臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度重上更(四)字第201號上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第三六八號中華民國九十年六月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵緝字第一二七號），提起上訴，經判決後由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為台南縣新營市上將砂石行之負責人，該砂石行於民國八十六年二月間，向台南縣政府申請台南縣○○鄉○○○段一五四四之三六二地號之山坡地保育區面積二‧三０公頃之土石採取權，經核准後，明知依水土保持法、土石採取規則、露天採礦規則、水土保持技術規範，以及上開採土場申請許可之土石採取計劃書、水土保持計劃書上，應在核可範圍內採取，採取土石時須由上往下採階梯式開採，並應嚴格控制，於採土邊界預留一定距離，保留階梯式之邊坡，單一採掘面之高度應在十公尺以下，坡度在六十五度以下，於邊坡之垂直高度不得超過五公尺、平台寬度不得少於一‧五公公尺，並應設置截水道，並作好植被，同時於開採前應設置合乎規格之沈沙池與滯洪池等水土保持管理及維護設施，以避免開採時及開採後之水土流失。詎乙○○卻於採取經核准面積之土石時，為獲得較多土石及節省成本，超越核准區域開採，其開採面積竟達九‧０三三二公頃，越界部分尚包括同地段一五四四之一０八及一一０之國有土地，且破壞應保留作為水土保持維護設施之階梯式邊坡。又未依照規定及核定土石採取計劃、水土保持計劃之設計，任意採取，並削挖附近山丘，留下高達九至十三公尺之陡峭山壁，於面臨山溝之開採部分未作任何水土保持設施，亦未作植被護坡、截水道、滯洪池、沈砂池等設施，開採區域內之泥土經天雨沖蝕，致生水土流失，經台南縣政府告發，由台灣台南地方法院檢察署檢察官會同台南市調查站調查而查獲。因認被告未依核定之水土保持計劃採取土石，致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施，涉犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項、水土保持法第三十三條第三項罪嫌，其未經申請許可在國有土地上採取土石，涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項、水土保持法第三十二條第一項罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又「按認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，致無從為有罪之確信，即應為無罪之判決。」此經最高法院著有七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。亦即，只要對於被告有罪一事，有合理的懷疑，則對於被告犯罪嫌疑即未達於有罪判決之確信程度，在無罪推定原則之下，被告即應被判無罪。
三、公訴人認被告乙○○涉有上開山坡地保育利用條例及水土保持法等罪嫌，無非係以有告發人台南縣政府八十八年七月二十日88府農保字第127739號告發函、鹽水地政事務所之土地複丈成果圖、土地登記簿謄本、上開土場之土石採取計劃書與水土保持計劃書之部分內容影本，以及柳營鄉公所提供之被告之砂石行開採土石之照片十一張附卷可稽，並經台灣台南地方法院檢察署檢察官於八十八年九月二十八日會同台南市調查站、台南縣政府水土保持課、柳營鄉公所、鹽水地政事務所等至現場勘驗明確，有勘驗筆錄及錄影帶一捲附卷可稽，為其論斷依據。訊據被告則堅決否認有違反山坡地保育利用條例及水土保持法等犯行，辯稱：沒有超挖，且事後已作好水土保持等語。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，經本院於審理時提示被告，經表示均無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。證人甲○○於本院更三審審理時雖到庭證稱：「被告開挖之後，我父親與姊姊確曾將被告開挖之土地及周邊土地（即一五四四之三六二地號土地東西兩側部分及同段一五四四之三八地號土地），以推土機、怪手將地整平。」等語（見更三卷第一二七至一二九頁），惟陳稱：「整地是我父親去現場，我父親已去世了。」，於本院又稱：「八十六年二月間我在新營的台灣紙廠工作，每天上、下班，系爭土地整地時我沒有來過，我是聽到我父親說的。」等語（見本院卷第47頁反面）。則證人甲○○所言，非其親身經歷，乃傳聞證據，應予排除。
五、被訴違反水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項（前段）、山坡地保育利用條例第三十五條第三項（前段）等犯行部分，經查：
㈠本案被告申請開挖之台南縣○○鄉○○○段一五四四之三六
二地號山坡地保育區土地，面積為八０四九二平方公尺，該筆地號土地西側、南側以及東南側依序毗鄰同段一五四四之一０八、一五四四之三八、一五四四之一０九、一五四四之四八地號等五筆土地，而一五四四之一一０地號土地則坐落於一五四四之三六二地號土地內之東南區域，其南側緊鄰同段一五四四之四八第號土地，此有台南縣鹽水地政事務所測量員依據檢察官於八十八年九月二十八日現場勘驗時囑託測繪之地籍圖謄本在卷可稽（見八十八年度營他字第七三號卷第三三頁）。而被告申請開採之區域（面積二‧三０公頃），位於一五四四之三六二地號土地中段區域（即上開地籍圖謄本紅色虛線部分），然實際經挖掘之區域則包括該一五四四之三六二地號土地東西兩側部分，以及自西而至東南毗鄰之同段一五四四之一０八、一五四四之三八、一五四四之一０九、一五四四之四八地號等五筆土地之部分區域，暨一五四四之一一０地號土地全部，（即上述地籍圖謄本Ａ紅色實線區域）面積共計六．四一六八公頃，與被告申請開挖之面積二‧三０公頃，確有極大之差異，被告辯稱未超挖應非可採。（如附圖Ｂ部分尚難認定為被告所挖，如㈡所述）。
㈡被告辯稱是鄰地所有人自行整地所造成，惟查：證人丙○○
於證人丙○○於更三審證稱：「我有去整地，我請怪手把高的地方整平，我整地完之後，我的地還是比較高，隔壁的地比較低」、「（問：土地整平之後，是否還有人去開挖？）沒有」、「（問：以前是否有人去開挖？）沒有，因為我怕我的地會下陷，整地是我自己去整的」、「以前我與隔壁地主的地像兩座山，高度差距比較大，現在我剷平之後，高度的差距比較小一點」（見更三審卷第一二九頁、第一三０頁）；就其整地之時間、範圍均未能為明確之證述，又丙○○於更三審均明確證稱：「（問：與隔壁地主有無明顯的界標？）我們的地比較高」，證人丙○○於本院證稱：「我的土地在系爭土地南邊，現有養雞場，被告開挖前，我的地比系爭土地低，挖完後我的地比他的地高。」，「我有找挖土機來整地，因有的地方凹凸不平，所以才雇工整理，把高土方推平，推平以後就是目前狀況。」（見本院卷第48頁），而依檢察官會同地政事務所人員測量結果，點號57至點號58高程差9.6公尺，點號60至點號59高程差13.50公尺，有鹽水地政事務所88年11月1日測量圖在偵卷33頁可稽，本院勘驗現場，亦看到丙○○在自己土地上經營養雞場，有整排房舍，其土地與被告開採之0000-000號土地間有相當大之落可差，該處又接近點號57、點號58、點號60（即如附圖Ａ、Ｂ交界），可認定測量圖北邊Ａ部分，應為被告超挖，Ｂ部分大部分坐落在1544-48號土地應為丙○○為經營養雞場而挖掘，而Ａ部分亦超過被告核准面積，故被告應有超挖。且0000-
000、0000-000號土地均在Ａ部分，故應非丙○○所挖。而1544-36號共有人並未挖掘土地，其被被告超挖之土地在東南側，有測量圖可憑，故0000-000號國有地雖在1544-36號土地北邊，亦應非1544-36號土地所有人整地所挖。被告辯稱是鄰地所有人整地而超挖到國有地云云，應非事實，而不可採。
㈢惟按：水土保持法第三十二條第一項規定「在公有或私人山
坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。」同法第三十三條第一項第二款、第三項前段規定「有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：二違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；……」另按山坡地保育利用條例第三十五條第一項、第三項前段規定「有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰︰一依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者。二違反第二十五條第一項規定，未在期限內改正者。第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；……」。綜上規定，足見水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項前段，及山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段，均以「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為其要件，係屬實害犯，而非危險犯。又所謂「水土保持之處理與維護設施」之定義，水土保持法第三條第一款規定為「係指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施。」㈣查證人即台南縣政府農業局水土保持課技士沈正雄於本院更
一審證稱：「（當初台南縣政府如何蒐證認定被告在上開果毅後段土地嚴重超挖，『致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施』，而移送被告違反水土保持法的罪名？）當初是我們縣政府召開山坡地檢討業務所決定的，現場不是我去蒐證的，可能這個土石採取場超挖比較嚴重，當時怎麼移送的我不清楚。（根據你們的資料，現場有無產生水土流失的現象？）只有發現超挖的現象，沒有看到有水土流失的情形。（有無毀損水土保持之處理及維護設施的情形？）所謂水土保持之處理及維護設施，就是擋土牆、排水溝、草溝等，也就是有關排水、護坡等設施，當時現場有無這些設施我不清楚，根據檔案資料，因為沒有相片看不出來是否有這些設備。」等語；於本院則稱：「被告當時就有作階段性土坡。」，「○○○鄉○○○段○○○○○○○○號五筆地號土石採取後整建防災計劃於91年8月23日作完工檢查。」（見本院卷第67頁），台南縣政府函本院稱：「旨揭案件因未依核定計畫實施（超挖），違反土石採取法及水土保持法之規定，故本府依規定予以撤銷及處分（罰款三十萬元，已繳及限期改正），業者亦依規定完成限期改正之處分，並經本府會同承辦監造技師檢查通過在案。又經貴院於94年10月間函請高雄市水土保持技師公會現場鑑定結果亦認「目前由其地形、地勢及現有植生覆蓋情形研判，不致有水土流失之情形。」，有該府96年7月12日府農保字第0960151255號函在本院卷第71頁可憑。
㈤另證人即柳營鄉公所課長王誠慶於本院更二審證稱：「（果
毅後段一五四四之三六二號土地是在你們柳營鄉，當時你在鄉公所有無負責這件案子？）這件案子是縣政府主辦的，我們鄉公所協辦，當時縣政府到現場會勘時，有通知鄉公所到現場會勘，主辦人員不是我，我是課長，縣政府要會勘時我有到現場。（檢察官於八十八年九月二十八日到現場勘驗，你有到場？）是的。（卷附相片是否你們勘驗當時提供給檢察官的？）是的，我們先前查報時拍的，與縣政府要取締時通知我們到現場會勘時拍的照片不同時間。（卷附相片日期是八十八年三月三十日，這是在縣政府要取締時通知你們到現場會勘時之前或是之後拍的？）是在取締會勘之前，縣政府要我們隨時查報現場有無違法情形那時候拍的。（卷附照片是否你去拍的？）是的。（你在現場拍照時，有無看到擋土牆、護坡、排水溝、草溝等水土保持的相關設施？）沒有留意到。（有無看到水土流失的情形？）沒有看到。」等語。次查，且由前述柳營鄉公所提供之被告之砂石行開採土石之照片十一張觀之及檢察官、原審法院親至現埸勘驗結果，該些照片僅顯現現場採取砂石及開採後土石裸露之情形，無法判別確有「致生水土流失」之實害結果。
㈥勘驗筆錄亦未載及現場已有「致生水土流失」之實害情事：
⑴檢察官勘驗筆錄係記載「一、沿東南路口進入土場，東南、東北、西北、西南沿土場及鄰近地表裸露明顯有開挖痕跡的區域，指示鹽水地政所測量範圍。二、沿西南、東南、東北土場都面臨山溝，未做防止水土流失之措施，西側與道路接壤，西北側有二、三處土丘被削平成峭壁，西北到西南的山頭部分被剷平，西南側有做邊坡，沒有截水道，西北側無邊坡。業主稱山頭平台部分是地主整地所剷平。指示鹽水地政所測量挖掘部分高度落差。」等情（見八十八年度營他字第七三號卷第二八頁背面）；⑵原審勘驗筆錄僅記載被告及其選任辯護人辯解之內容（見原審卷第三七頁背面）。並未就致生水土流失一節加以調查。
㈦又經本院更二審函請高雄水土保持技師公會現場鑑定結果亦
認「目前由其地形、地勢及現有植生覆蓋情形研判，不致有水土流失之情形」等情，並有高雄水土保持技師公會於九十四年十月五日函附本院更二審卷足稽，因此本院認為被告所為尚無「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之證據足資證明。
㈧綜上，足見被告在台南縣○○鄉○○○段一五四四─三六二
號之山坡地保育區（參見台南縣政府九十三年十二月十日府農保字第○九三○二三八○九六號函，附本院更一審卷第三九頁）採取土石之行為，並無確切證據足證有「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之結果，是被告上開此部份之所辯，尚堪採信。則其被訴違反水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項（前段）、山坡地保育利用條例第三十五條第三項（前段）等犯行部分，不能證明其犯罪，應為無罪之諭知。
六、被訴違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項犯行部分：㈠按山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定「違反第十條
規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。」又同條例第十條規定「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。」同條例第九條規定「在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰一宜農、牧地之經營或使用。二宜林地之經營、使用或採伐。三水庫或道路之修建或養護。四探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。五建築用地之開發。六公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。七墳墓用地之開發或經營。八廢棄物之處理。九其他山坡地之開發或利用。」足見山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，不以「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之結果為犯罪之構成要件。
㈡查被告迭於原審及本院歷審均辯稱：關於超挖台南縣○○鄉
○○○段一五四四之一○八號、一五四四之一一○號國有地部分，該兩筆土地與伊所申請之同段一五四四之三六二號土地相距甚遠，中間有甲○○、丙○○之土地相隔，其二人曾到庭證稱渠等有整平其所有之土地，自有誤挖相鄰上開國有地之可能，應非被告所超挖云云。經查：證人甲○○之證言業經排除，證人丙○○迭於原審及本院前審及本院固均供認有一筆土地與前述一五四四之一一○號國有土地相鄰，並曾將地整平，惟明確證稱：她僅將自己所有土地整平，並未超挖上揭國有土地等語，是被告所辯，係證人丙○○有誤挖相鄰上開國有地之可能，尚非可採。
㈢台南縣○○鄉○○○段一五四四之一○八號、一五四四之一
一○號兩筆國有地，前者屬山坡地保育區，後者屬特定農業區，有土地登記謄本附卷可稽（見八十八年度營他字第七三號卷第三八、四二頁），則被告縱有超挖到該筆一五四四之一一○號國有地，其行為亦不涉及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，至為灼然。又該筆一五四四之一○八號國有地，雖緊鄰同段一五四四之三六二號，但其距離被告在該一五四四之三六二號申請核准採取土石之範圍（即鹽水地政所於八十八年十一月一日所製現況實測圖所示紅色虛線部分，見八十八年度營他字第七三號卷第三三頁）甚遠，且被告超挖到該筆一五四四之一○八號國有地面積範圍，雖未據鹽水地政所實測計算出面積範圍，惟依上開現況實測圖所示，其僅佔被告超挖範圍（即在0000-000號土地上Ａ紅色實線扣除紅色虛線及道路所餘之部分）極小比例（詳如附圖），亦難認被告有「在公有山坡地內，擅自從事採取土石之開發」之故意，（則其自亦無竊占國有地之故意，自不待言）。㈣綜上，被告上開所辯無在台南縣○○鄉○○○段一五四四之
一○八號、一五四四之一一○號國有地部分開發之犯意及行為，應可採信。此外復無確切證據足證其有違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之犯行，則其被訴此犯行部分，亦不能證明其犯罪，同應為無罪之諭知。
七、發回意旨以：「台南縣○○鄉○○○段一五四四之一一０地號國有土地，屬特定農業區；惟檢察官指訴被告於上開特定農業區內，未經許可擅自採取土石等情，如若無誤，則被告於該特定農業區內擅自採取土石之行為，縱使與山坡地保育利用條例第三十四條第一項之構成要件不符，但上開行為，是否另涉及其他刑事罪名？若是，此罪名與起訴書記載之犯罪事實，其基本事實是否同一？法院可否變更法條予以裁判？仍待研求。」等語。公訴人亦因此主張被告另犯竊盜罪，與本件有想像競合之一罪關係等語。惟查：本件被告被訴之違反水土保持法等犯行，是尚不能證明其犯罪，則竊盜部分即與本件無想像競合之一罪關係，被告竊盜土方之事實雖經起訴書記載，公訴人未舉證證明被告挖取土方之數量，且0000-000號被挖部分僅道路東南側，0000-000號土地位於系爭土地東南側，二者面積均極微小，被告是否明知該其土地為國有地而故為竊盜土方，尚難證明，此部分被告犯罪亦屬不能證明。
八、綜上所述，本件查無確切證據足證被告有上開被訴之違反水土保持法等犯行，是尚不能證明其犯罪，原判決未詳加審究，遽予論罪科刑，尚有未合，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷，依法諭知被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典法 官 楊子莊以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 王全龍中 華 民 國 96 年 8 月 28 日