臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度重上更(五)字第196號上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 吳啟勳 律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 王朝揚 律師上 訴 人即 被 告 甲○○
之三號選任辯護人 王朝揚 律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 陳中堅 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院86年度訴字第19號中華民國87年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署85年度偵字第3200號、第3406號、第3532號、第4000號、第4911號），提起上訴，判決後，經最高法院第5次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○、乙○○、甲○○、丙○○部分均撤銷。
丁○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，丁○○處有期徒刑陸年，乙○○累犯，處有期徒刑柒年，均禠奪公權參年。
甲○○共同受公務機關委託承辦公務之人，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑柒年，禠奪公權參年。
丙○○共同犯隱匿公務員職務上掌管之文書罪，處有期徒刑貳年陸月，減為有期徒刑壹年參月。
事 實
一、丁○○於民國（下同）八十二年間係雲林縣褒忠鄉鄉長，乙○○為該鄉公所秘書，均係依據法令從事公務之人員。乙○○於八十一年曾犯湮滅證據罪，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑六月，至同年十一月三日易科罰金執行完畢。八十二年間，台灣省政府環境保護處核定設立並專款補助雲林縣褒忠鄉公所興建垃圾衛生掩埋場工程，該鄉公所於八十三年四月間，與定和工程顧問有限公司（以下簡稱為定和公司）實際負責人甲○○簽訂「雲林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場興建工程規劃、設計、監造服務委託合約書」（定和公司名義負責人為甲○○之妻何田玉梅實際負責人係甲○○），甲○○係受公務機關委託承辦公務之人。
二、丁○○、乙○○與甲○○對於主管之雲林縣褒忠鄉公所興建垃圾衛生掩埋場工程，明知依公務員服務法第二條及第六條規定，長官就其監督範圍以內所發命令，屬官有服從之義務，及公務員不得假借權力，以圖他人之利益。其三人竟共同基於圖他人不法利益之犯意聯絡，共謀以限制規格標之方式，圖由諭聰企業有限公司之負責人丙○○取得該項工程，以圖取丙○○私人不法利益。丁○○、乙○○二人均明知依台灣省各機關營繕工程投標須知第二條第一項規定「限制規格標」須以特殊鉅大工程或新工法、新技術之工程為限，且須呈報請縣、市政府核准，而台灣省政府環境保護處於八十三年三月二十八日以八三環四字第一六三０六號函令各縣市政府請加強辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包及監造等事宜說明第六點亦載明辦理發包時，不得以任何方式或於投標補充規定內任意限制投標廠商資格，以使多數廠商均可公平參與競爭。詎丁○○、乙○○對於主管之事務，明知不得違背上開公務員服務法及上級機關之禁止命令，乃與甲○○共同基於圖利甲○○所串謀廠商丙○○之犯意，與甲○○共謀於該工程「投標須知補充說明書」招標文件上，設計於「投標須知補充說明書」第六項（二）規定：「規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊」及第七項（二）規格審查等項，對於投標廠商就「滲出廢污水處理設備器材規範」之形式上事項予以限制規格標，以便甲○○於審核時可據以審核投標廠商之資格，及讓廠商無法事先提送技術圖說等資料。又依機關營繕工程及購置定製變財產稽察條第五條前段，暨台灣各機關營繕工程投標須知第二條第一項之規定，該項工程計劃、環境說明書、工程預算書等文件，應先報請台灣省政府環境保護處及雲林縣政府審查核准。丁○○、乙○○二人，為規避審查，先於陳送台灣省政府環境保護處備查之褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程計劃書、工程設計預算書內，並無列示前揭限制規格標之要求，俟台灣省政府環境保護處核備後，始再逕自加列。嗣經民眾提出陳情，台灣省政府環境保護處及雲林縣政府再三發文給雲林縣褒忠鄉公所，見有前開弊端，再重申命令該鄉於本案「涉有限制投標之該項工程投標須知補充說明『第六項（二）規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊』段刪除，只需責成於工程進場施工前送達甲方（褒忠鄉公所）審查核定，以免侷限有限之少數特定廠商，無法發揮競標功能」，且該公所承辦人清潔隊長王諒（另經檢察官為不起訴處分），於開標前亦再三簽擬建請「請依上級政府規定辦理，應停標延期辦理，以免衍生無謂抗爭而符上級規定」及「請鈞長審慎考量，不要違離上級政府規定辦理」等意見。丁○○、乙○○二人竟不予置理，明知已違背上級機關之行政命令，有假借權力，以圖他人利益之違法行為，仍強行於八十四年七月一日，由乙○○代決行批示「交發包中心辦理發包」，並指示褒忠鄉公所總務許文騰依原未核准之招標須知規定辦理發包。
三、甲○○所設計之「滲出廢污水處理設備器材規範」之規格，係透過丙○○，以台灣鼎磊企業股份有限公司（下稱台灣鼎磊公司）所能取得之設備器材規格為設計規範規格，丙○○因非甲級營造廠商，為達承攬工程牟利目的，又透過長太營造有限公司負責人廖燦民、蘇色萍夫妻，向東霸營造有限公司（下稱東霸公司）負責人李文龍、聯統營造股份有限公司（下稱聯統公司）負責人之妻張麗英、康益營造有限公司（康益公司）負責人之妻林淑惠、瑞山營造事業有限公司（下稱瑞山公司）股東蕭美蓮，取得該四家公司及負責人之印鑑章等資料，交由丙○○自行填寫投標金額及投寄標函，並約定得標廠商可獲得總工程款百分之十之借牌酬庸（包括得標廠商應付之稅金及其他開支）。甲○○明知前揭與褒忠鄉公所簽訂之「工程規劃、設計、監造服務委託合約書」中第十三條對「所有有關本工程之圖說文件」有保密責任規定，為其業務上知悉國防以外應秘密之資料，竟將台灣鼎磊公司所提供前揭限制設備器材規格之技術資料圖說洩露予丙○○，裝訂成冊於前開四家公司標封內投寄。於八十四年八月四日，褒忠鄉公所辦理開標，僅有九家廠商參與競標，開標時，係由定和公司甲○○負責審核「規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊」之規格標，丙○○於投標時已告知甲○○所借用參與競標之前開四家廠商名稱，及其中瑞山公司係「備胎」性質，目的在防範倘因上級單位介入取消規格標限制，或有其他廠商可取得相同規格之技術資料圖說，再由該公司以投標金額六千二百零四萬二千元（該金額為丙○○自行評估可獲利之底限）與他廠商競標，否則認定瑞山公司規格不符。甲○○乃指示不知情之定和公司主任技師林傳鐙及職員張其安先形式上審查投標廠商規格標之分項，繼由甲○○實質認定僅東霸公司、聯統公司、康益公司三家規格符合，並由東霸公司以七千七百二十八萬三千四百七十八元得標（底價為七千七百五十五萬元，僅低於底價二十六萬六千五百二十二元，聯統公司之投標金額為七千九百五十四萬五千七百十七元，康益公司投標金額為八千零一十二萬五千二百三十九元），而同為投標之丁元營造有限公司（下稱丁元公司，投標金額為四千七百六十萬元）等廠商之投摽，卻因丁○○、乙○○、甲○○、丙○○事前之謀議，以規格標限制其資格，即由甲○○利用職權認定規格不符合而無法標得該項工程，丙○○以此方法所圖得之不法利益達一千五百二十四萬一千四百七十八元（以東霸公司之得標價減瑞山公司之投標金額即丙○○自行評估可獲利之底限）。
四、丙○○標得上開工程前，因台灣鼎磊公司提供之「滲出廢污水處理設備器材」在其投標前索價二千二百萬元，甲○○向其介紹今專企業有限公司（下稱今專公司）之同一規格滲出廢污水處理設備器材僅須一千七百八十萬元，惟其中粗條形欄污柵、污物殘渣籃、流量比例控制堰、調整循環混勻器、蒸器鍋爐設備、加熱脫氣槽、靜態管中攪拌器、氣液污泥分離器、真空除氣槽、真空抽氣機、曝氣鼓風機、微細泡散氣器、刮泥設備、加藥機、藥品攪拌機十五種規範規格不盡相同。丙○○與甲○○為再牟取更多不法利益，遂另共同基於隱匿公文書之犯意聯絡，丙○○先於八十四年七月底即已取得今專公司所寄之全部工程資料圖說，再於得標之翌日即八十四年八月五日，由丙○○以製作合約書須影印資料為詞，前往雲林縣褒忠鄉公所秘書室，向不知情之工友林梅月借得全部工程資料圖說，趁機將原先台灣鼎磊公司所提供之器材規範之資料圖說，予以抽換隱匿，換成今專公司之上開器材規格之資料圖說，再加以影印後郵寄與甲○○，之後丙○○並據之與褒忠鄉公所簽訂工程合約書，使之可依今專公司提供之器材施工，而增加價差四百二十萬元之不法利益。總計丙○○可牟取之不法利益為一千九百四十四萬一千四百七十八元。惟因本案經即時查獲，丙○○僅取得三期工程款五千六百十九萬五千零七元（依褒忠鄉公所與東霸公司之工程合約約定，實際工程結算總價按照實際驗收數量計算，應為七千五百六十九萬四千七百七十二元，餘額尚有一千九百四十九萬九千七百六十五元未付，尚保存於省府環境保護處），因尚未逾林壽山所評估最低獲利之底限六千二百零四萬二千元（即瑞山公司之投標金額），始未實際獲得其所欲圖得之利益。
五、案經法務部調查局雲林縣調查站移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按九十二年二月六日修正公佈，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。
但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「…但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，…」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公佈施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公佈施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。查，被告之選任辯護人爭執證人陳炳城、阮雲生、陳德三之調查筆錄之證據能力，且其三人於審理時並未經交互詰問，無刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之情事，是渠等之調查筆錄本院認無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除上開本院認無證據能力以外其他相關之證人之證述及共同被告彼此間之於審判外之陳述，檢察官、被告及其選任辯護人於審判程序均不爭執且同意作為證據，又本院審酌此等證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分（有罪部分）：
一、訊據上訴人即被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○固坦承有於右揭時、地，辦理雲林縣褒忠鄉公所興建褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程，惟均否認有違法圖利之犯行，被告丁○○辯稱：我在公文也是簽寫依照上級指示辦理，我並沒有違背法令。被告乙○○辯稱：我根本不認識甲○○和丙○○二人，丁元公司投標沒有附型錄資料，所以沒得標云云。被告甲○○辯稱：鼎磊公司負責人邱聰明和丙○○很熟，前審法官也查到他們有鉅額金錢往來，資料往來。我設計的規範，不是都用邱聰明的，不過是邱聰明提供條件意見而已，而且邱聰明並不是生產廠商，他是裝配產商，他不生產機械。確實有三家等語。被告丙○○辯稱：伊沒有抽換投標資料等語。
二、惟查：被告丁○○、乙○○於興建雲林縣褒忠鄉公所垃圾衛生掩埋場工程時，委由定和公司實際負責人甲○○為工程規劃、設計、監造服務，三人為圖由丙○○取得該項工程圖利，共謀以限制規格標之方式限制投標廠商資格，於開標前不顧台灣省政府環境保護處及雲林縣政府再三發文阻止之行政命令，一再重申本案「涉有限制投標之該項工程投標須知補充說明『第六項（二）規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊』段應予刪除，並經該公所承辦人清潔隊長王諒再三簽擬建請「請依上級政府規定辦理，應停標延期辦理，以免衍生無謂抗爭而符上級規定」及「請鈞長審慎考量，不要違離上級政府規定辦理」等意見，強行於八十四年七月一日，由乙○○代決行批示「交發包中心辦理發包」，並指示褒忠鄉公所總務許文騰依原未核准之招標須知規定辦理發包，迨八十四年八月四日辦理開標時僅有九家廠商參與競標，開標時，僅丙○○借牌之東霸公司、聯統公司、康益公司三家規格符合，並由東霸公司以七千七百二十八萬三千四百七十八元得標（低於底價二十六萬六千五百二十二元），而同為投標廠商之瑞山公司、丁元公司等之廠商，因不符規格標資格，無法標得該項工程，東霸公司之得標價與林壽山自行評估可獲利底限之瑞山公司投標金額間之價差為一千五百二十四萬一千四百七十八元。丙○○標得上開工程後，因台灣鼎磊公司提供之「滲出廢污水處理設備器材」索價二千二百萬元，之投標前即覓得今專公司之同一規格滲出廢污水處理設備器材僅須一千七百八十萬元，乃由丙○○抽換規格不盡相同之今專公司提供之器材施工，致共同圖利丙○○四百二十萬元等情，業據被告丙○○於法務部調查局雲林縣調查站應訊時供稱：「我與甲○○關係良好，並無恩怨」、「我會透過蘇色萍借牌參與褒忠鄉公所垃圾衛生掩埋場工程投、開標，是因為鑑於該工程是由定和公司規劃、設計，且該公司有限制規格標，我可以利用與甲○○之關係順利得標」、「甲○○將該工程資料託我送至褒忠鄉公所，所以我知道該工程經定和公司編列之預算為一億零九十八萬餘元」、「我開標前已經告訴甲○○我投寄之標函有東霸、康益、聯統及瑞山等四家公司，其中以瑞山公司為備胎，意思說若沒有其他廠商規格符合，就認定瑞山公司規格不符，而以東霸公司最低價得標」、「投標前甲○○告訴我，係要以台灣鼎磊公司之滲出廢污水處理設備做為本工程之廢污水設備，所以我以定和公司規格、設計招標文件所限制之規格，係以台灣鼎磊公司之器材設備規格為主…開標後第二天，我以得標承攬工程需製作工程介紹書為由向褒忠鄉公所借出東霸公司名義投標之規格資料圖說等有關資料，並立即將該資料圖說以郵寄方式給甲○○…」等語，於檢察官偵訊時亦稱：調查站所述屬實等語（見偵字第3406號卷第4─8頁、第32 頁、偵字第3200號卷一第118、154背面、149頁），核與褒忠鄉公所清潔隊長王諒所供：「省府環保處及縣府環保局不斷來函要求本公所辦理本案工程發包不得有資格之限制，但秘書吳忠和、鄉長丁○○均不採納，批示先行發包」之情節相符（見偵字第3200號卷一第18頁）。並有王諒於八十四年七月十七日之簽、雲林縣政府八十四年六月十九日（八四）府環三字第０七六九七六號函、台灣省政府環境保護處八十四年五月十五日（八四）環四字第三０五八四號函（附於雲林縣調查站卷第16頁、第25頁、第27頁）及抽換前後之雲林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程工程預算明細表及資料圖說各一本、雲林縣褒忠鄉公所工程合約一本、褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程標封（內附投標資料）九冊、定和公司服務建議書一冊、工程計劃書、服務說明書及第二、三、四次修訂各一冊等資料附卷可資佐證。
三、按貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件，對於主管或監督之事務，則以「明知違背法令」，及「因而獲得利益」者為要件，將刑之可罰性，限縮在以行為人明知違背法令為成立犯罪之主觀要件，並規定圖利罪為結果犯，以獲得利益為必要，亦即該罪之構成必須有圖利之具體事實，且有「因而獲得利益」之具體事證始構成該罪。又法條內既明文規定係圖自己或其他私人「不法利益」，自不包括圖「非不法利益」在內。又本款所稱「圖利」，係指圖得不法利益，且須基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，故公務員對於主管或監督事務所圖得利益，並非不法，無論為自己或第三人，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩，是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為結果或措施不當因而使人獲利，即遽以推定，有最高法院八十六年度台上字第一四六三號判決足資參照。又所謂不法利益之「利益」，係指一切足以使其本人或第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切財產利益（含有形、無形之財產利益及消極之財產利益）而言，且公務員因「違背法令」之行為所生之利益，並不當然為「不法利益」，此由前開法條項特將「違背法令」與「不法利益」併存規定，即可明瞭。另圖利罪之主觀犯意，須明知違背法令，即圖利行為違反執行職務時所應遵守之法令或基本規範，所稱「法令」係包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言；至執行職務時應遵守之基本規範，係指其他所有公職人員應恪遵守忠誠廉潔義務之基本規範，如公務員服務法及宣誓條例相關義務規定等，公務員於執行職務時，如明知而違背各該規範，自應屬「明知違背法令」，要無疑義。茲說明被告丁○○、乙○○、甲○○之所為是否符合修正後圖利罪之構成要件：
（一）按額外限制規格標，須符合台灣省政府七十八年一月六日七八府建四字第一四一０三０號函發佈之「台灣省各機關營繕工程投標須知」及附件第二條規定：限於特殊鉅大工程或新工法、新技術之工程為限，且須報請縣市政府核准，而「台灣省政府環境保護處亦於八十三年三月二十八日以八三環四字第一六三０六號函各縣市政府請加強辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包及監造等事宜說明第六點」載明辦理發包時，不得以任何方式或於投標補充規定內任意限制投標廠商資格，以使多數廠商均可公平參與競爭」。且依台灣省政府環境保護處所頒申請補助設置垃圾衛生掩埋場經費應行注意事項（第四次修正本）第四點規定：「地方或聯合單位申請補助時，應填具申請書、工程計畫書、環境說明書或環境影響評估報告書、垃圾處理場用地取得有關文件共同設置時並附垃圾處理場設置協議書，一式四份，報經縣（市）政府初核後，轉報台灣省政府環境保護處，由該處邀集縣（市）政府、申請單位等會同審核」。而上開規定係依當時有效「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」所制定，而該條例之法源則為審計法第五十一條（見該條例第一條）。是上開規定依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」所為促請注意之行政措施，而台灣省政府及雲林縣政依此條例對雲林縣褒忠鄉公所為之函示，自屬褒忠鄉公所之上級機關之行政命令。
（二）查：
（1）褒忠鄉公所陳送台灣省政府環境保護處備查之褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程計劃書及工程設計預算書，並無限制招標之要求，此有台灣省政府環境保護處八十四年五月十五日、三十日（八四）環保四字第三０五八四號、第三五四七二號函影本各一份附卷可憑，褒忠鄉公所所為招標規格限制，顯於台灣省政府環境保護處核備後逕自加列，足見被告丁○○、乙○○均明知規格限制為不法，而故意規避審查。
（2）褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程招標文件雖經雲林縣政府以八十四年六月十九日（八四）府環三字第七六九七六號函復備查，惟該函「說明中亦附帶明令「該項工程招標文件中『投標須知補充說明書（二）規格封中裝入①設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊』段，顯有限制招標規格之不當規定，應予刪除」，並續以八十四年六月二十九日、八月一日（八四）府環三字第八二五九五號、九七八三四號函示褒忠鄉公所不得有前揭限制投標情事、台灣省政府環境保護處八十四年六月十三日（八四）環四字第三六九六八號函復雲林縣政府暨副知褒忠鄉公所檢還該項工程招標文件，亦明定不得有額外限制招標情事，有各該函在卷可稽。
（3）又褒忠鄉公所該項業務承辦人王諒復曾於該工程開標前以口頭報告及簽請鄉長依縣府規定辦理，不得有限制投標廠商資格及器材設備規格，期能多家競標及「請鈞長審慎考量不要違離上級政府規定事辦理」，亦經王諒到庭供述綦詳，並有各該函、簽附卷足據。詎被告丁○○、乙○○二人竟明知公務員不得假借權力，以圖他人之利益之公務員服務法之規定，及棄置上開上級機關所依上開規定所發禁止之行政命令於不顧，非但隻字未刪，並以「招標文件經縣府核備在案」為藉口，仍執意指示辦理發包，其等有違反公務員服務法及上開命令，暨有遂行限制招標規格，圖利特定廠商之不法企圖，灼然甚明。
四、被告乙○○辯護人雖辯稱：證人王諒依雲林縣政府府環三字第０七六九七六號函要求，簽擬依該函規定辦理，不得有限制投標廠商資格及器材設備規格期能多家競標等，被告乙○○同意王諒上開簽呈之意見，故僅在該公文上蓋章，而未簽註任何反對意見，另證人王諒簽註依雲林縣政府府環二字第０七六九七六號函之上開意見，被告乙○○同意王諒之意見，故批示「交發包中心辦理發包」，該份公文亦無被告乙○○反對王諒意見之註記。另證人諒於八十四年七月十三日另提出工程投標須知補充說明書，並簽註依縣府府環三字第八二五九五號及縣府府環三字第０七六九七六號函，本工程投標須知補充說明書（二）規格封（1）、（2）、（3）應予刪除，被告乙○○亦秉持須依縣政府規定辦理及刪除工程投標須知補充說明書規格封（1）、（2）、（3）之意見，而未在該份公文簽註任何反對意見，足見被告乙○○均同意王諒之意見。而被告僅係幕僚人員，辦理發包作業僅係依上級命令行事，被告係審查價格標，並無任何違法犯行云云。惟查，被告乙○○係任職該鄉公所擔任秘書之職位，權責非輕，被告乙○○若果真同意王諒上開簽註之意見，而認應刪除該工程投標須知補充說明書（二）規格封（1）、（2）、（3）應予刪除，衡情被告乙○○豈有對王諒簽註之上開意見，「隻字未提，或未加註任何意見，諸如依王諒之簽註刪除該規格限制再行發包等」，而僅在該公文蓋章，或逕批示「交發包中心辦理發包」，且迄至開標時仍有該項限制規格之規定，事後再以其確有同意王諒之意見，故僅在公文上蓋章，而未為反對王諒意見之註記云云，以卸責任之理。被告乙○○辯護人上開所辯，已難信採。再被告乙○○既於證人王諒上開簽註刪除限制規格之規定之公文上，猶批示「交發包中心辦理發包」，無視證人王諒上開簽註之意見，足認被告乙○○明知不得為上開規格限制，且無視台灣省政府環境保護處及雲林縣政府前開函文之命令，仍一意以該規格限制圖利廠商，被告乙○○顯有圖利廠商丙○○之故意甚明。
五、被告丁○○、乙○○雖辯稱：前台灣省政府環境保護處雖於八十三年三月二十八日八三環四字第一六三０六號函各縣市政府請加強辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包及監造等事宜說明第六點載明辦理發包時，不得以任何方式或於投標補充規定內任意限制投標廠商資格，以使多數廠商均可公平參與競爭，惟鄉公所並未收受該函，且雲林縣政府褒忠鄉公所於九十三年二月二日以褒鄉清字第０九三００００七三九號函稱：經調閱八十三年度至八十四年度檔案資料，並無該公函，故不知有上開規定及工程投標須知補充說明書第六項（二）規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊及第七項（二）規格審查等項，並非對於投標廠商之資格或者設備器材之規格有所限制，前者僅係要求投標廠商對於所欲使用之設備器材之技術資料圖說於投標時應一併提供，以確保廠商得標後工程之進行與工程品質之確保，非對於所須使用之「設備器材」有特殊規格之限制，後者亦僅係有關開標流程之說明，並非對於投標廠商資格之限制云云，惟查：
（一）前台灣省政府環境保護處八十三年三月二十八日八三環四字第一六三０六號函各縣市政府請加強辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包及監造等事宜說明第六點載明辦理發包時，不得以任何方式或於投標補充規定內任意限制投標廠商資格，以使多數廠商均可公平參與競爭之公函，雲林縣政府於八十三年四月七日（八三）府環三字第三七八四三號函送各鄉鎮公所有雲林縣政府九十三年二月三日以府環五字第０九三００一一０三０號函及所附相關資料可按，故雲林縣政府褒忠鄉公所函稱：經調閱八十三年度至八十四年度檔案資料，並無該公函，尚難法證明未收受該函。
（二）證人即本件垃圾衛生掩埋場興建工程承辦人王諒於法務部調查局雲林縣調查站調查時，已證稱「定和工程顧問有限公司」在設計招標文件補充說明中加列規格標，經人檢舉，省環保處及縣政府不斷來函要求將規格標刪除，伊亦一再引據法令，簽呈丁○○、乙○○，表示該規格標違反規定應予刪除，但不為其等採納等語（見偵字第3200號第18頁），且有其簽呈影本足稽（見編號16雲林縣調查站卷第16─22頁）。則丁○○、乙○○對該垃圾衛生掩埋場興建工程之發包，依規定不得有限制投標廠商資格之情形，應無不知之理。
（三）雲林縣政府先於八十四年六月十九日，以八四府環三字第０七六九七六號函復雲林縣褒忠鄉公所，除於主旨對該鄉公所垃圾衛生掩埋場工程招標文件准以備查外，並於說明欄八謂「工程投標須知補充說明書中（二）規格封中裝入：（1）設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊段請刪除，本案只需責成予工程進場施工前送達甲方審查核定以符公平公開之原則」（附於他字第31號卷第18、19頁）。嗣於同年月二十九日，又以八四府環三字第八二五九五號函該鄉公所，其主旨謂「貴所提報之『褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程招標』乙案，技術上須採兩段式開標時，由貴所本權責辦理…」。然觀其說明欄二，亦要求該鄉公所應依縣政府八十四年六月十七日八四府環三字第七六０一八號、八十四年六月十七日四府環三字第七六九一二號及八十四年六月十九日八四府環三字第七六九七六號函辦理（見編號16雲林調查站卷第14、15頁），乃重申其先前函示意旨。足證該二函件內容，對於褒忠鄉公所垃圾衛生掩埋場興建工程之發包，不得有限制投標廠商資格之立場，要無不同。
（四）況雲林縣政府於八十四年六月二十九日以上函致褒忠鄉公所後，又於同年八月一日，以八四府環三字第九七八三四號函該鄉公所，其說明欄復重申辦理垃圾場處理工程，不得有額外限制投標情事，且謂投標文件需檢附設備器材之技術資料圖說之需求事項，不宜事先要求提送，以免侷限少數特定廠商，導致無法發揮競標功能等語（附於編號16雲林調查站卷第12、13頁）。及省環保處於八十四年五月三十日八四環四字第三五四七二號函說明欄，已認該工程招標須知補充說明內容第六項之（二）規格封中裝入及第七項之（二）規格審查等要求事項，有限制投標廠商之嫌。雲林縣政府於八十四年六月十九日八四府環三字第０七六九七六號函內，亦要求褒忠鄉公所將其工程投標須知補充說明書內上開第六、七項規定，予以刪除。
（五）綜上所述，本件工程均有限制投標之情事，被告丁○○既為鄉長、乙○○為該公所之秘書、甲○○又負責本件工程之規劃、設計、監造等項，就上開限制投標之情均難諉為不知，彼等所辯不知有上開規定及並非對於投標廠商資格之限制云云，顯係卸責之詞，均無足採。
六、被告丙○○係以東霸公司之名義，以七千七百二十八萬三千四百七十八元之金額標得本件工程，而其規格係甲○○所提供之鼎磊公司特殊規格，而丁元公司雖以四千七百六十萬元參與投標，惟其規格標開標時，即因規格不符而被淘汰。因丁元公司參與投標時所附規格、型錄是否與鼎磊公司提供予甲○○之規格、型錄相同或同等級，尚有疑議。是本件若未限制規定，丁元公司之投摽金額為四千七百六十萬元，即有可能得標。惟丁元公司所附之規格、型錄既與鼎磊公司之規格、型錄不同，其價格即有不同，即難據此金額，作為認定本件不法利益之認定標準。因被告丙○○供稱瑞山公司所為之投標金額六千二百零四萬二千元，為其自行評估可獲利之底限，本院基於證據有疑，應對被告為有利認定之原則，以此金額作為本件不法利益之認定標準較為妥適，因而以六千二百零四萬元，作為本件不法利益之認定標準。從而，東霸公司以超出瑞山公司一千五百二十四萬一千四百七十八元得標，此部分即有不法利益之存在。惟本件因經即時查獲，丙○○僅取得三期工程款五千六百十九萬五千零七元，尚未逾上開瑞山公司之投標金額，是被告丙○○實際上尚未取得上開不法利益（其未領取部分現係保存省府環境保護處，僅可認為係日後可得領取之不法利益），此有雲林縣褒忠鄉公所工程合約書、工程費決算書、暨該公所八十六年十二月三十日褒鄉民字第一０六００號函在卷可按。
七、被告丙○○於原審及本院審理時，雖翻異前供，否認有抽換隱匿資料圖說設備規範規格之犯行，被告甲○○亦否認有何共同抽換規格圖說之情事，惟查：
（一）被告丙○○如何於得標後第二天，以得標承攬工程需製作工程介紹書為由向褒忠鄉公所承辦簽約業務之工友林梅月借出東霸公司名義投標之規格資料圖說等有關資料，並影印後將該資料圖說以郵寄方式給甲○○，簽約時才知道我當時以東霸公司名義投寄標函所附之規格資料圖說，有些已由台灣鼎磊公司之規格抽換取代今專公司之規格等語，，業據其於法務部調查局雲林縣調查站應訊時及偵查中已供承在卷，均如前述。依其上開供述，表示其以東霸公司名義投標之規格資料圖說等有關資料確有遭掉包之情事，僅與其無關而已。而被告甲○○於本院更一審時自承得標後，被告丙○○曾郵寄資料圖說規範與伊（見本院更一卷一第129頁）。又定和工程顧問有限公司顧問林傳鐙於雲林調查站調查時，亦證實該褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程合約書所附工程材料規範與公開招標時所使用之工程規範不同，顯係遭人抽換，已不是鼎磊公司所提供之資料，設計圖說亦不是藍晒圖等語（見偵字第3406號卷第56頁）。此外，今專公司負責人紀權峰供稱該褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程招標標封內東霸公司提供之「滲出廢污水處理設備器材規範、圖說」係伊提供予甲○○，轉交給丙○○，而遭人掉包置於該標封內無訛（見偵字第3200號卷一第143 頁）。據上，足見確有掉包之情事無疑。
（二）被告丙○○雖辯稱：伊與雲林縣褒忠鄉簽定之契約書內所附之規格、型錄，與東霸公司之投標所附之規格、型錄資料完全相同，並無抽換一節，經本院勘驗結果，固然屬實。惟東霸公司之投標所附之規格、型錄資料，原係依甲○○所提供之鼎磊公司所提供之資料，已如前述。但卷附之東霸公司之投標所附之規格、型錄資與鼎磊公司所提供之資料並不相符。且據丙○○於本院審理時供稱：東霸公司投標所附之規格、型錄資料上，於投標時均依規定將規格、型錄以螢光筆標明，經本院當庭將東霸公司之投標所附之規格、型錄（有螢光筆標明部分）影印結果，該螢光筆標明部分，於影印本上清淅可見，但契約書內所附之規格、型錄部分，並無該螢光筆標明部分，有本院之影印本五張及契約書可供比對（見本院更三審卷一第211─213頁）。顯見契約書內所附之規格、型錄等並非自卷附之東霸公司之投標所附之規格、型錄資料上影印，而係同時以二份影印資料，再將另一本之規格、型錄以螢光筆標明後，抽換原投標之資料。足證丙○○上開於雲林調查站不利之自白，尚非無據。則丙○○若非為其將得標之工程合約書所附鼎磊公司之規格圖說，抽換為今專公司之規格資料，何需多費周章將之寄予甲○○？從而被告丙○○之上開有抽換之犯行，應可認定。而其稱非其所抽換之供述，則不足採。況前開資料圖說確被抽換，有雲林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程工程預算明細表及資料圖說各一本、及東霸營造有限公司與雲林縣褒忠鄉公所於八十四年八月十一日成立之工程合約扣案可憑。是被告丙○○、甲○○上開辯解，亦不足採。
（三）最高法院前發回意旨或以：若丙○○於郵寄甲○○之前，已將該不同規格之資料抽換掉包，甲○○再將已抽換掉包之資料附於原投標資料內，嗣東霸公司與褒忠鄉公所簽訂之本件系爭工程合約，自以掉包後之資料為基礎，最有利於東霸公司，則已掉包之投標資料，與簽約內容當然一致，原審就該二資料鑑定比對，認二者相同，是否違背經驗法則及論理法則？又被抽換之原始資料，已難期望由丙○○提出，然原判決既認定丙○○係同時使用東霸公司、聯統公司、康益公司牌照投標，本件參與系爭工程投標廠商共九家，僅該三家符合本件特殊規格，則聯統公司、康益公司投標時所附原始資料如何？由聯統公司、康益公司投標時所附此部分之特殊規格資料，應不難查出丙○○有無抽換隱匿等語。惟查：被告丙○○確有抽換投標規格，已如前述，而聯統公司、康益公司投標時所附原始資料，經本院準備程序勘驗結果，所用規格各不相同，有勘驗筆錄可憑，故無法與東霸公司之規格比對。
（四）前發回意旨或以：本院似認定丙○○早於簽約前之八十四年八月五日即將借得之全部工程資料圖說加以影印抽換隱匿。但理由中則又引據丙○○於偵查中之供詞：「簽約時才知道我當時以東霸公司名義投寄標函所附之規格資料圖說，有些已由鼎磊公司之規格抽換取代今專公司之規格」云云，則理由中所引丙○○於簽約時才知道已由鼎磊公司之規格抽換取代今專公司之規格之供述如為真實，則原判決所認定早於簽約前之八十四年八月五日丙○○即將借得之全部工程資料圖說加以影印抽換隱匿之事實即難謂無誤，是原判決有認定事實與理由說明不相一致之違誤。且依今專公司負責人紀權峰所供，甲○○係於八十四年八月八日始與其聯絡，同月十二日其始在甲○○引薦下與丙○○見面（見偵字第3200號卷一第141─142頁），倘紀權峰所證無誤，丙○○如何可能於八十四年八月五日將工程資料圖說加以抽換隱匿？究竟丙○○為何要將影印之工程資料圖說郵寄與甲○○？是否郵寄予甲○○，再由甲○○在投標資料上之規格、型錄以螢光筆標明後，再行抽換？經查，被告丙○○於偵查中所供稱：「簽約時才知道我當時以東霸公司名義投寄標函所附之規格資料圖說，有些已由鼎磊公司之規格抽換取代今專公司之規格」云云，本院係認被告丙○○於郵寄甲○○之前，已將該不同規格之資料抽換掉包，甲○○再將已抽換掉包之資料附於原投標資料內，已如上述。是被告丙○○偵查中上開所述部分，為本院所不採。又依丙○○於偵查中所述，事實上其已經由甲○○之表示知悉有今專公司之規格可以符合，於八十四年七月底已即收到今專公司所寄之全部工程資料圖說（見偵字3406號卷第8、33頁），是丙○○自可於八十四年八月五日影印工程圖說明趁機即將工程圖說抽換隱匿。而證人紀權峰所供「甲○○係於八十四年八月八日始與其聯絡，同月十二日其始在甲○○引薦下與丙○○見面」等語，僅係其與丙○○見面之日，尚不足據而認丙○○無法於八十四年八月五日之前即取得今專公司之工程資料圖說。事實上被告丙○○已於調查站時為上開其於八十四年七月底即已取得今專公司所寄之全部工程資料圖說之供述，紀權峰若知情，其自亦涉及本件工程弊案，是其為避重就輕之供述，亦不足為奇。
八、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。查，兩段標或規格標雖為審計法施行細則第五十七條所許可，而為行政裁量權之範圍，惟本件工程之招標已經上級政府機關一再明示命令禁上不得有限制招標規格之不當規定，只需責成於工程進場施工前，將設備器材之技術資料圖說送達甲方（褒忠鄉公所）審查核定，以免侷限有限之少數特定廠商，無法發揮競標功能，已如上述。被告丁○○、乙○○均有決策之權責，其等竟聽任被告甲○○之獻策，假藉由甲○○審查「設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊」之名，將被告丙○○所非囑意之廠商剔除，違法得標，被告丁○○、乙○○、甲○○三人之間顯基於舉動之默契以遂其犯罪，其有犯意之聯絡及行為之分擔至明。另被告甲○○先告知被告丙○○可使用今專公司之器材規格，於丙○○抽換隱匿台灣鼎磊公司之器材規格資料圖說，換成今專公司之器材規格之資料圖說，加以影印後郵寄與甲○○，丙○○並據之與褒忠鄉公所簽訂工程合約書，使丙○○可依今專公司提供之器材施工，而增加價差四百二十萬元之不法利益，其二人自亦有犯意之聯絡及行為之分擔。
九、另被告甲○○、丙○○聲請向行政院公共工程委員會函查本件工程之招標是否「綁標」等情，經本院前審向行政院公共工程委員會函查結果認：認為其中「第8項電磁流計量（SP－05）、第24ＰＨ控制器、第25項ＤＯ控制器」，可承製之廠商，依掌握之資料，可能不足三家。並就此建請設計單位提送可承製之廠商型錄，以資澄清。有行政院公共工程委員會八十九年九月十三日（八九）工程術字第八九０二六三八一號函附卷可查（附於本院上更一卷二第57頁），則本件工程確有「綁標」情形，亦可認定。被告雖又以：「台北縣三芝鄉垃圾衛生掩埋場污水處理工程審查案卷」內之「審查報告書四」所載：「其中電磁流計量（SP－05）有『展林』、『擎傑』、『中鼎』、『弘程』等供應廠商；ＰＨ控制器有『合立』、『柏昇』、『上泰』、『坦克』等供應廠商；ＤＯ控制器有『合立』、『柏昇』、『今日』、『上泰』等供應廠商」，乃認上開「行政院公共工程委員會」初步鑑定意見，係其所掌握之資料有所欠缺，致判斷有誤，然本件褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程係於八十四年八月間發包興建，依上開「行政院公共工程委員會」初步鑑定書「案情分析」欄之記載，即係查訪八十四年間能承製各項器材之廠商而為鑑定（見本院更一卷二第58頁），而依該「審查報告書」所載，其日期係八十六年五月十九日，此與本件褒忠鄉垃圾掩埋場之興建，二者時間上相距將近二年之久，衡情其間各項器材之承製廠商難免有所變動增減。至其於本院更審時雖再提出「第8項電磁流計量（SP－05）、第24項ＰＨ控制器、第25項ＤＯ控制器」，可承製之廠商，確有三家以上，惟其所附均為網路之影印資料，是否可信，尚有可疑。甲○○又舉證人陳嘉榮為證，證人陳嘉榮於本院雖證稱：「（問：
這些產品在八十四年時，總共有多少家？）沒有經過統計，電磁流量計約1975年首度生產出來，ＰＨ、ＤＯ都是四、五十年之久，以上三項產品國內二十年就有普遍在使用，製造商或進口商數就不知道多少家。」，「（問：所謂普遍在使用，意思是什麼？）工程師在設計污水處理廠工程師很容易取得這些產品的資料。」（見本院更四卷第228頁）。惟證人陳嘉榮亦無法提出具體證據，證明在八十四年間確有三家以上廠商可供選擇，自不能以其空言而為被告等為有利之認定。
十、被告之選任辯護人一再請求本院函查系爭工程之招標器材均有逾三家以上，以證明行政院公共工程委員會函覆內容認器材設備可能不足三家，並據而認定本件確有綁標圖利之依據，不足為憑。惟查，本件本院認定被告等有綁標之嫌，其重點乃在於：被告等於系爭工程「投標須知補充說明書」招標文件上，設計於「投標須知補充說明書」第六項（二）規定：「規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊」及第七項（二）規格審查等項，對於投標廠商就「滲出廢污水處理設備器材規範」之形式上事項予以限制規格標，以便甲○○於審核時可據以任意剔除非其囑意之投標廠商之資格，及讓廠商無法事先提送技術圖說等資料」上，並非在於其所限制之規格設備器材是否有逾三家以上可以承作。因有上開之限制規格，即可由負責審查之被告甲○○上下其手，隻手摭天。省政府及雲林縣政府上開多次函示之禁止命令，除在使多數廠商均可公平參與競爭外，亦在防止此種弊端發生。此從本件參與投標廠商屬「備胎」性質之瑞山公司之投標，依理其所附之器材規格應符合上開規定，因其他廠商在審查規格時，均遭被告甲○○認定不符規定而剔除在外，已無其他廠商可介入競標，甲○○即認定瑞山公司之規格不符，可得而知。是系爭工程之器材是否有逾三家可以承作與否，即與本件工程是否有弊端之關鍵無涉。辯護人請求調查之事項，或與本案無關，或為僅係轉移本案之焦點而已，本院認無再函詢之必要，併此敘明。
十一、綜上所述，可知被告等所辯，僅係其卸責之詞，不足採信。而本案事證均甚明確，彼等犯行均堪認定。
十二、論罪：
（一）被告丁○○為雲林縣褒忠鄉鄉長，被告乙○○為該鄉公所秘書，均係依據法令從事公務之人；被告甲○○係受公務機關委託從事褒忠鄉垃圾衛生掩埋場之工程規劃、設計、標、監造等與委託機關權限有關之公共事務，係受公務機關委託承辦公務之人。
（二）核被告丁○○、乙○○、甲○○所為共同直接圖利部分，係犯八十一年七月十七日公布（下稱修正前）之貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪。公訴人認此部分有連續犯關係云云，惟查本件工程為整體，在全部完工前無從分割，其領取之工程款亦無法特定何一部分為圖利所得，故行為人主觀上應係基於一次圖利之接續犯意，而非基於多次圖利之概括犯意，自非連續犯。
（三）核被告甲○○、丙○○所為隱匿抽換公務員職務上所掌投標資料部分，係犯刑法第一百三十八條之罪。
（四）核被告甲○○所為洩露國防以外應祕密文書部分，係犯刑法第一百三十二條第三項之罪。公訴人認此部分係犯刑法第一百三十二條第一項之罪云云，惟查被告甲○○並非修正前刑法上之公務員，自不成立刑法第一百三十二條第一項之罪，其所引起訴法條應予變更。
（五）被告丁○○、乙○○、甲○○所犯修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，被告甲○○、丙○○所犯刑法第一百三十八條之罪，彼此均有犯意聯絡及行為分擔，已如上述，各皆為共同正犯。
（六）被告甲○○所犯上開三罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重之修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪處斷。
（七）被告乙○○曾因湮滅證據案件，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑六月，於八十一年十一月三日易科罰金執行完畢，有被告全國前案記錄表可稽，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
十三、新舊法比較：
（一）貪污治罪條例部分：被告等行為後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日分別修正公布，並分別於八十五年月二十五日、00年00月0日生效，依舊法及中間法第六條第一項之規定，其主刑相同，惟中間法及新法得併科新台幣三千萬元以下罰金，比較結果，以行為時之舊法有利於被告（最高法院93年台上字第5322號判決參照）。其中關於該條例第六條第一項第四款之規定，舊法（即八十一年七月十七日公布）及中間法（即八十五年十月二十三日修正公布）第六條第一項之規定，其主刑相同，惟舊法規定「得併科新台幣一百萬元以下罰金」，而中間法則「得併科新台幣三千萬元以下罰金」，另九十年十一月七日修正後與中間法之法定刑則相同。是比較上開新、舊法，自以八十一年七月十七日公布之舊法之法定刑最低。雖九十年十一月七日修正之新法規定須「明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益」為要件，其構成要件較為嚴格，惟被告丁○○、乙○○、甲○○三人所為，依上開新、舊法之規定，均成立貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪。是比較舊法、中間法與新法結果，以八十一年七月十七日之舊法最有利於被告丁○○、乙○○、甲○○，自應適用八十一年七月十七日修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定。另貪污治罪條例部分：貪污治罪條例第二條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，亦於九十五年五月三十日配合刑法之修正而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」同自九十五年七月一日起施行，並與刑法採同一之公務員定義。是被告等人行為後，法律對於公務員之定義已有變更。惟不論依新、舊法，被告丁○○、乙○○、甲○○，均有貪污治罪條例之適用，併此敘明。
（二）刑法部分：按被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於000年0月0日生效施行。而刑法第二條第一項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
（1）牽連犯部分：被告甲○○行為後，刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開、等罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，以修正前之牽連犯之規定較有利於被告。
（2）罰金部分：刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公布為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算」，法定本刑中列有罰金者，因新法之規定其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。而舊法最低度之一元銀元，折算為新台幣三元，並經罰金罰鍰提高標準條例提高為十倍，即新台幣三十元，因新法之規定其法定最低度罰金為一千元，且以百元計。比較結果，自以舊法較有利於被告。
（3）公務員定義部分：被告等行為時刑法第十條第二項關於公務員之定義，原規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後則為「稱公務員者，謂下列人員：一 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二 受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」是於刑法修正後關於刑法上公務員定義之範圍擴大，比較新舊法結果，於被告甲○○所犯刑法第一百三十二條部分，因被告甲○○行為時非屬刑法上之公務員，而刑法第一百三十二條第一項（公務員）之刑度重於同條第三項（非公務員）之刑度，故自以修正前刑法之規定較有利於被告甲○○。
（4）綜上全部加減原因罪刑之比較，以適用修正前刑法上開之規定較有利於被告，並一體適用之。
（5）共同正犯部分：修正施行前刑法第二十八條之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，即認共同正犯包括共謀共同正犯，但不包括陰謀共同正犯及預備共同正犯。故關於共同實施犯罪之正犯論以共同正犯，無論依修正前或修正後之規定，均構成共同正犯，即無有利或不利之情形，無庸為新舊法之比較。
（6）累犯部分：修正後刑法第四十七條規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」；而被告行為時，刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」。是新法累犯之規定以故意再犯者為限，並不包括過失犯。被告於五年內意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前或修正後之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，無庸為新舊法之比較（最高法院97年第2次刑事庭決議）。
十四、撤銷改判之理由：原審判決以被告等人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）本件工程為整體，在全部完工前無從分割，其領取之工程款亦無法特定何一部分為圖利所得，故行為人主觀上應係基於一次圖利之接續犯意，而非基於多次圖利之概括犯意，自非連續犯，原審就被告丁○○、乙○○、丙○○等誤依連續犯論處。
（二）被告丁○○、乙○○對抽換公務員職務上所掌投標資料部分並不知情，原審認亦犯刑法第一百三十二條第三項之共同正犯，均有未洽。
（三）被告等行為後其所犯之修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪之構成要件已有變更，業如上述，原審未及比較審酌是否符合修正後之構成要件，即有未洽。
（四）被告等行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於000年0月0日生效施行。原審判決未及為上開刑法新舊法比較，及減刑之適用，均有未妥。
（五）被告丁○○、乙○○與甲○○共犯圖利丙○○部分，原審僅認被告丁○○、乙○○為共同正犯，漏未論列被告甲○○，自有未洽。另原審認丙○○與被告丁○○等人共犯圖利罪，惟本院認其並不成立圖利罪（詳後述），是原判決此部分亦有未當。
（六）非公務員與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪者，亦依該條例處斷，修正前之貪污治罪條例第三條定有明文。原判決認定丙○○不具公務員身份，而與依據法令從事公務之丁○○、乙○○共犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪，倘若無誤，則關於丙○○部分，其主文應諭知「與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接圖利」之罪名，始符罪刑法定之原則，乃原判決就丙○○部分之主文載為「共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，…」，尚有未洽。又依原審判決認定之事實，甲○○係定和公司之實際負責人（名義負責人為何田玉梅），該公司與雲林縣褒忠鄉公所簽訂雲林縣褒忠鄉垃圾掩埋場興建工程規劃、設計、監造服務委託合約書，負責系爭工程之規劃、設計及監造。如果無訛，甲○○應係修正前貪污治罪條例第二條後段所規定之受公務機關委託承辦公務之人，而非依據法令從事公務之人員，原判決於主文竟諭知甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，亦屬違誤。
（七）本件既係丙○○將借得之全部工程資料圖說，加以影印抽換隱匿，而甲○○僅收受丙○○影印之工程資料圖說，則甲○○與丙○○究竟如何共同謀議及行為分擔，原審判決事實並未明白認定，詳加記載，徒以丙○○將借得之全部工程資料圖說加以影印後郵寄與甲○○之情事，即認甲○○與丙○○就抽換隱匿公務員職務上所掌投標資料部分為共同正犯，其採證亦有可議（本院之認定，詳如上述）。
（八）原審判決以東霸公司得標金額為七千七百二十八萬三千四百七十八元，於本案案發後，丙○○已領得三期工程款五千六百十九萬五千零七元，扣除未得標之丁元公司投標金額四千七百六十萬元，即八百五十九萬五千零七元，作為計算丁○○、乙○○、甲○○共同圖利丙○○所得財物之標準。然東霸公司投標所附規格、型錄，依原判決認定之事實，係由甲○○所提供之鼎磊公司特殊規格，而丁元公司雖以四千七百六十萬元參與投標，惟其於規格標開標時，即因規格不符而被淘汰，其究係如何不符合規格而被淘汰？又其參與投標時所附規格、型錄是否與鼎磊公司提供予甲○○之規格、型錄相同或同等級？若係不同或不同等級之規格、型錄，價格是否相差懸殊？故能否以其投標金額，作為認定本件不法利益之認定標準，確有疑議，原審上開認定，亦有違誤（本院之認定詳如上述）。
（九）原審認被告丙○○與廖燦民等人共同違反行為時公平交易法部分，然此部分因公平交易法修正後，改採「先行政後司法」之原則，而不能證明被告丙○○此部分之犯罪（詳後述），原審予以論罪，亦有未當。
（十）被告丁○○、乙○○、甲○○等人上訴均否認犯罪，雖無可採，惟原判決既有上開可議，自應由本院予以撤銷改判，以期適法。
十五、量刑：
（一）爰審酌被告丁○○為民選鄉長，乙○○為祕書，均為地方公務員，被告甲○○為受褒忠鄉公所委託承辦公務之人，被告甲○○與被告丙○○之勾結圖利，嚴重浪費公帑，犯罪情節非輕，僅因及時查獲始未實際獲利，及被告丁○○、乙○○、甲○○均否認犯罪，被告丙○○於偵訊時坦承部分之犯行，及被告等之犯罪動機、目的、手段、其他一切情狀，分別量處如主文第二項以下所示之刑，並依法宣告被告丁○○、乙○○、丙○○褫奪公權三年，以示懲儆。另渠等因依褒忠鄉公所與東霸公司之工程合約約定，實際工程結算總價按照實際驗收數量計算，為七千五百六十九萬四千七百七十二元，餘額尚有一千九百四十九萬九千七百六十五元未付，尚保存於省府環境保護處，因尚未逾林壽山所評估最低犯利之底限六千二百零四萬二千元（即瑞山公司之投標金額），故尚無獲得其所欲圖得之金額，即無從沒收或追繳。
（二）被告丙○○上開所宣告之刑，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項減刑條件，爰依法就被告所宣告之刑，減為有期徒刑一年三月。
參、不另為無罪、免訴諭知部分：
一、公訴意旨另以：
（一）被告丁○○、乙○○二人均明知褒忠鄉垃圾衛生掩埋場所坐落○○○鄉○○段第七八二地號等二十二筆非都市土地，係特定農業區農牧用地，如未變更編定為特定目的事業用地，不得進行發包作業之情形。因認被告丁○○、乙○○二人此部分亦涉及共同圖利罪嫌。
（二）被告丙○○為達承攬本件工程牟利之目的，乃向花蓮縣長太營造有限公司負責人廖燦民、蘇色萍夫妻，籌借資金，並透過廖燦民、蘇色萍夫妻關係向當地甲級營造廠商借牌為聯合行為之圍標工程，廖燦民、蘇色萍並介紹東霸營造有限公司負責人李文龍、聯統營造股份有限公司負責人之妻張麗英、康益營造有限公司負責人之妻林淑惠、瑞山營造事業有限公司股東蕭美蓮，與之共同基於圍標之犯意聯絡，提供該四家公司及負責人之印鑑章等資料，交由丙○○自行填寫投標金額及投寄標函，並約定得標廠商可獲得總工程款百分之十之借牌酬庸，嗣果由東霸營造有限公司得標。因認被告丙○○與廖燦民、蘇色萍、李文龍、張麗英、蕭美蓮、林淑惠共同違反行為時公平交易法第十四條事業不得有聯合行為之規定，涉犯同法第三十五條之罪嫌云云。另被告丁○○、乙○○與甲○○前開以限制投標方式圖利丙○○部分，因認認被告丙○○與丁○○等人共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌云云。
二、惟查：
（一）坐落○○○鄉○○段第七八二地號等二十三筆非都市土地，其中七八二地號等十八筆國有土地，業經行政院函台灣省政府准予撥用，此有行政院八十三年七月二日院台財產二第00000000號函及台灣省政府地政處八十三年七月九日八三地三字第四０一０六號函可據，雲林縣政府函褒忠鄉公所奉准撥用及准予變更編定等情，亦有該府八十三年七月二十一日八三府地權字第八四六四七號函可按，其餘五筆零星集中土地，亦同意褒忠鄉公所使用，俾便申請辦理非都市土地變更編定為「特定目的事業用地」，此亦有雲林縣政府八十三年五月二十三日八三府地劃字第五八八三一號函可據，且該公所承辦人清潔隊長王諒亦於原審陳明上開十八筆土地均經准予變更，餘五筆土地亦經核准，惟尚未動工建築等語，是此部分尚屬不能證明被告丁○○、乙○○共同圖利之犯行。因公訴人認此部分與前開有罪部分有牽連犯裁判上一罪之關係，本院自不另為無罪之諭知。
（二）按行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論依行為時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘被告之行為，在行為時法律雖有處罰明文，但依裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，已無刑罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二條第一項之適用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款諭知免訴之判決。查，本件被告等之行為時係八十四年八月四日，依當時公平交易法第三十條之規定，行為人一有違反同法第十四條「事業不得為聯合行為」之規定者，即應科處行為人三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金。惟被告等行為後，公平交易法第三十五條已於八十八年二月三日修正公布施行，0月0日生效，其法條內容係修正為「違反第十四條規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要措施，而逾期未停止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣一億元以下罰金」，關於罰金刑之刑度雖然由新台幣一百萬元提高為新台幣一億元，惟關於須「經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要措施，而逾期未停止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再為相同或類似違反行為者」之規定，乃原法條內容所未具，修正後之法條既規定本罪之處罰須具備「經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要措施，而逾期未停止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再為相同或類似違反行為者」之條件，即所謂「先行政後司法」之原則，此規定已結合成為犯罪構成要件之部分，中央主管機關於被告等行為時雖不及行使公權力，無從依修正後之法律命其停止、改正其行為或採取必要措施，惟此項反射有利之效果應及於行為人。是被告等涉修正前公平交易法第三十五之行為，因修法之結果已不符合該罪之構成要件，自係為因法律已廢止其刑罰之行為，原應為免訴之諭知，惟公訴人認此部與被告人上開有罪部分有牽連犯裁判上一罪之關係，本院自不另為免訴之諭知。
（三）按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明（有最高法院81年度台非字第233號判例、94年度台上字第2378號、93年度台上字第2541號、5415號、91年度台上字第6756號、3929號判決可參）。原審雖就被告丁○○、乙○○與甲○○前開以限制投標方式圖利丙○○部分，認被告丙○○與丁○○等人共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌。查，被告丁○○、乙○○及甲○○以前開「限制規格投標」方式，被告甲○○並洩漏該限制設備器材規格之技術資料圖說與被告丙○○，而共同圖利無身分之被告丙○○，且丙○○係借用東霸等公司之名義前來投標，所圖利之對象係其個人，足認被告丙○○與被告丁○○、乙○○、甲○○係處於對向關係，彼此各有其目的。揆之上開意旨，被告丙○○與被告丁○○等人，其行為縱有合致，亦無刑法第二十八條共同正犯之適用，自難認其涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利之犯行。因公訴人認此部分與前開被告丙○○有罪部分有牽連犯裁判上一罪之關係，本院自不另為無罪之諭知。
（四）或謂「若非單純處於對向關係，而係具有合同平行性之犯意聯絡及行為分擔（即僅須有合同平行性之犯意聯絡），朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得不法利益並因而獲得利益，依同條例第三條規定，並非不得成立本罪之共同正犯。」（最高法院94台上字第6008號判決可參）。惟依上開判例及判決意旨，須無身分者與有身分者，僅單純「具有合同平行性之犯意聯絡及行為分擔」，於合同意思範圍內，相互利用他人之行為，遂行其得利之目的，始克相當。否則，若無身分者（尤其被圖利者）與有身分者非屬單純之合同平行性之犯意聯絡而已，而具有「對立一致性關係」（對向關係），縱令因而得利，仍難以圖利罪相繩。是上開見解已與前揭
（三）所示判例及判決之意旨不符，為本院所不採。另認上開圖利罪因其「具有合同平行性之犯意聯絡及行為分擔」，亦可成立圖利罪之見解者，係以刑法第三十一條之解釋為依據。惟採此見解者，亦認因立法者之意思，在對圖利罪之處罰，是限於公務員就其職務關係上之圖利，至於一般人，不管條文規定是否正確，是否周延，從現行條文所規定之形式，因立法者於立法時已予以排除其處罰，應認其罪責為不罰，亦不構成公務員圖利罪，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、（修正前即八十一年七月十七日公布）貪污治罪條例第二條前段、第三條、第六條第一項第四款、第九條、第十六條，刑法第二條第一項、第二十八條、第一百三十二條第三項、第一百三十八條、修正前第五十五條、第四十七條、第三十七條第二項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 葉居正
法 官 洪碧雀法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李良倩中 華 民 國 97 年 7 月 22 日附錄：本判決論罪科刑法條81年7月17日公布之貪污治罪條例：
第6條有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。
第7條有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至三分之一。
第8條犯第四條至第六條之罪者，減輕其刑；在偵查中自白者，得減輕其刑。
中華民國刑法第132條：
（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第 1 項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第138條：
（妨害職務上掌管之文書物品罪）毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處5年以下有期徒刑。