臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度重上更(四)字第94號上 訴 人即 被 告 己○○指定辯護人 本院公設辯護人丁○○上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 陳文忠律師
蔡清芬律師上 訴 人即 被 告 乙○○
號選任辯護人 蕭敦仁律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院八十七年度訴字第二０九號中華民國八十七年十二月四日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第一九一二號、第一九四八號、第二一三一號、第二四七一號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於己○○、戊○○、乙○○部分均撤銷。
己○○共同犯公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
戊○○共同犯公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
乙○○被訴違反公平交易法部分免訴，其餘被訴部分無罪。
事 實
一、己○○自民國八十三年三月一日擔任雲林縣斗六市第五屆市長，復自八十七年三月一日起連任該市第六屆市長，依臺灣省各縣市實施地方自治綱要及臺灣省鄉鎮縣轄市公所組織規程準則，辦理斗六市自治事項及執行上級政府委辦事項，綜理該市政務並指揮監督所屬機關及員工，戊○○係該市公所技士，主管該市工程興建發包業務，關於斗六市營建招標事項，分別有主掌管理與執行權限，均為依據法令從事於公務之人員。緣斗六市公所於八十五年二月間，辦理「雲林縣斗六市北環溪文明橋興建工程」通訊比價招標作業，由戊○○負責辦理，於同年月八日戊○○簽請己○○核定底價為新台幣（下同）三百三十萬元，並簽請己○○批示參加通訊比價之廠商，渠等為使「宏文土木包工業（下稱宏文土木）」負責人鄧鳳文（業經本院上訴審判決無罪確定）得以順利圍標承攬該項工程，明知依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例（當時有效）及公務員服務法等相關規定，就機關營繕工程招標底價，於開標及比價前應嚴守秘密不得洩露，竟違背法令，共同基於故意洩露國防以外秘密之犯意聯絡，利用渠等主管及執行斗六市公所營繕工程招標事務，具有決定招標作業方式及核定底價權限，於核定工程底價後，以不詳方法故意洩露上開工程底價之概數予「宏文土木」負責人鄧鳳文知悉，而洩漏國防以外秘密，俾使其得以圍標承攬工程。嗣該公所不知上情之工務課技士乙○○（被訴圖利等罪另詳後述）於同年二月二十六日上午，在斗六市公所工務課接獲經由工務課長周振德所轉交，由己○○所批示指定由「振合、振源營造事業有限公司（下稱振合、振源營造）、「景翔土木包工業（下稱景翔土木）」等三家參與通訊比價之通知函稿後，即持向工程承辦人被告戊○○請示開標日期需否更改，以製作工程空白標單及通知函，被告戊○○見其上所指定之三家廠商，與己○○原所告知之「宏文土木」等廠商不符，隨即前往市長室向己○○報告，旋由己○○以立可白將原批示之「振合、振源營造、景翔土木」等三家廠商塗抹後，更改為「宏文土木、富繼土木包工業（下稱富繼土木）、陞鑫土木包工業（下稱陞鑫土木）」等三家廠商，並由渠等自行將上情通知鄧鳳文後，再由戊○○將函稿交予乙○○，並告訴乙○○：「工程要給宏文土木包工業做，鄧鳳文等一下會來拿標函」等語，乙○○取得該函稿後，得知該工程將由「宏文土木」承包，且時間緊迫（預定同年月二十八日開標）即未依一般發文程序將通知函、標單交由工務課之庚○○以正常發文程序發文，而依戊○○指示以電話通知鄧鳳文前來市公所領取通訊比價通知函及標單，鄧鳳文接獲通知後，即向知情之「富繼土木」之負責人凃文昌（業經本院上訴審判決無罪確定）、「陞鑫土木」負責人王賀東（業經本院上訴審判決無罪確定）二人，借得該另二家土木包工業印章及負責人之印章後，於同日上午十一時許，攜帶「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等三家廠商之印章及負責人之印章前往斗六市公所領取工程標函，乙○○即將「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等三家土木包工業之通訊比價通知函、標單及工程投標廠商資格證件審查表等全數交由鄧鳳文，並向鄧鳳文收取六百元之工程圖說及文件工本費（每件二百元），鄧鳳文返回住處後，為避免三份投標文件字跡相同，遭人發現假比價之情事，遂先以鉛筆填寫工程估價書，再囑其妻李雲櫻（業經本院上訴審判決無罪確定）在宏文土木之工程估價書上，另以原子筆謄寫數字，並於宏文土木之標單上，按已知之工程底價填寫「標價總額：新台幣參佰參拾萬元正」，及填寫工程投標廠商資格證件審查表等，鄧鳳文則以原子筆以較高之投標總價額完成「富繼」（參佰參拾肆萬元）、「陞鑫」（參佰參拾參萬元）二家之工程投標書、標單及投標廠商資格證件審查表後，將三家廠商投標文件交由李雲櫻一並付郵投寄之。李雲櫻因資金不足，乃另向不知情之莊麗琿借得三十五萬元，籌措三家廠商押標金共一百零五萬元（每件三十五萬元），購買匯票三張，連同三家廠商之投標文件以快捷郵件編號第六四九七二號、第六四九七三號、第六四九七四號連號寄至斗六市公所進行假比價。嗣於八十五年二月二十八日上午十時三十分許，本件工程由工務課課長周振德主持開標，戊○○負責開啟投標封，審查廠商之證件是否齊全，有無符合投標資格，再交由周振德確認，開標時僅李雲櫻一人到場，戊○○因已明知此為「假比價、偵圍標」，故未宣布廢標，仍由宏文土木以與己○○核定之底價三百三十萬元相同之價格得標，開標結束後，戊○○即將未得標之富繼、陞鑫等二家廠商保證金退還李雲櫻一人領取。己○○明知上開「假比價、真圍標」之情事，仍於八十五年三月一日代表斗六市公所與鄧鳳文訂定本件工程合約書，使鄧鳳文得以順利承攬本件金額三百三十萬元之工程。
二、案經法務部調查局雲林縣調站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、證據能力部分：
一、被告己○○部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九之二分別定有明文。共同被告乙○○於八十七年五月十五日在調查站之詢問筆錄（偵卷三第五七至六一頁），對於被告己○○而言，乃係被告以外之人審判外之言詞陳述，被告及其辯護人不同意列為證據，且依該筆錄記載被告乙○○係自當日上午十時起經借提詢問，迄同日晚間七時許詢問完畢，然依本院更一審勘驗當時錄影結果，錄影時間係從上午十時十六分至十時三十二分（見更一卷第一六五至一六六頁），顯見並未全程錄音錄影，而調查員詢問乙○○知方式係用片段漸進方法與乙○○溝通暸解案情，與調查筆錄所載內容係經調查員瞭解整個案情之後整理所製作紀錄不同，且乙○○嗣迭於檢察官偵查中、原審及本院審理時就相關案情為供述，難認上開調查筆錄有刑事訴訟法第一百五十九條之二情事，自無證據能力，不得為本案證據。
㈡被告己○○及其辯護人主張共同被告乙○○於八十七年五月
十五檢察官偵訊時之供述未經具結，故無證據能力云云，惟按大法官釋字第五八二號解釋雖謂：「最高法院三十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身份所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程式，與當時有效施行中之中華民國二十四年一月一日修正公佈之刑事訴訟法第二百七十三條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利」，但此段大法官解釋文之意旨，在於保障被告在刑事訴訟程式中之反對詰問權，並非謂共同被告在偵查中之供述無證據能力。又刑事訴訟法第一百五十八條之三故規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，惟被告以被告之身份，於偵查中經檢警訊問或詢問所製作之筆錄，因其既係以被告之身份受訊，該次筆錄即無由被告具結之可能，此由前述刑事訴訟法第一百五十八條之三係規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者」，即可得知。至共同被告之供述於審判中是否可以引為其他共同被告之證據一節，因共同被告對另一共同被告而言，係「被告以外之人」，仍有刑事訴訟法第一百五十九條以下傳聞法則之適用，但其前提在法院應該依前述大法官釋字第五八二號解釋所提示之意旨，亦即保障被告之反對詰問權。因此，當法院已經依當事人之聲請，傳喚共同被告為證人，踐行前述大法官解釋之意旨，則法院在保障被告之反對詰問權之後，上開共同被告在偵查中之供述，即依刑事訴訟法第一百五十八條之一第二項：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之規定，取得證據能力。亦即刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關證據能力之規定，無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（九十六年度台上字第一六七七號判決參照）。共同被告乙○○於八十七年五月十五檢察官偵訊時，以被告身分所為之供述雖均未經具結（偵卷三第六三頁至六五頁），惟嗣於本院更三審及本次更四審審理時業經被告己○○辯護人對其以證人身分實施詰問（更三卷第一三五、一三六頁、本院卷一第一九０至一九四頁），可見對於被告己○○之反對詰問權均已充分保障，參諸上開說明，應認本件共同被告乙○○上開偵訊筆錄有證據能力。㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百
五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查除前述共同被告乙○○於八十七年五月十五日在調查站之詢問筆錄外，本件檢察官所舉其餘所有書面及言詞陳述之證據能力，均經被告己○○及其辯護人於本院準備程序時表明同意列為證據，且迄審判程序言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，先予敘明。
二、被告戊○○部分：㈠共同被告乙○○於八十七年五月十五日在調查站之詢問筆錄
（偵卷三第五七至六一頁），對於被告戊○○而言，乃係被告以外之人審判外之言詞陳述，被告及其辯護人不同意列為證據，而依前述一㈠所述同一理由，上開調查筆錄應無證據能力，不得為本案證據。
㈡被告戊○○之辯護人主張共同被告乙○○於八十七年五月十
五檢察官偵訊時之供述未經具結，故無證據能力云云，惟依前述二㈡所述同一理由，應認本件共同被告乙○○上開偵訊筆錄有證據能力。
㈢除前述共同被告乙○○於八十七年五月十五日在調查站之詢
問筆錄外，本件檢察官所舉其餘所有書面及言詞陳述之證據能力，均經被告戊○○及其辯護人於本院準備程序時表明同意列為證據，且迄審判程序言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，依據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，自得採為本案證據。
三、被告乙○○部分：本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，均經被告乙○○及其辯護人於本院準備程序時表明同意列為證據，且迄審判程序言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，依據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，自得採為本案證據。
貳、被告己○○係雲林縣斗六市市長，被告戊○○則係該市公所技士，均為依據法令從事於公務之人員，對於渠等所主管斗六市公共工程營繕招標事項，明知違背法令，故意洩漏公務上知悉應守秘招標底價之行為，係犯刑法第一百三十二條第一項故意洩漏國防以外秘密罪。公訴意旨認渠等所為係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款，刑法第三百三十九條第一項及修正前公平交易法第十四條、第三十五條等罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。而本案被告己○○、戊○○之犯罪手法，既係以「假比價、真圍標」之方式，將核定底價新台幣（下同）三百三十萬元之「雲林縣斗六市北環溪文明橋興建工程」交由「宏文土木」負責人鄧鳳文承包，為確保其得經由該工程通訊比價招標作業程序順利得標，乃將公務上知悉應守秘招標底價故意洩漏予鄧鳳文之事實，與起訴書所載「假比價、真圍標」之圖利罪之構成要件事實間，有目的手段之牽連關係，於社會事實關係上要屬同一事實，且公訴人於起訴書之犯罪事實欄中已敘該工程開標結果，由「宏文土木」負責人鄧鳳文以總價三百三十萬元得標，與核定底價三百三十萬元完全相符之事實，而被告己○○、戊○○二人自始否認上開犯行，而本院行準備程序時已將「本件投標價與工程底價相同，是否純屬巧合」亦即是否因洩漏底價所致，列為審理之爭點（見本院卷一第一五二頁），前揭變更法條本院於審理時雖未當庭諭知刑法第一百三十二條洩漏國防以外秘密罪之法條，惟渠等於審理期日就上開犯罪事實已充分行使其防禦權而為完全辯護，實質上並未剝奪被告依刑事訴訟法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有之訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯護等程序權，爰併此敘明。
乙、被告己○○、戊○○有罪部分（即共同洩露國防以外秘密部分）：
壹、訊據被告己○○固坦承有以立可白塗抹，將原指定由「振合」、「振源」、「景翔」等三家廠商，更改為「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等三家廠商之事實，惟辯稱：斗六市北環溪文明橋興建工程，係屬風災搶修工程，原由其自行遴選由「振合營造」、「振源營造」、「景翔土木」等三家廠商參加比價競標，嗣於八十五年二月二十六日，因被告戊○○告以該工程屬災害搶修工程，營造廠商常有「拆包」拖延現象，因該工程係五百萬元以下，不一定要營造廠商，又屬搶修工程，由土木包工業承作比較快，遂依被告戊○○所提供之十幾家土木包工業中，從中簽選「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等三家土木包工業名單更改函稿，伊並未特別指定由「宏文」承作，又其將公文函稿更改交下後，其後續之工程發包等手續，均由工務課及主計人員負責推動，非屬伊之職責，伊亦未過問，況伊與包商不認識，亦不知有圍標之情事，本件係屬災害搶修工程，為求能快速處理，底價係依計算後把尾數刪除，並無事先洩漏底價，至「宏文」之得標價與底價相同，應純屬偶然巧合，若伊有洩漏底價，「宏文」標價應不會與底價一樣云云。而被告戊○○固亦坦承有於乙○○持函稿詢其是否更改投標日期時，曾以係搶救災害工程向市長建議改由土木包工業承包及本件工程開標其負責審標，並將未得標之二家保證金退還李雲櫻，惟辯稱：斗六市北環溪文明橋興建工程係屬風災搶修工程，伊於八十五年二月八日簽由市長己○○核定底價，並簽請市長批示參加通訊比價之廠商，因該工程定於同年月二十八日開標，惟於同年月二十六日被告乙○○持該工程標函稿詢問開標日期太逼近，是否更改日期，伊始得知市長係指定「振合、振源營造」、「景翔土木」等三家廠商參加比價，因該工程急迫，不需指定營造廠，其乃向市長報告，可由土木包工業承包即可，遂由市長自己更改為「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等三家土木包工業比價，且伊係告訴製作並說「宏文」他們會來拿標單，並未說「宏文要做，等一下他會來拿標單」等語，又開標時其負責審標，當時並未發現三件投標郵件有連號情形，而係於審計部臺灣省雲林縣審計室審核通知時始知有連號，且依行政院公平交易委員會八十七年五月四日函意旨，押標金支票連號不等於圍標，即無宣布廢標之義務，而將押標金退還予李雲櫻，亦係因李雲櫻持有「富繼」及「陞鑫」之印鑑章，基於認章不認人應無不妥，縱有可議應僅屬行政疏失，並無任何不法犯行云云。
貳、被告己○○、戊○○共同違反保密規定，而故意洩露斗六市「雲林縣斗六市北環溪文明橋興建工程」招標底價予鄧鳳文知悉，析論如下：
一、本件同案被告鄧鳳文、凃文昌、王賀東三人，分別係「宏文」、「富繼」、「陞鑫」三家土木包工業之負責人，鄧鳳文於八十五年二月二十六日上午，前往凃文昌、王賀東住處，向該二人表示其欲承作本件工程，需要借「富繼」、「陞鑫」牌照陪標，獲得該二人同意，借得「富繼」、「陞鑫」商號及負責人之印章，前往斗六市公所向被告乙○○領取此三份通訊比價通知函及標單，被告乙○○將此三份標單交由同案被告鄧鳳文領取，並向鄧鳳文收取每份二百元共六百元之工程圖說及文件工本費用，鄧鳳文領得此三份標單後，為避免被人發現圍標情事，乃先以鉛筆填寫工程估價書，再指示知情之李雲櫻在蓋用「宏文」土木包工業印章之工程估價書上，另以原子筆謄寫數字，並於「宏文」土木包工業之標單上填寫「標價總額：新台幣參佰參拾萬元正」，及填載工程投標廠商資格證件審查表，鄧鳳文則以原子筆完成「富繼」、「陞鑫」二家之工程估價書、標單及工程投標廠商資格證件審查表，將此三家投標文件交由李雲櫻一併投寄之，李雲櫻因資金不足，另向不知情之莊麗琿借得三十五萬元，籌措此三家廠商押標金共一百零五萬元，購買匯票三張，連同此三家廠商之工程估價書、標單及資格證件，以快捷郵件編號第六四九七二號、第六四九七三號、第六四九七四號連號，寄至斗六市公所進行比價，嗣於八十五年二月二十八日上午十時三十分許，本件工程由斗六市公所工務課課長周振德主持開標，被告戊○○負責開啟投標封，審查廠商之證件是否齊全，有無符合投標資格，開標時僅同案被告李雲櫻一人到場，由「宏文」以與核定之底價三百三十萬元相同之價格得標，開標結束後，並由被告戊○○將未得標之「富繼」、「陞鑫」等二家廠商保證金，一併退還由李雲櫻一人領取，繼於八十五年三月一日，由被告己○○代表斗六市公所與鄧鳳文經營之「宏文」包工業訂定本件工程合約書等情，已迭據同案被告鄧鳳文、李雲櫻、凃文昌、王賀東等人，先後分別在原審及本院一致供陳在卷，並據證人莊麗琿在調查站訊問時供述屬實（詳偵字第一九一二號卷第五、六頁），復有「宏文」、「富繼」、「陞鑫」土木包工業之標封、標單、工程估價書、工程投標廠商資格證件審查表、郵政國內匯款請購單影本、押標金匯票影本、斗六市公所工程底價單、工程合約書等件存卷可佐（附於聲字第三七二號偵查卷第四至二四頁），足認同案被告鄧鳳文、凃文昌、王賀東三人，確有聯合圍標之事實。
二、本件工程於八十五年二月二十八日上午十時三十分許，由工務課課長周振德主持開標，被告戊○○負責開啟投標封，審查廠商之證件是否齊全，有無符合投標資格，於開標證件封審查記載是否符合，並於審查意見欄為填載，及發還保證金予未得標之廠商等情，業據證人即斗六市公所工務課長周振德在調查站調查時證稱：「戊○○係本件工程承辦人，擔任審標」、「戊○○負責啟開廠商比價，投標封及審標，審查投標廠商宏文、富繼、陞鑫三家土木包工業之投標證件是否齊全，符合投標資格，並分別於投標廠商審查表審查意見欄簽註『符合』意見」等語（詳偵字第一九四八號卷第七一頁）；及證人即擔任該工程開標紀錄之庚○○在調查站調查時證稱：「本件工程承辦人戊○○負責審標，開標當時由戊○○審核比價廠商證件資格無誤，由伊啟開廠商之比價標函封，再交由戊○○審核標單之相關證件及內容」等語甚詳（詳偵字第一九四八號卷第一０六頁），於本院更三審審理時亦為相同之供述（詳本院更三審卷九十五年二月九日筆錄）；即被告戊○○在調查站調查時亦自承：證件審查表內「證件項目」欄內，確係經我審核參與比價之廠商「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等三家投標證件，並在審查意見欄註記郵政匯票號碼及金額及簽註「符合」意見等語（詳偵字第一九一二號卷第四０頁），且在歷次審理中亦坦承其負責審標，並有投標廠商資格證件審查表等影本三紙在卷足按（詳聲字第三七二號卷第十四、十六、十八頁），足見被告戊○○於本件工程開標時係負責審標。且據被告戊○○在調查站調查時所供稱：「我認識宏文土木負責人鄧鳳文及伊妻李雲櫻，但只知伊為鄧鳳文之妻，不知確實姓名」、「富繼及陞鑫土木曾參與斗六市公所發包工程，所以我亦認識富繼土木負責人辛○○、及陞鑫負責人王賀東」、「於開標作業當時確有發現該三件標函封面上快捷郵件有連號情形」等語（詳偵字第一九一二號卷第三八、三九頁），及在偵查中所供陳：「發現三張標封連號」等語（見偵字第一九一二號卷第九七），足見被告戊○○嗣在歷次審理時翻異前供，辯稱當時未發現連號，迄審計室通知時始知悉云云，顯非可採。另依同案被告李雲櫻在調查站供稱：「開標進行情形我到達現場，開標結束後，我即向斗六市公所土木課承辦人戊○○申請辦理，並領回富繼及陞鑫包工之押標金各三十五萬元匯票二張」、「宏文有承攬斗六市公所工程，宏文包工與斗六市公所函件往來，工程款請領大部由我赴斗六市公所接洽，所以和斗六市公所人員認識．．．我認識戊○○四年多，他知我係宏文包工負責人鄧鳳文妻子，他稱呼為我為『鳳文嫂』」、「開標後，我便向戊○○要求申領富繼及陞鑫包工押標金，我表示『這兩張匯票押標金是我購買的』，戊○○未做表示，便將富繼及陞鑫包工之押標金退還交給我帶走」等語（詳偵字第一九一二號卷第十三頁、第十七頁），繼在偵查中供稱：「開標當天僅我一人到場，另二家未到場，我認識戊○○已有四年左右，因去斗六市公所送開工、完工報告等，均須與他會商，而且我們從事土木包工業，如果有承包斗六市公所工程，戊○○承辦，我丈夫會叫我去找他，富繼及陞鑫包工押標金是我去向戊○○領回」等語（詳偵字第一九一二號卷第九四頁），亦足見被告戊○○與「宏文」包工之負責人鄧鳳文及伊妻熟識。而被告戊○○於開標時既已知係連號及僅同案被告李雲櫻到場，同案被告李雲櫻並當場向被告戊○○表示「該押標金係伊一人所購買」，繼並領回未得標之「富繼」及「陞鑫」包工之押標金各情，以其擔任市公所技士，主管該市工程興建發包業務之經驗，應足以判斷該工程雖係三家投標，實係僅「宏文」包工一家投標，其餘二家係陪標，而有「假比價、真圍標」之情事，其所以未宣佈廢標，任令「宏文土木」得標，依據後述，難認僅係單純因法無明文規定，或得依業務習慣，未得標者領回押標金係認章不認人之故。
三、斗六市榴北里北環溪舊文明橋於八十四年十月間，遭颱風豪雨沖毀橋墩，經被告戊○○辦理發包，由宏文土木承攬施作版橋搶修之，復於八十五年二月間，斗六市公所辦理北環溪文明橋興建工程，被告戊○○於八十五年二月十日簽請被告己○○批示三家廠商參加比價，己○○於同年二月十六日原批示由「振合營造」、「振源營造」、「景翔土木」等三家廠商參加比價，於同月二十六日以修正液塗抹更改為「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等三家土木包工業參加比價等情，業據被告己○○、戊○○、鄧鳳文供陳在卷，並有雲林縣斗六市公所八十五年二月二十六日（八五）斗六市工字第四七九九號函稿附卷可參（聲字第三七二號卷第十頁），且據同案被告乙○○於八十七年五月十五日檢察官偵訊時供稱：「（文明橋興建工程通知領標之實際情形如何？）八十五年二月二十六日上午九點多工務課長周振德將文明橋興建工程卷宗交給我，我即去找承辦人戊○○，戊○○發現函稿受文者係『振合』『振源』營造公司及『景翔』土木包工業三家不對，就到樓上找市長，找市長以後再將函稿交給我，我發現函稿受文者已改為宏文、富繼、陞鑫三家土木包工業，戊○○並對我說【工程要給宏文土木包工業做，等一下鄧鳳文會來拿標函】，我就製作空白標單標函，戊○○再次問我鄧鳳文有來了沒，我答以還沒有，戊○○就叫我再通知，我即打電話去，恰由李雲櫻接電話，我告以這裡有文明橋興建工程標單標函，請他拿印章來領取，過了沒有多久，鄧鳳文就自己帶了其他二家富繼、陞鑫之公司大小章來說要領取標單標函並代領其他二家，我就依規定交由他具領。（你以前曾供述這些標單、標函以公文發出，究竟有無郵寄？）沒有。是地檢署開始偵辦，八十七年四月二十一日上午市長己○○到工務課（找）課長談話時，我過去問案情如何，市長就交代我說如果被調查站約談，就說均依規定寄發通知函，標單是由各廠商前來領取」等語（見偵卷㈢第六三頁反面至六四頁反面），其就關於被告戊○○於本件工程通知函稿經己○○更改指定參加比價廠商後，在交予乙○○時，確向乙○○表示該工程要交給「宏文土木」即鄧鳳文承作，嗣並僅向乙○○查詢鄧鳳文是否已領取標單等文件，乙○○亦依戊○○指示僅打電話通知宏文土木至市公所領取標單等文件，即斗六市公所原擬寄發予宏文等包工業之標單等文件，實際上並未寄發而均由鄧鳳文一人領取等情，供述明確，嗣於原審訊問時復明確供稱：我早上九時三十分拿到函稿，他（戊○○）下來時受文者已改為宏文、富繼、陞鑫，他（戊○○）說「宏文等一下會來領」（見原審卷第七五頁反面），繼於原審審理時，雖被告戊○○當庭否認其曾有如乙○○所述「等一下宏文他會來拿標單」等語時，仍堅稱：「被告戊○○交給我本案時，確實有那樣說」（見原審卷第二四七頁）。參諸被告乙○○將其未依規定將本件工程招標標函郵寄予三家廠商，而逕行即將「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等三家土木包工業之通訊比價通知函、標單及工程投標廠商資格證件審查表等全數交由鄧鳳文等不利於已知事實供出，其自身難免因此涉有違法瀆職之犯嫌，此觀乙○○亦因此遭檢察官以圖利等罪嫌提起公訴自明，已可信其該等供述應非虛構，再者被告戊○○於八十七年六月十二日原審訊問時已自承：（乙○○持函稿給你看，你有說什麼？）我說我向市長建議，是不是須更改廠商」等語，復於調查站訊問時坦承：有詢問乙○○「宏文他們（台語）有無前來領取函」等語，其所述雖不無撇清責任之意，然亦足徵被告乙○○所為上開供述確非虛構。又被告戊○○於偵查時辯稱：我並沒有對乙○○說「等一下鳳文會來領標函」這句話，我是告訴他「等一下鳳文他們會來領」等語（見偵卷三第六六頁），惟於原審審理時復否認其曾有如乙○○所述「等一下宏文他會來拿標單」（原審卷第二四七頁），其前後就有關如何與乙○○對話之單純事實供述不一，無非係為自己開脫，撇清責任，自無可取，應認乙○○上開供述為實在。又鄧鳳文於八十五年二月二十六日接獲通知本件工程將交由其施作，及告知於當日前往領取標單，並要其提供二家陪標廠商名稱，鄧鳳文因而當場提供由「富繼」、「陞鑫」二家包工業者陪標等情，業據同案被告鄧鳳文於八十七年四月二十四日調查站中供述纂詳（見偵二卷第二六頁），雖被告鄧鳳文同時供稱係受乙○○通知云云，惟據被告乙○○於偵查中已明確供稱：僅打一通電話洽由李雲櫻接聽，有如前述，另觀諸被告乙○○接獲更改過之函稿前，陪標廠商名單已由被告戊○○呈請被告己○○改定為「富繼」、「陞鑫」乙節判斷，顯見鄧鳳文最初得知經指定參加本件工程比價，並非係由乙○○告知，而本件工程未經比價開標程序即內定由「宏文土木」施作既屬違法，被告己○○及戊○○自不敢對外透露，故與鄧鳳文連繫之人，不外被告己○○及戊○○二人，而鄧鳳文為迴護被告己○○及戊○○，避免揭露內情，故意諉稱係受乙○○通知，並不難想像，鄧鳳文就此所述，自無可採。參酌被告戊○○將已由被告己○○更改之比價通知函稿交予乙○○時，即表示「工程要給宏文土木包工業做，鄧鳳文等一下會來拿標函」乙節，顯然被告戊○○早已與被告己○○謀議決定，由「宏文土木」施作，並已與被告鄧鳳文先行聯繫，告知鄧鳳文本件工程由其施作，要其提供二家陪標廠商名單，並囑其於二月二十六日上午攜帶三家廠商印章前來領取標單，否則被告鄧鳳文要無可能於乙○○未以電話通知前，即知於該日前往領取標單，並在被告乙○○於該日上午十時四十分通知領標後（據被告乙○○於原審八十七年六月八日所述，當日係由李雲櫻接聽，見原審卷第七六頁），短短二十分鐘，隨即於十一時許備妥另二家陪標廠商之印章前往領取標單。又被告己○○與戊○○應係於同年二月十六日在被告己○○核訂工程底價為「新台幣參佰參拾萬元」（見聲字第三七二號卷第十二頁工程底價單影本）後，至同年二月二十六日被告乙○○取得函稿前之某日，謀議商定由「宏文土木」承作本件工程，否則被告戊○○要不致於甫自乙○○手中接得已經被告己○○批示之通知廠商比價函稿時，旋即發覺「廠商有問題」，復於短短之二十分鐘內，即由被告己○○更改全部廠商之名單。故被告己○○與戊○○應係於同年二月十六日在被告己○○核訂工程底價為後，至同年二月二十六日被告乙○○取得函稿前之某日，謀議商定由「宏文土木」承作本件工程，應屬合理之推斷。同案被告鄧鳳文雖於原審訊問時供稱：伊係接獲乙○○電話通知，到斗六市公所窺見乙○○已製作完成之公文另有富繼、陞鑫之名單，始向辛○○、王賀東借得印章，再度返回市公所領取其他二家標單云云（見原審卷第八二頁），惟被告鄧鳳文果係於二月二十六日上午十時四十分許始接通知領取標單，在未事先與陪標廠商辛○○、王賀東二人連繫溝通之情況下，其要無可能於短短二十分鐘完成連繫辛○○、王賀東二人，徵得渠等同意陪標，並分別前往二人住處借得印章，再赴斗六市公所領取標單，且被告乙○○於原審訊問時已明確供稱：鄧鳳文係一次攜帶三家廠商之印章來領，並無離去又返回領取標單之情事（見原審卷第一六八頁反面），足見鄧鳳文上開供述，及其嗣於本院上訴審及更審審理時所為同一內容之供述，係迴護被告己○○、戊○○之詞，不足採信。
四、關於被告己○○、戊○○二人就渠等為何將本件工程指定參加比價廠商由「振合營造」、「振源營造」、「景翔土木」更改為「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等土木包工業乙節，被告己○○、戊○○均辯稱：戊○○建議因過年期間營造廠請工人較忙，營造廠表示無意願承作，不一定要營造廠，因屬搶修工程，由土木包工業承作比較快，遂更改函稿由土木包工業參加比價云云，惟據振源營造負責人李鴻榮、振合營造負責人李銘洲均於原審到庭證稱：並未接獲斗六市公所通知渠等參加本件工程之比價等語（見原審卷第一三三頁反面、第一三四頁反面），顯見被告己○○、戊○○所稱：本件工程營造廠表示無意願承作云云，並非事實。再者，斗六市公所於八十五年二月二十八日開標之工程有二件，除本件工程外，另有一件斗六市「榴北里石榴班溪堤防修復工程」，該石榴班溪堤防修復工程亦屬風災搶修工程，承辦技士亦為戊○○，工程金額八十五萬五千元，己○○批示此工程由景翔、大欣土木、振源營造等三家參加比價，之後由振源營造得標等情，業據被告戊○○於原審供承在卷，並有乙○○掌管之「雲林縣斗六市公所工務課工程發包承辦案件登記簿」在卷足憑（見偵三卷第十五頁反面），二件工程既同屬風災修復工程，施工期間亦同，被告己○○於該件工程卻批示由「振源營造」參加比價，且實際上「振源營造」不僅有意願參加比價並且得標，可見被告己○○辯稱因過年期間營造廠無意願承作，故改由土木包工業云云，並非實在。況被告己○○於八十五年二月十六日指定「振合營造」、「振源營造」、「景翔土木」參加比價後，被告戊○○果曾以營造廠於過年期間請工人較忙無意願承作，而建議更改指定廠商，則被告己○○僅須將「振合營造」、「振源營造」二家營造廠商剔除更改即可，焉有將「景翔土木」亦予以塗改之理。又八十五年二月十六日為農曆十二月二十八日，已近過年，被告己○○於二月十六日批示通知比價函稿時既未考慮此點，反而於過年後（二月二十六日為正月初八，星期一），以營造廠於過年期間請工人較忙不願承作為由，將營造廠商剔除，亦有違常情，是被告己○○、戊○○就本件工程為何將參加廠商更改為「宏文」、「富繼」、「陞鑫」之辯解，應係卸責之詞。被告己○○復辯稱：伊係尊重戊○○之專業，才將該通知函稿受文者欄更改為「宏文土木」等三家土木包業，並未指定由「宏文土木」承作云云，惟被告己○○擔任斗六市長，綜理該市政務並指揮監督所屬機關及員工，究竟由何家廠商參加比價，儘可自行決定，要無聽任技士戊○○建議之理，且被告己○○此前決定本件工程由「振合營造」、「振源營造」、「景翔土木」三家廠商參加比價，既係自行遴選批示，並未徹詢戊○○之意見，業據被告己○○、戊○○供述在卷，足徵決定權係在市長己○○，並非戊○○之橡皮圖章，況被告戊○○於原審及本院審理時均否認係由其提供廠商名單供市長己○○勾選，且本件工程僅係施作一般橋樑，凡營造廠及土木包工業均可承作，並無限制廠商之資格，與被告己○○有無具備專業知識無涉，是被告己○○以尊重戊○○之專業知識，由戊○○提供名單，並未指定「宏文土木」施作云云，亦為卸責之詞，不足採信。
五、被告乙○○於本院審理時雖改稱：伊並非僅通知宏文土木一家，伊另有電話通知「富繼」、「陞鑫」二家廠商云云，惟被告於偵查中及原審審理時已明確供稱僅通知「宏文土木」一家，有如前述，且衡諸常情，被告戊○○既已對乙○○表明本件工程「要給宏文土木包工業做，鄧鳳文等一下會來拿標函」，復催促其打電話通知鄧鳳文前來領取標單，乙○○應已知悉「富繼」、「陞鑫」僅為陪標廠商，豈有庸人自擾，另多事通知富繼、陞鑫二家之必要。至於證人即與被告戊○○、乙○○同辦公室之庚○○、丙○○等，分別在本院上訴審及更審一致證稱：「印象中戊○○他有大聲叫說廠商有否來領標，他是坐在坐位上叫的，他們二人同一辦公室相對，距離約十公尺，是說宏文那些廠商是否來領標，並非指一家」、「戊○○在位子上，他叫得很大聲說宏文那些包商是否有來拿，乙○○說沒有」、「在印象中是戊○○與乙○○二人坐在同一辦公室，我坐在乙○○隔壁，戊○○在位子上叫得很大聲，說宏文那些包商是否來拿，乙○○說沒有」云云（詳上訴卷二第二０至二三頁、更三卷九十五年二月九日筆錄），然渠等供述內容僅係辦公室內之一般日常對話，並無特殊足以令人印象深刻難忘之處，於事隔多年之後，證人庚○○、丙○○竟猶能分別一致清晰明確指陳當時辦公室內之對話情節，渠等之觀察能力、記憶能力均超乎常情，已難遽信，況乎庚○○、丙○○均未陳明戊○○究係於何時以上述言詞詢問乙○○（見本院上訴卷二第二十頁、第二一頁；本院重上更三卷第一七七頁至第一七九頁），且庚○○初雖稱戊○○當時係詢問乙○○宏文那些廠商有否來領標（見本院上訴字卷第二宗第二一頁），但嗣又改稱戊○○僅係詢問乙○○那些廠商有否來領標，並未提到宏文（見原審重上更三卷第一七八頁），前後證述亦不盡相符，難認實在。而證人凃文昌之父凃三元於原審亦證稱其有接到斗六市公所打來要其子凃文昌前往領取標單之電話，但亦坦陳該通電話係指「道路工程」，且已忘記係於何時接到該通電話，其係於接到該通電話後二、三日始轉告其子（見第一審卷第一三六頁）等語，其證述與證人凃文昌於調查站時即否認其曾於八十五年二月間接獲斗六市公所相關人員要求富繼土木至該市公所領取本件工程標單等文件之通知（見偵字第一九四八號卷第五十頁反面），及於本院上訴審中改稱其父曾告知斗六市公所打電話通知其去領標單，此事其於當晚即已知悉（見本院上訴字卷第二宗第六十二頁），均不相符合，渠等之證述均難認實在，另王賀東之妻甲○○○於本院更二審固亦證稱其有接到斗六市公所所打通知其領取標單等文件之電話云云，然其對該通電話究係何人於何時所打，則稱不知道（見本院更二卷審卷第一四三頁）。且據同案被告王賀東於原審訊問時已明確供稱未接獲斗六市公所通知領取本件工程標單之電話（原審卷第八七頁反面），與其妻甲○○○所述顯不相合。況乎依卷附斗六市公所工務課工程發包承辦案件登記簿影本所示，自八十四年十一月三十日起至八十五年三月十二日止，宏文土木參與該市公所發包工程之比價案件即有三件，陞鑫土木則除本件工程外，又於八十四年十二月間參與斗六市公所發包之排水溝工程比價（見偵卷三第十四頁至第十六頁）。準此以觀，庚○○、丙○○、甲○○○上開所證各情亦難確認係指本件工程通知比價時之狀況，均不足資為有利於被告己○○、戊○○認定之證據。
六、依據前述各情，被告己○○與戊○○既係於同年二月十六日在被告己○○核訂工程底價為後，至同年二月二十六日被告乙○○取得函稿前之某日，謀議商定由「宏文土木」承作本件工程，則渠等對於安排「宏文土木」之鄧鳳文以「假比價、真圍標」之方式，參與本件招標工程之比價內情，自應知悉甚稔。而同案被告鄧鳳文於調查站詢問時固供稱：我承攬上述工程得標金額三百三十萬元，乃經我本身所核算，非乙○○或公所相關人員透漏底價給我」（詳偵字第一九四八號卷第二七頁），繼在本院上訴審及更審供稱：我依押標金三十五萬元，一般是一成，則總價額約三百五十萬元，我扣除設計費才寫三百三十萬元（詳上訴卷二第六四頁、更二卷第一０八頁），據其所述，「宏文土木」以與底價相同之三百三十萬元價額得標，似屬巧合，且依常情，為免啟人疑竇，遭發覺官商勾結之情事，似不致愚至以與底價相同之價額投標。然比價競標廠商基於儘可能獲利前提，估算可能底價，進而決定投標價格，核其考量因素多端，或為經濟景氣、施作能力、成本控管等要項，因人而異，縱秉諸實作經驗並參考業界行情及歷史工程單價等資料，倘鄧鳳文未曾事先得知底價，逕依其計算決定「宏文土木」及另二家陪標廠商之投標總價參與投標，開標結果至少有下述多種可能：①三家廠商投標價均低於底價，由「宏文土木」以相對最低價得標；②三家廠商投標價均高於底價，「宏文土木」雖為相對最低價，仍遭廢標；③二家廠商（含一家陪標廠商在內）投標價均低於底價，另一陪標廠商投標價高於底價，由「宏文土木」以相對最低價得標；④僅「宏文土木」一家廠商投標價低於底價，其餘陪標廠商投標價均高於底價，由「宏文土木」當然得標。而本件「宏文土木」以工程底價「參佰參拾萬元正」得標，另陪標之「富繼土木、「陞鑫土木」則分別以高於底價之「參佰參拾參萬元」、「參佰參拾肆萬元」落標，非屬上述可能情形之任何一種，僅單純依憑本身之計算而能以如此精確之投標金額得標之可能性，未免過於巧合，若謂鄧鳳文事先對於底價之概數毫無所悉，顯難置信。再者，被告己○○與戊○○既已事先安排「宏文土木」之鄧鳳文以「假比價、真圍標」之方式，參與本件招標工程之比價，倘未事先洩漏工程底價之概數予鄧鳳文知悉，任令其逕自計算決定「宏文土木」及另二家陪標廠商之投標金額，難保不會發生上述②三家廠商投標價均高於底價，「宏文土木」雖為相對最低價，仍遭廢標之情況。此外本件斗六市文明橋興建工程，係採比價招標作業方式，原則上雖即已設定得標者不出被告己○○所指定特定三家廠商，而該等特定廠商由鄧鳳文主導，復已聯合加以圍標，然為避免三家比價廠商出標價格俱高於底價而廢標，導致重新公告招標考量，兼顧儘可能提高得標廠商獲利空間之目的，故被告己○○、戊○○二人為使鄧鳳文順利得標承作本件工程，自有洩露核定底價概數之動機與必要。又本件工程招標作業，知悉底價者，除擔任市長之被告己○○外，即被告戊○○而已，此觀卷附「斗六市公所工程底價單」上僅有渠等二人核章即明（見聲字第三七二號卷第十二頁），惟被告己○○、戊○○究竟如何將應保密核定底價洩露予鄧鳳文知悉之過程，雖因被告己○○、戊○○及鄧鳳文均否認該事實而無從確知，然依前述情節推斷，鄧鳳文之所以逕以工程底價「參佰參拾萬元正」投標，無非係操作失當所致，蓋其此前雖經被告己○○、戊○○二人告知將得承作本件工程，並獲悉底價之概數，僅因被告己○○於八十五年二月十六日批示參加比價廠商時，不慎未依事前謀議，誤批參加比價者為「振合營造」、「振源營造」、「景翔土木」等三家廠商，嗣於同年月二十六日上午經被告戊○○發覺提醒，因距同年月二十八日開標日期僅二日，時程緊迫，乃隨意以修正液塗抹更改為「宏文土木」等三家廠商，並由渠等自行將上情通知鄧鳳文，並囑其儘速前來公所領取標單等投標文件，鄧鳳文突然間接獲上開通知，為趕辦陪標廠商之相關投標文件並籌措三家廠商之押標金共一百五十萬元，復為確保順利得標，倉促間不及細思，而逕依此前所獲知之工程底價概數，分別寫就「參佰參拾萬元正」、「參佰參拾參萬元」、「參佰參拾肆萬元」等三家廠商之投標單付郵，以致發生與工程底價「參佰參拾萬元正」得標之情況，固為被告己○○、戊○○乃至鄧鳳文始料未及（鄧鳳文僅獲告知底價大概金額若干，並不確知底價即為參佰參拾萬元），然此結果之發生亦非純屬巧合，應堪認定。是被告己○○、戊○○均辯稱未曾洩露底價云云，均無足採信。
七、本件文明橋興建工程，採行邀請二家以上特定廠商比價作業方式，相較於以公告方式邀請不特定廠商投標公開招標，競爭程度雖較和緩，乃限制性招標之型態，係基於特殊情事而為法秩序所容許之限制競爭。然既為複數廠商間比價，並設有不得逾底價條件，本質上仍屬商業競爭，自應符合法體系所建構自由競爭與公平競爭之秩序，由廠商以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會，此觀諸公平交易法及當時有效機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例或其後制訂政府採購法等，均朝自由公平競爭方向建構與規制，鼓勵有助於提昇效能之自由競爭，禁止反效能之不當限制競爭（例如聯合圍標）；維持合理公平之競爭環境，禁止以詐術，或相較於其他競爭者立基點不平等之獲悉底價之不正競爭即明。再者，政府機關辦理公共工程營繕招標設定底價，復要求對之應加以保密不得洩露，藉由廠商間相當程度之自由競爭，於達成相同工程品質之條件下，具有撙節國庫支出，並維持公平交易秩序之作用。故而，行為人某種行為態樣是否該當於違反保密義務而洩露底價，應從實質認定，判斷標準在於，凡刻意違反自由公平競爭秩序，而破壞撙節國庫支出作用者均屬之，縱於預算額度內亦然。而所謂核定底價固為一明確數額，然洩露底價行為方法態樣多端，非必將確切底價，精確透露於外始屬之。換言之，直接告以明確數額者固洩露底價，僅以概略底價相告，由廠商參照辦理投標者亦屬之。本件己○○、戊○○既係於事前將工程底價概數洩露予鄧鳳文知悉，俾使其順利得標，縱所洩漏者非一明確數額，亦無礙被告己○○、戊○○二人洩露工程底價事實之認定。
參、按公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件無論是否主管事務，均不得洩漏，為公務員服務法第四條第一項所明定。又斗六市公所辦理本件文明橋興建工程招標，依當時有效機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十七條前段設有標價守密規定「開標及比價前，對於預估底價及各商號所投標價，應嚴守秘密」。而該等標價秘密意旨，復為後設政府採購法所承襲，於第三十四條第一、二、三項設有「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限；機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料；底價於開標後至決標前，仍應保密，決標後除有特殊情形外，應予公開。但機關依實際需要，得於招標文件中公告底價」之規定。本件被告己○○時任雲林縣斗六市市長，依據臺灣省各縣市實施地方自治綱要第三十六條及臺灣省鄉鎮縣轄市公所組織規程準則第二條等規定，其綜理該市政務並指揮監督所屬機關及員工，辦理該市自治事項及執行上級政府委辦事項，被告戊○○係該市公所技士，主管該市工程興建發包業務，均為依據法令從事公務人員，渠等因職務緣由知悉營繕工程招標底價竟加以洩露，渠等有洩露國防以外應秘密消息之事實。綜上所述，被告己○○、戊○○二人洩露國防以外應秘密消息犯行，事證明確，堪以認定。
肆、核被告己○○、戊○○二人上開所為，均係犯刑法第一百三十二條第一項故意洩露國防以外秘密罪。公訴意旨認渠等所為係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款，刑法第三百三十九條第一項及修正前公平交易法第十四條、第三十五條等罪（均另詳後述），而就上開刑法第一百三十二條第一項條文漏未載明，尚有未洽，且告己○○、戊○○之犯罪手法，既係以「假比價、真圍標」之方式，將核定底價新台幣（下同）三百三十萬元之「雲林縣斗六市北環溪文明橋興建工程」交由「宏文土木」負責人鄧鳳文承包，為確保其得經由該工程通訊比價招標作業程序順利得標，乃將公務上知悉應守秘招標底價故意洩漏予鄧鳳文之事實，與起訴書所載「假比價、真圍標」之圖利罪之構成要件事實間，有目的手段之牽連關係，於社會事實關係上要屬同一事實，且公訴人於起訴書之犯罪事實欄中已敘該工程開標結果，由「宏文土木」負責人鄧鳳文以總價三百三十萬元得標，與核定底價三百三十萬元完全相符之事實，本院自得逕行變更起訴法條而予論究。被告二人就洩漏工程底價之犯行，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。本件被告二人行為後，刑法第二十八條關於「實施」之文字雖已修正為「實行，惟此僅為杜爭議，而確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯之概念，對於共同正犯之處罰規定之規定並無不同，是刑法關於共同正犯之處罰規定於新法並無較有利之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，應逕行適用被告二人行為時之法律規定，即應適用修正前刑法第二十八條之規定論處。又被告二人犯後，中華民國九十六年罪犯減刑條例，於九十六年七月四日制訂公布，並於同年七月十六日施行生效，因被告二人犯罪時間，係在九十六年四月廿四日前，且渠等所犯之罪，不在該條例第三條所列舉不予減刑之列，合於同條例第二條第一項之刑條件，應就渠等二人宣告刑，依法減刑。
伍、原判決以被告己○○、戊○○二人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：原判決就被告己○○、戊○○上開所為故意洩露國防以外秘密罪之犯行，未予認定，另認渠等與同案被告乙○○所為係共犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪，並以渠等所為違反公平交易法第十四條不得為聯合行為之規定，而共犯同法第三十五條之罪，均有未洽（均另詳後述）。被告己○○、戊○○二人上訴意旨，否認有洩露底價犯行，依前所述，固無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告己○○、戊○○部分撤銷改判之。爰審酌被告己○○身為地方政府行政首長，主管暨執行公共工程營繕招標事務，被告戊○○係市公所技士，主管工程興建發包業務，渠等竟串同循私舞弊洩露底價，有辱官箴，及同案被告鄧鳳文並未因承攬本件工程，而獲有必要費用及合理利潤以外之不法利益（另詳後述）等一切情狀，對被告己○○量處有期徒刑一年，對被告戊○○量處有期徒刑十月，以資懲儆。又被告二人上開所宣告之刑，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項及第三條第一項減刑條件，爰依同條例第二條第一項第三款規定，各減其宣告刑二分之一，被告己○○減為有期徒刑六月，被告戊○○減為有期徒刑五月，並依同條例第九條規定，均諭知所處徒刑如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元，折算一日之標準。末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。而行為人於犯罪時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」。被告二人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條規定，經折算為新台幣後，應以新台幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則本件應依修正後刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準，附此敘明。
丙、關於被告三人被訴違反公平交易法、圖利及詐欺取財部分：
壹、公訴意旨另以：被告己○○係雲林縣斗六市市長，主管該市工程興建業務，上訴人即被告戊○○係該市公所技士，上訴人即被告乙○○係該市公所工務課技工，二人均主管該市工程興建發包之承辦業務，均係依據法令從事公務之人員。緣斗六市公所於八十五年二月間，辦理「雲林縣斗六市北環溪文明橋興建工程」通訊比價招標作業，由被告己○○核定底價為三百三十萬元，被告己○○、戊○○、乙○○三人即基於共同圖利之犯意聯絡，由被告己○○允由「宏文土木」負責人鄧鳳文承包，並由該工程之業務承辦人被告戊○○負責辦理，俟被告乙○○於同年二月二十六日上午，在斗六市公所工務課接獲經由工務課長周振德所轉交，由被告己○○所批示指定由「振合營造」、「振源營造」、「景翔土木」等三家參與通訊比價之通知函稿後，即持向工程承辦人被告戊○○請示開標日期需否更改，以製作工程空白標單及通知函，被告戊○○見其上所指定之三家廠商，與被告己○○原所告知之廠商未合，隨即前往市長室向被告己○○報告，並由被告己○○以立可白將原批示之「振合、振源營造、景翔土木」等三家廠商塗抹後，更改為「宏文土木」、「富繼土木」、「陞鑫土木」等三家廠商，再由被告戊○○將函稿交予被告乙○○，並告訴被告乙○○：「鳳文要做，等一下他會來拿標單」等語，被告乙○○取得該函稿後，明知該工程將由「宏文土木」承包，即未依一般發文程序將通知函、標單交由工務課之庚○○以正常發文程序發文，而依被告戊○○指示以電話通知鄧鳳文前來市公所領取通訊比價通知函及標單，鄧鳳文接獲通知後，即向知情之「富繼土木」之負責人凃文昌、「陞鑫土木」負責人王賀東二人，借得該另二家土木包工業印章及負責人之印章後，於同日上午十一時許，前往斗六市公所，被告乙○○即將「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等三家土木包工業之通訊比價通知函及標單全數交由鄧鳳文，並向鄧鳳文收取六百元之工程圖說及文件工本費，鄧鳳文返回住處後，即囑由伊妻李雲櫻依伊原於標單上以鉛筆所書寫之字跡填載投標金額、廠商相關資料，並由李雲櫻籌得「宏文土木」等三家廠商共計一百零五萬元押標金後，前往斗六市永安郵局郵寄三家廠商參與通訊比價之標單至斗六市公所以辦理假比價。嗣於八十五年二月二十八日上午十時三十分許，由該公所之工務課課長周振德負責審標，主計室主任許淑英負責監標，被告戊○○負責開標函及退還保證金，庚○○負責紀錄，當時僅李雲櫻一人到場，結果由「宏文土木」鄧鳳文得標，總價三百三十萬元，與核定底價三百三十萬元完全相符，開標結束後，被告戊○○即將未得標之「富繼土木」、「陞鑫土木」等二家廠商保證金退還李雲櫻領回，致使斗六市公所陷於錯誤，遂於八十五年三月一日與之簽訂定本件工程合約，被告己○○、戊○○、乙○○三人，計圖利廠商「宏文土木」三百三十萬元，因認被告己○○、戊○○、乙○○三人，均犯有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利，公平交易法第十四條、第三十五條違反事業不得為聯合行為，及刑法第三百三十九條第一項詐欺取財等罪嫌云云。
貳、被告三人被訴違反公平交易法部分：
一、按行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項從舊從輕原則予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論依行為時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘被告之行為，在行為時法律雖有處罰明文，但依裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，已無刑罰之規定時，則屬犯罪後法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二條第一項之適用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定諭知免訴之判決。
二、依據前揭有罪部分之所述，固足認本件同案被告鄧鳳文、凃文昌、王賀東三人有「假比價、真圍標」之聯合圍標之事實，惟按被告己○○、戊○○、乙○○、及上開同案被告行為後，公平交易法第三十五條，業於八十八年間修正，於同年二月三日經總統以華總㈠義字第0000000000令公布，並已於000年0月0日生效，而依修正後之公平交易法第三十五條第一項之規定：「違反第十四條規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為、或未採取必要更正措失、或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金」，依新法規定，適用該條科刑前，限制應先由中央主管機關命該等事業限期停止、改正其行為、或採取必要之更正措施未果時，始得依該條科罰。是依新法第三十五條第一項之規定，事業間雖有聯合行為，然亦不得逕依該法科刑，須先由中央主管機關發令禁止無效後，始有該條科刑之適用，而本案係發生於新法適用前，當時雖經調查站查知被告等人有進行圍標之跡象，但舊法並無所謂先由中央主管機關發令禁止之規定，是當時自亦無從依該修正條文進行所謂「行政前置」作業之可能，而該工程業於八十五年間完工、亦無通知中央主管機關補發令禁止之必要，自與新法規定之要件未合。
三、被告等人之行為，在行為時法律雖有處罰明文，但依裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，法律已廢止其刑罰，從而縱認本案公訴人指訴被告己○○、戊○○、乙○○等人，有共同聯合圍標之情事屬實，亦因渠等犯罪後法律已廢止其刑罰之規定，自應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定諭知免訴之判決。惟依起訴書所載被告己○○、戊○○二人此部分之犯罪事實，與渠等二人前揭有罪部分（故意洩露國防以外秘密罪）有修正前刑法第五十五條所規定目的手段之牽連關係，屬裁判上一罪，故就被告己○○、戊○○二人此部分被訴犯行，不另為免訴之諭知，僅就被告乙○○此部分被訴犯行為免訴之諭知。
參、關於被告三人被訴圖利部分：
一、按刑事訴訟之被告，基於刑事訴訟法第一百五十四條所揭證據裁判主義精神，對於不利於己事證，若已提出合乎生活經驗法則、論理法則之質疑，除非另有足以補強起訴事實積極證據，否則即應本於罪疑唯輕法則，而為有利被告認定。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按認定不利於被告事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告認定，更不必有何有利證據；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪認定（最高法院三十年上字八一六號、二十九年上三一○五號、七十六年台上四九八六號判例參照）。再按刑事訴訟法第一百六十一條，已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法。因此檢察官對於起訴犯罪事實，應負提出證據及說服實質舉證責任。倘其所提出證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決諭知（最高法院九十二年台上二十八號判例參照）。
二、本件工程原由被告己○○批示由「振合營造」、「振源營造」、「景翔土木」參加比價，惟被告己○○、戊○○此前已謀議決定由宏文土木承作，並要求鄧鳳文提供二家陪標廠商進行「假比價、真圍標」，被告己○○嗣依被告戊○○之提醒，更改原批函稿上之廠商名稱，再交付被告己○○轉交被告乙○○辦理，被告乙○○竟違反規定，依照被告戊○○之圖利犯意，僅通知「宏文土木」一家，復將三家廠商標單出售予鄧鳳文一人，顯然已違反機關營繕工程購置定製變賣財物稽察條例所定公開比價程序，被告戊○○主持開標程序，明知「假比價、真圍標」之情事，本應依同條例第十九條規定應宣布廢標，卻仍任令宏文土木得標，被告己○○進而本於市長之職權，就其主管工程興建業務，代表斗六市公所與鄧鳳文訂定本件工程合約，均有如前述，渠等之客觀行為顯然違反法令，而有圖利鄧鳳文之主觀犯意，固均堪認定。
三、惟按工程預算書編列發包工作費內包商利潤，約為發包工作費扣除包商管理費用及加值營業稅後金額。然廠商承攬工程所能獲得利潤需視其工程材料取得成本、施工管理、機具調度、工人素質、天候因素及其他突發事件排除能力等條件而定。故而，廠商承攬工程所能獲得利潤，需視前開所述種種多變因素而定，顯難有一定比例或固定成數利潤可資掌握。且投標工程本應有一定利潤存在，此為眾所周知情事，故不論本件文明橋興建工程係由同案被告鄧鳳文或其他包商承作，依據常情，皆能獲有一定利潤，是自不能謂本件工程內定交鄧鳳文承作，即係圖利鄧鳳文，交予他人承作即非圖利他人，本件固係以虛偽比價方式，而由鄧鳳文得標承作，則有無圖利鄧鳳文，自應以本件工程施作品質與其所獲得利潤相較結果，是否顯不相當，以為論斷依據。經查，本件工程標的文明橋前經本院更二審囑託台灣省土木技師公會鑑定結果：其構造（裸露部分）長度尺寸與竣工圖相符，原設計圖說數量較合約數量增加者有結構模板、乙種模板、原有路面耙裂及ψ2.5"ＰＶＣ透水管，其餘設計數量與合約數量相符；興建成本（包括材料費、運費及工資等）總金額為三百四十八萬八千零一十四元（包商利潤以8%計算為二十四萬六千零六十八元），並認工程之設計施工品質經八十八年九月二十一日凌晨發生芮氏七點三規模地震之嚴格考驗，應屬合格之橋樑工程，有該公會出具之「興建成本建定報告書」在卷可稽（外放）。尚難認鄧鳳文所獲得利潤與一般工程依常情施作利得，有何顯著差異情況，且難認鄧鳳文就本件工程施作品質，與其所獲得利潤顯不相當。而鄧鳳文得標承作本件工程，其因而取得本件工程價款，於扣除系爭工程施作必要費用及合理利潤後，如有剩餘利潤，始可認係不法利益。而依前述鑑定結果，興建成本（包括材料費、運費及工資等）總金額為三百四十八萬八千零一十四元，其中並含以8%計算之包商利潤二十四萬六千零六十八元，倘扣除包商利潤，其成本應為三百二十四萬一千九百四十六元，以工程款三百三十萬元計算，其利潤僅為五萬八千零五十四元，不及工程款之百分之二，以此觀之，亦顯難認其超出合理利潤之範圍。鄧鳳文承作本件工程，於扣除施作工程必要費用後，所得利潤，依卷存證據資料，既未能證明鄧鳳文所獲得利潤，超出合理利潤範圍，而於扣除成本及上開合理利潤後，無從認定尚有不法利益存在，自應為有利被告認定。
四、末按圖利罪依修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款規定圖利罪，採結果犯，即使利用不正程序取得利益，仍須以所獲得利益，係在必要費用及合理利潤以外部分，始該當圖利罪構成要件。本件公訴人既未能舉證證明鄧鳳文得標承作本件工程所取得之工程款，獲有不法利益，則被告己○○、戊○○、乙○○所為，與修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件，尚屬有間，自不得逕以該罪相繩，依法應為無罪判決之諭知。然依起訴書所載被告己○○、楊寬二人此部分之犯罪事實，與渠等二人前揭有罪部分（故意洩露國防以外秘密罪）有修正前刑法第五十五條所規定目的手段之牽連關係，屬裁判上一罪，故就被告己○○、戊○○二人此部分被訴犯行，不另為無罪之諭知，僅就被告乙○○此部分被訴犯行為無罪之諭知。
肆、關於被告三人被訴詐欺取財部分：按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。承前所述，依據鑑定結果，同案被告鄧鳳文得標承作本件工程，其因而取得本件工程價款，於扣除系爭工程施作必要費用及合理利潤後，並無剩餘利潤可資認定屬不法利益。而依卷存證據資料，既未能證明鄧鳳文所獲得利潤，超出合理利潤範圍，且於扣除成本及上開合理利潤後，無從認定尚有不法利益存在，自無從推斷被告己○○、戊○○、乙○○等人於行為之初，即有為鄧鳳文不法所有之意圖，則被告己○○、戊○○、乙○○所為，與上開詐欺取財罪之構成要件，亦有不合，亦不得以該罪相繩，依法應為無罪判決之諭知。然依起訴書所載被告己○○、戊○○二人此部分之犯罪事實，與渠等二人前揭有罪部分（故意洩露國防以外秘密罪）有修正前刑法第五十五條所規定目的手段之牽連關係，屬裁判上一罪，故就被告己○○、戊○○二人此部分被訴犯行，不另為無罪之諭知，僅就被告乙○○此部分被訴犯行為無罪之諭知。
伍、綜據上述，足認被告己○○、戊○○、乙○○三人所辯並無圖利及詐欺犯行，尚堪採信，此外復查無其他積極確切之證據，足認渠等三人確有公訴意旨所指之犯行，原審疏未詳予審認，遽對渠等三人論罪科刑，自有未合。被告己○○、戊○○、乙○○三人上訴意旨，均否認有上開犯行，分別指摘原審此部分不當，均為有理由，除被告己○○、戊○○二人因犯公務員洩漏國防以外秘密罪，業經本院將原判決關於其二人部分撤銷改判，有如前述外，就被告乙○○部分，自應由本院將原判決該部分予以撤銷。並就被告乙○○被訴違反公平交易法部分，諭知免訴之判決，其餘被訴部分則均諭知無罪之判決。至於被告己○○、戊○○二人被訴違反公平交易法、圖利及詐欺取財等罪部分，因依起訴書所載被告己○○、戊○○二人各該部分之犯罪事實，與渠等二人前揭有罪部分（故意洩露國防以外秘密罪），均有修正前刑法第五十五條所規定目的手段之牽連關係，屬裁判上一罪，故就被告己○○、戊○○二人上開被訴犯行，均不另為免訴及無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，第三百零一條第一項、第三百零二條第四款，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條（修正前）、第一百三十二條第一項、第四十一條第一項前段（修正前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項、第九條，廢止前罰金罰鍰提高標準例第二條前段，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 曾文欣法 官 杭起鶴以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 魏安里中 華 民 國 96 年 9 月 6 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第一百三十二條第一項：
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。