬合理，詳如案情分析二。②
⑴本會前函提供之「公共建設工程經費估算編列手冊」，於
該函文內業已說明係規範公共工程計畫，在「綜合規劃」階段之經費編列能有統籌劃一經費編列格式及估算程序與原則，並非預算經法定程序核定後，執行時編列工程發包預算書之依據。
⑵本案工程發包時間在85年2月，係在該手冊出版日87年9月
之前，因此該手冊之相關資料無法提供當時該兩件工程編列預算時之參考或依據。
依上鑑定結果，本件戊○○所得既屬合理利潤，難認有何不法利益，且就「公共建設工程經費估算編列手冊」言，該手冊出版於後，不適用本件工程，故亦難認被告有何不依規定違法之處，既無不法，自難認被告有圖利他人之貪污犯行。
㈦、被告之行為既無圖得戊○○經營之富詳公司之不法利益，則與八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之構成要件不合，即應為被告無罪之諭知，尚非犯罪後法律已廢止其刑罰之情形，應無刑事訴訟法第三百零二條第四款免訴規定之適用，併此敘明。
㈧、綜上所述，本案依調查所得證據，尚不能證明被告甲○○確有指定附表編號九、十之工程由戊○○承作，並配合戊○○假比價圍標及洩漏底價予戊○○知悉，核與直接圖利及洩漏秘密等罪構成要件並不合。此外復查無其他積極證據足認被告甲○○涉有公訴人指訴貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利罪，及刑法第一百三十二第一項之洩漏國防以外秘密罪嫌。被告犯罪尚屬不能證明。原審未能詳加調查審酌，並依積極證據認定犯罪事實，僅憑證人戊○○及同案被告壬○○、辛○○等人於調查站及偵查中顯有瑕疵之供詞，遽認被告有直接圖利及洩漏秘密罪責，容有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決採證不當，為有理由，應由本院就此部分撤銷改判，另予諭知被告無罪判決，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林法 官 夏金郎以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官 劉岳文中 華 民 國 97 年 8 月 19 日