臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上更(一)字第247號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 郭正鵬 律師
薛西泉 律師邱國逢 律師被 告 甲○○選任辯護人 張賜龍 律師
陳靜娟 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1389號中華民國96年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第10388、12381號、94年度偵字第11555號），提起上訴，判決後，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物；乙○○處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年；甲○○處有期徒刑柒年，褫奪公權叁年。犯罪所得財物現金新台幣捌拾伍萬壹仟捌佰柒拾柒元，應予連帶追繳並發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應以其財產連帶抵償之。
事 實
一、乙○○、甲○○係警政署保安警察第二總隊第四大隊高雄分隊警員，於民國92年1至6月借調保護智慧財產權大隊（下稱保智大隊）第二分隊，負責違反智慧財產權案件之查緝及申辦檢舉獎金等工作，均係依法令從事公務之人員。
二、緣保智大隊第二分隊值班警員黃信山於92年4月17日接獲李姓檢舉人（真實姓名年籍等資料均詳卷，下稱李某）以電話稱：「臺南縣永康市某地區出入人員、車輛複雜，似有侵害著作權之情事」等語之檢舉電話。經黃信山呈報後，由保智大隊第二分隊分隊長許展宜批示交由乙○○承辦。乙○○接獲指派後，即以電話連絡李某，偕同甲○○於92年4月17日至同年月22日間某日夜間，在台南縣永康市○○路三皇三家簡餐店處相會，詢問李某所見違反著作權法之可疑事項，李某乃告知乙○○，其發現在台南縣永康市○○路○○號之七處，有一工廠人員進出複雜，形跡可疑，並告知其發現有一台喜美型式轎車進出該工廠，可能係供犯罪使用等資料，而製作檢舉筆錄（下稱第一次檢舉筆錄）。乙○○接獲前開資訊後，旋呈報上級，並由保智大隊第二分隊對前開地點展開偵查。嗣於92年4月22日夜間，乙○○、甲○○等保智大隊第二分隊警員於前開地點監視時，恰遇法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）調查員蔡正哲等人亦在該處查緝相關違反著作權法犯行，為避免兩單位之偵查作為相互衝突影響，乙○○、蔡正哲等人遂各自回報所屬單位。翌日保智大隊副隊長黃文超率領乙○○等人至台南縣調查站協調本案之偵查方向，雙方約定協力辦理本次案件，並因無線電頻率不同，故以階段分工方式進行合作。嗣於92年4月24日蔡正哲等人就前開工廠進行偵查時，發現該案嫌疑人蔡榮斌駕車在國道一號永康交流道處，與其他嫌疑犯所駕車輛會合，並進而追蹤前開車輛至蔡榮斌位於台中市○○路住處，因而知悉蔡榮斌等人所使用之箱型車車號為00－0000號與5Ｑ－1190號及蔡榮斌之住處。蔡正哲知悉前開資料後，旋通知乙○○等保智大隊警員至台中市地區接手跟監任務，並告知前揭車號及住處等資訊。乙○○接獲前開資訊後，即與甲○○轉告負責進行跟監任務之董志容。而董志容率領保智大隊警員於蔡榮斌位於台中地區住處進行跟監，並依據蔡榮斌所駕前揭車輛追蹤至彰化縣芳苑工業區，而查知蔡榮斌等人從事非法重製光碟工廠之確切位置，旋將查緝結果告知台南縣調站並報告上級。嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮台南縣調站與保智大隊，於92年4月30日分別至彰化縣芳苑鄉芳○○○區○區○路○號及永康市○○街○○○巷○○號、臺南縣永康市○○路85之7號等處搜索查獲。
三、詎乙○○、甲○○竟共同基於利用其職務上之機會詐取財物及行使公務員登載不實事項於職務上所載文書之犯意聯絡，明知檢舉人李某並未提供蔡榮斌等人所使用之前開車號00－0000號與車號00－0000號等廂型車，亦未提供製造盜版工廠在彰化地區等資訊，且前開違反著作權法案件係因台南縣調站與保智大隊共同查緝所查獲，竟於92年4月24日至同年7月28日間某日，以先前製作筆錄內容不充實，須再製作第二份詳細檢舉筆錄為由，由乙○○偕同甲○○再次約同檢舉人李某至台南縣永康市○○路三皇三家簡餐店處相會，並利用不知情之檢舉人李某，而於製作訊問筆錄時，在該訊問筆錄上，記載李某陳稱其在自行查勘時，曾發現犯罪嫌疑人使用之車號00－0000號之深藍色的廂型車及車號00－0000號銀色箱型車與車號00－0000號等車輛，且曾跟蹤前開車輛至彰化交流道等不實事項於其職務上所掌之公文書上，請檢舉人以化名陳國明具名並簽蓋手印（乙○○本身則恐他日事發而未於筆錄偵訊人員欄簽名；訊問地點偽填為保智大隊，訊問時間偽填為92年4月23日），製作檢舉筆錄（下稱第二次檢舉筆錄即卷附之檢舉筆錄）。乙○○嗣於92年7 月28日連同前開不實之檢舉筆錄投遞經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）而為行使，使智慧財產局認本案係本於檢舉人李某之檢舉而查獲，符合核發檢舉獎金標準，因而同意核發新台幣（下同）151萬4846元之檢舉獎金，並將該獎金先行匯入南港富康郵局帳戶（局號：0000000，帳號：0000000），再行匯入內政部警政署保安警察第五總隊（下稱保五總隊）所使用之臺灣土地銀行岡山分行帳戶（帳號：000000000000）內。
四、嗣於保五總隊第二大隊請乙○○轉知檢舉人李某前往領取扣除稅金後之檢舉獎金121萬1877元時，乙○○與甲○○於92年9月21日共同駕車至台南載同檢舉人李某前往高雄縣岡山鎮保五總隊領取前開獎金。而於檢舉人李某領取獎金後，由乙○○、甲○○再駕駛車輛，載檢舉人（乙○○駕駛、甲○○坐駕駛座旁、檢舉人坐後座）返回台南，於回家途中，乙○○、甲○○即基於共同詐取財物之犯意聯絡由乙○○向檢舉人李某佯稱：「前開獎金僅有36萬元係屬檢舉人李某所應得，其餘85萬1877元要留下。」等語，使檢舉人陷於錯誤，僅取走其中36萬元，其餘85萬1877元則均歸乙○○、甲○○取得。嗣因台南縣調查站察覺乙○○於本案代檢舉人李某申報之檢舉獎金有異，經追查後始悉上情。
五、案經法務部調查局台南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查被告乙○○於本院審理時對證人即檢舉人李某於台南縣調查站筆錄主張無證據能力，經查，證人於警詢及原審審理時先後為相同之陳述，故依上揭規定，證人調查站時之陳述對被告無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之其他證據方法（包括證人之證述及文書），經提示被告乙○○、甲○○及辯護人、檢察官等均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭說明，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成時之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、⑴訊據被告乙○○於偵審中固坦承為檢舉人李某製作訊問筆錄
，並將該份筆錄送交智慧財產局申報檢舉獎金等情，惟矢口否認有行使偽造公務員登載不實文書及利用職務詐取財物犯行，辯稱：伊製作前開筆錄時，檢舉人李某確實曾提及車號00－0000號與車號00－0000號二車車號，亦曾提及跟蹤前開車輛至彰化交流道處等事項，伊並未在所製作之前開警詢筆錄上登載不實事項；檢舉人李某所領取之檢舉獎金，全數由檢舉人李某取走，伊並未從中拿取部分檢舉獎金云云。⑵訊據被告甲○○則矢口否認有行使偽造公務員登載不實文書
及利用職務詐取財物犯行，辯稱：伊雖陪同乙○○在場，但不知檢舉內容云云。
二、經查：
(一)被告乙○○、甲○○係警政署保安警察第二總隊第四大隊高雄分隊警員，於92年1月至6月借調保智大隊第二分隊，負責違反智慧財產權案件之查緝工作一節，為被告乙○○、甲○○供認在卷，足見其二人均係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。另其二人於92年4月間承辦另案被告蔡榮斌等人違反著作權法案件等情，亦據被告乙○○於原審偵審中及本院歷次審理時供承在卷，並有保智大隊第一大隊於95年2月16日以保智㈠警字第0950001152號函檢送之偵辦林晉楠（即蔡榮斌之共犯）違反著作權法全案卷宗影本一份及被告蔡榮斌等人違反著作權法案件之起訴書（台灣台南地方法院檢察署92年度偵字第5193、7316、7694、8065號）在卷可稽。又被告乙○○、甲○○於承辦前開案件時，曾於92年7月28日檢送所製作之檢舉人李某之警詢筆錄及經濟部查禁仿冒商品案件檢舉人獎金申請書各一份予經濟部智慧財產局，並經智慧財產局以本案係本於檢舉人李某之檢舉而查獲，符合核發檢舉獎金標準，而同意核發151萬4846元之檢舉獎金，並將該獎金先行匯入南港富康郵局帳戶（局號：0000000，帳號：0000000），再行匯入保五總隊所使用之臺灣土地銀行岡山分行帳戶（帳號：000000000000號）內等情，業據被告乙○○於歷次審理時自承在卷，並有智慧財產局93年9月6日以智國企字第09300075150號檢送之保智大隊等單位查獲林晉楠等人違反著作權法案檢舉人獎金申請書資料一份（內含申請書、移送書、盜版光碟生產、印刷工廠贓物清冊、犯罪嫌疑人林晉楠、郭特榮警詢筆錄、檢舉人李某之檢舉筆錄、盜版光碟生產工廠搜索扣押證明筆錄、台中市○○路搜索扣押證明筆錄、台南縣永康市○○路搜索扣押證明筆錄、台南縣永康市○○街搜索扣押證明筆錄、台南市○○路搜索扣押證明筆錄、台南市○○路搜索扣押證明筆錄，均見93年度他字第967號偵查卷第21至92頁）、智慧財產局93年3月4日智國企字第09300013600號函檢送之請領查獲林晉楠等人違反著作權法檢舉人獎金分配表、保智大隊黏貼憑證用紙、查獲林晉楠等人違反著作權法檢舉人獎金報支計算清單、印領清冊在卷可稽（見93年度偵字第10388號偵查卷第83至90頁）。從而本件首需查明者為卷附之第二次筆錄內容是否真實。
(二)關於卷附檢舉人筆錄有無虛偽一節：㈠⑴本案當初係保智大隊第二分隊值班警員黃信山於92年4月17
日接獲檢舉電話稱：「臺南縣永康市某地區出入人員、車輛複雜，似有侵害著作權之情事」等語之檢舉電話，業經黃信山證實（見一審卷㈡第56頁），並有保智大隊受理民眾侵害智慧財產權案件紀錄表可參（見保智大隊受理各類侵害智慧財產權案件紀簿卷第二頁），檢舉人李某亦證實為上開檢舉（見一審卷㈡第38、39頁），惟觀之該紀錄表上檢舉人電話有被塗改痕跡，然由塗改後掩蓋之字跡觀之，仍可看出檢舉電話號碼確為檢舉人李某所有電話。雖被告乙○○、甲○○否認為渠等所塗改，然關於此一檢舉人資料僅與承辦案件人員相關，衡情應係本案之承辦人員即被告乙○○、甲○○為掩飾檢舉人李某之身分，而故於上開紀錄表將檢舉人電話加以塗改，以利自行與檢舉人連絡辦理領取檢舉獎金事宜。
⑵又如前述，檢舉人李某係於92年4月17日，然依卷附之檢舉
筆錄所載（即第二次筆錄），其日期為94年4月23日，已在一週之後，雖被告乙○○辯稱第1次與檢舉人見面時，因檢舉人檢舉內容並不明確故未製作筆錄云云，然與檢舉人供述曾製作二次筆錄、第二次詢問地點在台南縣永康市○○路三皇三家簡餐店，時間為一個月之後等情已有未符（詳後述㈡），且查，被告乙○○向智慧財產局遞送申請書所附送之檢舉人李某之警詢筆錄（化名陳國明調查筆錄，係第二次檢舉筆錄，見調查卷第2至4頁），未有偵訊人員之姓名，無從看出係何人所偵訊；受訊問人為陳國明之警詢筆錄，確能作為檢舉人李某之警詢筆錄；如作為秘密證人申請，亦未附秘密證人姓名、年籍資料之對照表以供查核；且關於偵訊之時間及地點則分別記載訊問地點保智大隊、訊問時間為94年4月23日等形式不符筆錄格式、及內容不實之登載事項，而為製作筆錄之被告乙○○、及當時在場之被告甲○○所無法說明之處。
⑶雖被告乙○○於偵查中另稱：筆錄完成時，我並沒有當場簽
名，我心想只要檢舉人有簽名就好了，我的部分將來要發文的時候再簽名就可以了。」等語（見他字偵查卷第157 頁），顯非為執法多年之員警製作筆錄之應為之行為。衡情該筆錄乃係虛偽的，為符合請領檢舉獎金所刻意偽造。
㈡檢舉人李某檢舉之事項與請領檢舉獎金申請書所附送之檢舉人李某之警詢筆錄記載不符。
⑴又依卷附之保智大隊受理民眾侵害智慧財產權案件紀錄表記
載：檢舉內容為「臺南縣永康市某地區出入人員、車輛複雜，似有侵害著作權之情事」等情，另據檢舉人李某於原審證稱：「 (第一份筆錄有無提到你有看到何車號或工廠?)工廠或車子我大概均知道，我有提到。工廠是在永康民族路那邊，我只有提到該一家工廠。車子應該是一部喜美的車子，我不是很記得是否有說到詳細的車子情形。(第二份檢舉筆錄提到的車號 (2K-815號、5Q-1190號、SS-8225號)，是否你提供給乙○○?) 我有提供車號，但是我不確定是否是上述的車號，我有提供壹台的車號，是喜美的一般房車的車號。」等語 (原審卷二第43-44頁)（見一審卷㈡第40、44、46頁）；於本院上訴審審理時亦供承在檢察官偵查中所述實在（見本院上訴卷第102頁）。可知檢舉人李某檢舉之事項為盜版光碟工廠在永康市○○路○○號之七，載運光碟為紅色喜美轎車一節甚明。
⑵又檢舉人李某於原審證稱：「嗣被告乙○○告知需再次製作
警詢筆錄，而再次會面並製作化名為陳國明之九十二年四月二十三日警詢筆錄，但該筆錄內所載車號00－0000號與車號00－0000號二輛廂型車之車號與工廠位在彰化等資料均非其所提供，而係被告乙○○自行陳述後記載」、「 (後來第二次筆錄製作完後，乙○○有無陳述筆錄內容?)有陳述。(有無提到車號及彰化工廠的事情?) 有。(這部分資料是否你所提供?) 不是。(有無當場提出質疑該資料不是你所提供？)沒有，因他說筆錄要製作的詳細一點才能夠陳報上去。」等語（見一審卷㈡第40、44、46頁），復於本院上訴審證稱：「（你有無向被告提供二部廂型車之資料？）沒有。」（見本院上訴卷第102頁）等語，即均證述被告乙○○為渠製作二次檢舉警詢筆錄，請領檢舉獎金所附送之檢舉人李某之警詢筆錄，係第二次製作之檢舉筆錄，係乙○○以先前製作檢舉筆錄內容不充實，須再製作第二份詳細檢舉筆錄之理由所製作。
⑶綜合以觀，證人即檢舉人李某均證述：本案被告乙○○製作
二次警詢筆錄，製作第一次警詢筆錄時，僅向被告乙○○告知曾在台南縣永康市○○路附近發現有一家可疑工廠，並告知一輛喜美轎車可能涉嫌本案等情事；被告乙○○告知需再製作第二次警詢筆錄，筆錄內所載車號00－0000號與車號00－0000號二輛廂型車之車號與工廠位在彰化等資料均非其所提供，係乙○○自行陳述後記載等語。惟被告乙○○於請領檢舉獎金所附送之檢舉人李某之警詢筆錄（即卷附之第二次筆錄）係載明：「車號00－0000號與車號00－0000號等廂型車，製造盜版工廠在彰化地區等資訊」，其內容顯係不實。被告乙○○縱推稱都忘了（見他字偵查卷第一五六頁），辯護人雖指稱此僅係檢舉人李某片面指述云云。然檢舉人李某如確有提供此部分資訊予被告乙○○，則可依法獲得檢舉獎金，衡情當無否認曾為如前開筆錄上記載之陳述，故為不實證詞而誣陷被告乙○○，並使其自身無法獲得鉅額獎金之理，是證人即檢舉人李某此部分證詞應非無據。
⑷參以，被告乙○○製作之卷附92年4月23日檢舉人李某之警
詢筆錄（即第二次檢舉筆錄）記載：「我發現他們幾乎每次都駕駛廂型車到交流道跟一輛銀色廂型車車號00－0000交接盜版光碟，經過幾次後，有次我跟蹤他們剛好看到他們在交流道在交貨，可是這次是同車型不同車牌，車號是00－0000號，於是我就在他們交完貨就跟著那輛銀色車往高速公路回去，結果就跟到了彰化交流道，後來我怕被發現所以我就不敢再跟他了。」一節（見他字偵查卷第三十二頁），亦與檢舉人於原審時證稱：「工廠是在永康民族路那邊，我只有提到該一家工廠。」等語未符，且按案外人蔡榮斌等人因涉嫌違反著作權法情節重大，彼等行蹤不定，極難跟監，此觀協同被告乙○○、甲○○偵辦本案之保智大隊警員董志容等人，於另案被告蔡榮斌位於台中住處跟蹤彼等使用之廂型車至彰化地區時，亦曾失去另案被告蔡榮斌使用車輛蹤影而未能續行跟監等情亦可得知（見一審卷㈠第一百五十頁所載證人蔡正哲於原審審理之證述），而依被告乙○○為檢舉人李某所製作之該份警詢筆錄（第二次檢舉筆錄）所載，檢舉人李某發現前開工廠後，竟曾涉險跟蹤案外人蔡榮斌等人所使用之廂型車數次，甚至從台南縣永康市○○路，跟蹤至彰化交流道。以檢舉人李某不具司法警察身分，未曾受過偵查技巧專業訓練之情況，竟能跟蹤案外人蔡榮斌等人所使用之犯罪交通工具前後距離長達百公里之遙，且未遭蔡榮斌等人發現有異，與前述司法警察董志容等人跟監另案被告蔡榮斌時，曾遭甩脫而無法續行跟監之狀況相較以觀，實難相信警詢筆錄所載檢舉人李某跟蹤行徑確有其事。堪認檢舉人李某證述於卷附第二次筆錄上所載之二部廂型車之資料並非由其提供予被告乙○○等語，與事實相符，應堪採信。㈢第二次檢舉筆錄記載之車號00－0000號銀色箱型車與
車號00－0000號等車輛之資料係由台南調查站承辦人員所提供。
⑴證人即台南調查站承辦人員蔡正哲證稱：「（ (何時看過乙
○○和甲○○?）92年4月22日當晚我們在民族路工廠作行動蒐證時，…，查到是保二的人，後來我當晚去的時候看到乙○○，但是當天有沒有看到甲○○我沒有印象。(92年4月22日看到乙○○時，他有無告知他的身分?) 當時先到現場我的承辦人有與他接觸，確認他的身分，所以我才過去，遇到他們的副大隊長黃文超，我說該地是包裝工廠，今天不能動，當天我與副大隊長協商。… (發現上述車輛後，如何告訴高雄分隊?) 我們跟到蔡榮斌台中市的住處，因黃文超的大隊長23日有去拜訪我們主任江桂馨，希望可以一起參與蒐證，主任問我意見，我說不同單位不能參與，因為無線電不同，無法聯繫，如果跟到一個階段，我們才由他們接手，所以我們跟到台中市後，才通知由他們接手跟監。(通知高雄分隊接手，是由何人與你們接洽?) 由乙○○帶隊，還有一個董志容。(乙○○和董志容與你們接觸時，何時告訴他們車號00-0000、5Q-1190號?)4 月24日我們跟到台中市後，才通知他們到台中，當場有跟他們講出上述二部車的車號及蔡榮斌的住處及戶籍地、台中市的運送點。」等語 (原審卷一第128-130頁)、證人即台南調查站承辦人員顏子杏於原審證稱：「 (行動蒐證過程，如何與高雄分隊接觸?）92年4月22日我們行動蒐證時，我們在永康市倉庫附近發現一部9V的廂型車，該車在我們守候的工廠繞，我們才查出，是保智大隊的車輛，發現後，我們因還沒有確定是工廠，所以當天原本不執行，我們就去找他們協調，請他們離開該工廠協調，且把我們的跟監情形告訴他們。，…，（你們主任後來有無轉述、指示該案如何與保智大隊協調?) 他是指示蔡正哲組長，由他轉述。他說我們協議的結論，我們負責南部的行蒐，如果有外縣市的行蒐再交由保智大隊。」等語 (原審卷一第139-140頁、第143頁)、及證人即保智大隊副大隊長黃文超於原審證稱：「 (對於乙○○承辦該案你有無介入?) 我們發現與調查局有重疊之後，我接到通知，說隔日要去調查局協調，這是我第一次介入本案，後來該案偵辦成熟，我有去跟檢察官報告，這是第二次介入，後來隔天要去搜索時，我是第三次介入。(93年4月23日有無帶同乙○○前往台南縣調查站協調該案的偵辦事宜?) 當時我有帶他們去，另有一些幹部，我當時與該站主任熟識，介紹認識後，他們提供在永康辦案的經驗，交談僅半個小時。」等語 (原審卷二第49-50頁)，由證人等人之前揭證述可知，因於92年4月22日夜間，乙○○、甲○○等保智大隊第二分隊警員於前開地點監視時，恰遇台南縣調查站調查員蔡正哲等人亦在該處查緝相關違反著作權法犯行，為避免兩單位之偵查作為相互衝突影響，乙○○、蔡正哲等人遂各自回報所屬單位。翌日保智大隊副隊長黃文超率領乙○○等人至台南縣調查站協調本案之偵查方向，並因無線電頻率不同，雙方約定協力辦理本次案件，並以階段分工方式進行合作。
⑵依證人即台南調查站承辦人員蔡正哲於原審證稱：「 (通知
高雄分隊接手，是由何人與你們接洽?) 由乙○○帶隊，還有一個董志容。(乙○○和董志容與你們接觸時，何時告訴他們車號00-0000、5Q-1190號?）4月24日我們跟到台中市後，才通知他們到台中，當場有跟他們講出上述二部車的車號及蔡榮斌的住處及戶籍地、台中市的運送點。(乙○○和董志容有無告訴你們跟監的情形?) 隔天他們跟到彰化，就沒有跟上，後來董志容有打電話跟我們說，承辦人跟我反應，我說要他們退回台中的原點，第二天他們再順利的跟到工廠。」等語 (原審卷一第130頁)、及證人即台南調查站承辦人員顏子杏證稱：「（有無提供廂型車之情報給乙○○？）有，我們從永康跟監一部廂型車到台中之當天，就把廂型車之資料提供給乙○○，因我們當初協調偵辦結果，是跟監到後半段，也就是跟監到台中那邊以後之後續偵辦工作就交給他們處理。」「（廂型車之資料係你向乙○○說的？）是的，我用電話通知乙○○到我們車上，在車上我當面向他說的。」「（在你向他提供廂型車之資料前，他是否知道有二部廂型車之事？）他不知道。」等語（見本院上訴卷第94、95頁），可知台南調查站於4月24日從永康跟監一部廂型車到台中，因於而取得車號00-0000、5Q-1190號廂型車之情報。
⑶與被告共同承辦本案之董志容於偵查中供稱：「 (據你前述
，你所率的小組係至台中市跟監2K-8156的車子才追查到盜拷的工廠？)是的。(在你經過跟監蒐證前，你有無獲知該彰化縣芳苑工業區林晉楠盜拷光碟工廠？)沒有，未經跟監2K-8156的車子，我尚不知彰化縣芳苑工業區盜拷光碟工廠。(你如何得到2K-8156的車子這條跟監線索？)乙○○交給我的，大約是在92年4月中旬某日，乙○○電話通知我率員至臺中市執行搜證任務，當天晚上我率顏進嘉、林清雲及綽號叫「牛頭」的隊員共四人，駕車至台中市○○路空軍水南機場某公共停車場，與乙○○ (他和甲○○在一起)碰面，乙○○交給我車號00-0000、5Q-1190兩部箱型車之線索資料，要我注意該兩部車子的出現，並予以跟監。（在92年4月22日之前，你是否已經至台中市跟監車號00－0000號與車號00－0000號兩部廂型車？）還沒有。」「（也就是說，在92年4月22日與台南站人員碰面之前你尚未接到跟監車號00－0000號與車號00－0000號兩部廂型車的任務？）是的。」（見他字卷偵查卷第136-138頁），可知證人即保智大隊高雄分隊警員與台南調查站同時承辦本案時，尚未有2部廂型車之資訊，綜觀前述證人蔡正哲、顏子杏於92年4月24日所述提供之前揭車號後，轉告被告乙○○，而證人董志容於同日奉命至台中地區時，得悉前開資訊進而得以跟監等情，堪認前揭二輛廂型車車號之資訊，應係證人顏子杏所提供，而非如被告乙○○所稱：其於前一日即92年4月23日業已經由檢舉人李某所告知云云。
⑷被告乙○○雖辯稱：調查員顏子杏、蔡正哲等人於92年4月
24日告知前開廂型車車號時，其已於92年4月23日為檢舉人李某製作筆錄時得悉，但因防搶功，且不願與台南縣調查站合作，故未告知顏子杏或其他保智大隊同事云云。惟本案於92年4月22日被告乙○○、甲○○與台南縣調查站人員在台南縣永康市○○路盜版光碟包裝工廠處不期而遇後，雙方已於翌日協調分工合作，且台南縣調查站於92年4月24日跟監至台中地區後，亦通知被告乙○○至台中地區接手跟監，雙方不僅有合作之協議，亦有合作之事實，被告乙○○仍稱因不願與台南縣調查站合作而未告知前開箱型車之車號等資訊云云，實難理解。況經證人顏子杏告知前開廂型車車號時，被告乙○○當知該廂型車車號已非自己獨得之線索，亦無再行保留之意義，然被告乙○○卻仍未表明自己知悉此部分資訊之事實，被告乙○○之舉止，顯違常情。又查緝違反著作權法犯罪難度甚高，並非一己之力可得完成，而另案被告蔡榮斌等人所為違反著作權法犯行，於台南縣及彰化縣均有相關犯罪場所，是查緝本案絕非被告乙○○一人可能完成，被告乙○○縱因台南縣調查站與保智大隊所屬機關不同，不願與台南縣調查站合作而未告知手上所擁有之資訊，當無連共同偵辦之保智大隊同事亦均隱瞞不予告知之理，是被告乙○○前開所辯，實與常情相違，尚難採信。
⑸可知關於卷附之第二次檢舉筆錄記載之車號00－0000號銀
色箱型車與車號00－0000號等車輛之資料係由台南調查站承辦人員調查員顏子杏、蔡正哲等人於於92年4月24日所提供。
㈣綜上，如前述卷附之第二次檢舉筆錄記載之車號00－0000
號銀色箱型車與車號00－0000號等車輛，檢舉人李某證述檢舉時並未提供二部廂型車之資料予被告乙○○（見本院卷第102頁），又關於卷附之第二次檢舉筆錄記載之車號00－0000號銀色箱型車與車號00－0000號等車輛之資料係由台南調查站承辦人員所提供已如前述，。則被告乙○○所提出請領檢舉獎金申請書所附送之檢舉人李某之警詢筆錄（即第二次檢舉筆錄）之記載既與檢舉人李某檢舉之事項不符，亦徵卷附第二次檢舉筆錄之內容並非係檢舉人之真實檢舉內容，而係被告乙○○、甲○○自行製作之內容，從而被告乙○○所提出卷附之第二次檢舉筆錄記載有二部廂型車之資料，應係虛偽不實無疑。
(三)㈠關於請領檢舉獎金之過程，係由被告乙○○填載申請書檢據
第二次檢舉筆錄請領檢舉獎金，復由乙○○與甲○○開車載送檢舉人領取獎金，共計0000000元（見12381號偵查卷第55、60頁），且被告乙○○與甲○○載檢舉人返回台南時，被告乙○○開車，甲○○坐於駕駛座旁、檢舉人坐於後座，為被告乙○○、甲○○、檢舉人李某證述在卷（見12381號偵查卷第60頁、10388號偵查卷第51、123頁），並經本院函查屬實，有內政部警政署保安警察第二總隊97年9月2日保二警二字第0970008816號函及所附資料、內政部警政署保安警察第五總隊97年8月18日警保五警字第0970010326號函及所附資料在卷可參（見本院卷第100至106頁、第110至114頁）。
㈡至請領之檢舉獎金中檢舉人李某僅取走其中36萬元，其餘85
萬1877元則均歸乙○○、甲○○取得一節，業據檢舉人李某於原審證稱：「 (乙○○對你說「36萬你留著，其他的你留下」時是大聲還是小聲？)我沒有注意到，但是他是轉頭過來跟我講的。」等語 (第10388號偵卷第234-235頁)，於原審證稱：「4.(93年9月21日是否與乙○○去領檢舉獎金?)是。(在保五總隊當面受領多少錢?) 壹佰貳拾萬左右。(93年9月21日之前乃至當天乙○○有無說要與你同分該獎金？)沒有。(沒有提到分錢，為何93年9月21日乙○○在你領錢後，要求要跟你分錢，而你無異議?) 他說我的部分就是36萬元，所以我就沒有提其他的部分。(36萬元是否你自己數的?) 是。(為何簽收1百20幾萬，而僅拿36萬元而不異議?) 事件中我不知道我該拿多少獎金。」等語 (原審卷二第42-43頁)，於本院上訴審證稱：「（你當時確實拿到多少？）我只拿36萬元，我當時坐在車之後座，因乙○○說我的部分只有36萬元，叫我自己數36萬元，我數36萬元拿起來之後，就把其他的錢放在後座。」（見本院上訴卷第102頁），又檢舉人李某配偶蕭慧瑛屏東郵局帳戶於領取檢舉獎金當日即93年9月21日存入36萬元，有屏東郵局函影本及帳戶交易明細表影本各乙紙在卷足憑（見調查卷㈠第114至117頁），檢舉人李某前開證詞當屬有據而可採信，雖本案未能查得該餘款之流向，亦不足為被告有利之認定。
㈢⑴辯護人雖以檢舉人李某於原審審理時證稱：被告乙○○事前
並未與之協議朋分檢舉獎金等語，而檢舉人李某在保五總隊領取檢舉獎金達一百餘萬元，何以被告乙○○告知檢舉人李某稱其所應得之獎金僅36萬元時，檢舉人李某未曾異議或反應為何其僅能領取其中之36萬元？足見檢舉人李某此部分證詞不實云云。惟檢舉獎金多寡，涉及查獲機器數量、價值等諸多因素，而檢舉人可得領取之獎金數額，亦涉及檢舉人數之多寡等事項，此觀檢舉人李某於原審亦證稱：其並不知道於本案中可獲得多少獎金，故僅拿三十六萬元而未予異議等語（見一審卷㈡第43頁）。是檢舉人李某雖當場領取獎金，但被告乙○○告知應屬其所有之獎金僅有三十六萬元，檢舉人李某信以為真，亦非不可想像之事，辯護意旨此部分所辯，尚難採認。
⑵另辯護意旨辯稱：檢舉人李某之所以故為證稱其僅領取36萬
元，無非意欲藉此自行保留其所獲得之其餘獎金85萬1877元云云。然檢舉人李某取得該檢舉獎金當日即存入前開帳戶內，而該日存款數額確係僅有36萬元等情，有前開明細可資佐證。又該筆獎金係檢舉人李某於保五總隊經保五總隊大隊長頒發所得，依一般人民對於公務機關行政措施之信任，檢舉人李某於將該筆檢舉獎金存入該帳戶時，應無預期該筆獎金事後將遭追回而預行另將部分款項存於他處，藉以避免司法機關追緝索回之可能。況倘如檢舉人欲保留其所領取之檢舉獎金，則其於偵查或原審審理時，大可虛偽供稱曾告知被告乙○○前開廂型車車號及工廠地點，如此一來，除前開85萬餘元外，甚可保留全數檢舉獎金。從而，辯護意旨指摘檢舉人李某前開證詞有所保留云云，當無可採信。
(四)㈠⑴被告甲○○係保智大隊與被告乙○○共同偵辦本件之執法人
員，先後二次陪同被告乙○○詢問檢舉人，製作二份檢舉筆錄，並與乙○○參與本件偵辦行動，復與乙○○由服務地點高雄縣岡山鎮至台南載同檢舉人前往高雄縣領取獎金，於乙○○告知李某之獎金為三十六萬元時，亦同在車內陪同在場，且又與乙○○同車載檢舉人返回台南，足認已全程參與乙○○犯罪構成要件行為，且由被告甲○○於原審供述：「(與廖高江的對話內容如何知道？《提示本院卷一P81》)就是看到那份筆錄才知道，好像他有提到彰化，我就覺得奇怪為何講到彰化，但是我知道有車子但是沒有記車號。(廖高江的對話中，你回答他有這樣跟我們講過，是何意？)因製作筆錄時，我進進出出，隱約有聽到檢舉人說有車子在交貨。」等語 (原審卷二第134頁)，可知被告甲○○就檢舉筆錄之內容亦屬知悉。又豈能對乙○○利用職務上之機會製作不實之檢舉筆錄，詐騙檢舉獎金，推稱其並不知情。
⑵況如前述檢舉人於領取獎金後，於乙○○向檢舉人李某諉稱
：「前開獎金僅有36萬元係屬檢舉人李某所應得，其餘85萬1877元要留下。」之際，被告甲○○均在場，亦難諉為不知，揆諸常情，被告乙○○利用機會詐取財物，因甲○○同車在場，其自亦同蒙被查獲之風險，如謂85萬1877元全部由乙○○拿走，被告甲○○並未分紅，自有違常理。
㈡次查，檢舉筆錄於檢察官發動搜索時，已由被告乙○○提出
扣案，事實上並無另分筆錄，或筆錄影本存在，被告甲○○自無從看到檢舉筆錄，從而被告甲○○於原審辯稱：被告乙○○曾將為檢舉人李某製作之筆錄置於桌上，因好奇而閱覽該筆錄，因而得悉筆錄內容；而其與證人黃文超對話時所引述之筆錄內容，亦係本於其當時閱覽筆錄而得知悉等語（見一審卷㈡第134頁），又辯稱：「（有無看過裡面的內容？）內容我有看過一次，但那是他被羈押當天他所拿的筆錄，我才知道那是檢舉筆錄，當天我們一起上班，他要出去之前．他該筆錄放在桌上，他坐在我後面，我轉過去大略看一下，我後來才知道是當初那份筆錄。」（見一審卷㈡第109頁），辯稱乙○○被羈押當天，因好奇，才看到桌上的資料云云，不足採信。
㈢雖檢舉人李某於原審證稱：於製作筆錄過程中，均是由被告
乙○○與其談論，被告甲○○則在一旁，並未參與訊問，且在製作筆錄過程中，被告甲○○曾外出吃東西、抽煙等語（見一審卷㈡第46、47頁），似被告乙○○於製作檢舉人李某第二次檢舉筆錄之過程，被告甲○○未參與訊問。惟查被告甲○○並未否認在場，且如前述其參與本案全部偵辦過程，對於檢舉人是否符合申請檢舉獎金，能否領取獎金，依渠係執法人員之辦案經驗，自無法推稱其並不知情，而全盤否認參與，縱其於乙○○詢問時，暫時未在旁協同訊問，亦不能脫免渠刑責。綜上顯見被告甲○○與被告乙○○間，具有犯意聯絡及行為分擔，係屬共犯關係。
(五)綜上事證所述，被告乙○○、甲○○明知檢舉人李某並未陳述曾追蹤另案被告蔡榮斌等人使用之廂型車至彰化交流道，並因而得悉車號為00－0000號與5Ｑ－1190號等事項，卻將此不實事項記載於其所製作之警詢筆錄內，且將之交付予智慧財產局，藉以使智慧財產局核發檢舉獎金，且乘機拿取其中之85萬1877元之獎金等事實，均已臻明確，從而，被告乙○○、甲○○登載不實事項於其職務上所掌之文書，並予以行使，且藉此職務上之機會詐取財物等犯行，皆堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、
(一)按刑法關於公務員之規定，於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，其中刑法第10條第2項「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」之規定；已修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，另貪污治罪條例第二條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正，於95年5月5日亦修正貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，並自95年7月1日施行，原第2條關於公務員之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」
(二)又刑法第28條、第55條後段、第33條第5款、第37條第2項等條文，業已於94年2月2日修正公布，其中：①第28條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，足見修正後刑法第二十八條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外。②第55條後段牽連犯之規定業已刪除。③第33條第5款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，④第37條第2項已由原先之「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」之規定，修正為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」；並均自95年7月1日起施行。則依上開規定，被告行為後刑法第28條、第55條後段、第33條第5款、第37條第2項等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。則依上開規定，被告2人無論依新舊法之規定，均屬公務員，修正後刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條之規定並無較有利於被告2人之情形，另被告2人之行為，無論依新舊法，均屬正犯，修正後刑法並非較有利於行為人，又本件被告等所犯前開二犯行，依當時修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，係從一重之貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪處斷，修正後新刑法已刪除第55條後段牽連犯之規定，則前開二行為，因係屬侵害二個個別不同之法益，自應以二個獨立罪論處，併合處罰後合併定其應執行刑，以修正前之舊刑法規定較有利於被告，修正後第33條第5款之規定，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之規定，並未有利於被告，另關於褫奪公權部分，刑法第37條第2項之規定，雖將得宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑，由六月以上提高為一年以上，但依貪污治罪條例第17條規定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，被告既成立該罪（詳後述），並應宣告有期徒刑以上之刑，依上開規定即應予宣告褫奪公權，僅褫奪公權之時間長短，應依刑法第37條第2項之規定為之，而修正前、後關於褫奪公權之期限之規定並無不同，從而新法之規定亦未有利於被告；則綜合上情，比較新舊法結果，自以修正前刑法第10條第2項、第28條、第55條後段、第33條第5款、第37條第2項及貪污治罪條例第2條之規定有利於被告，依95年7月1日新施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即95年7月1日施行前之刑法第10條第2項、第28條、第55條後段、第33條第5款、第37條第2項及貪污治罪條例第2條之規定，併此敘明。
二、按貪污治罪條例第5條第1項第2款所定利用職務上之機會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法之所得，而假借其職務上可利用之機會，以欺罔等不實之方法，獲取不應或不能取得之財物，即足當之。被告乙○○、甲○○身為保智大隊警員，負責承辦違反著作權法案件之偵辦，其利用偵辦過程與檢舉人李某接觸並為其製作警詢筆錄之機會，以登載不實之公文書向智慧財產局持以行使，使智慧財產局核發檢舉獎金，因而向檢舉人詐得財物，核被告所為係犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪、及貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪。被告等明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書之低度行為，應為行使前開文書之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告乙○○與甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。所犯前開二罪間，具有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之牽連犯規定，從一重之貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪處斷。
肆、撤銷改判之理由
一、原審認被告乙○○貪污犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟⑴被告甲○○與乙○○共同參與本件犯罪，原判決疏未詳查認甲○○不成立犯罪，洵有違誤。⑵本件獎金應屬檢舉人所有，原審諭知返還智慧財產局，亦有未洽。
二、公訴人上訴指摘原審疏未詳查認甲○○不成立犯罪，為有理由，另公訴人上訴指摘原判決對乙○○量刑過輕，及被告乙○○上訴否認犯罪，雖為無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○為從事司法偵查犯罪之公務員，原應戮力從公，誠實清廉從事公務，不得貪圖不法利益，竟利用職務上之機會詐取財物，破壞國家公務員形象，及犯罪後始終否認犯行之態度等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑8年，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權4年；量處被告甲○○有期徒刑7年，宣告褫奪公權3年，以資懲儆。另公訴意旨雖以被告乙○○犯後對於明確之犯罪事實，不能坦承犯行，對檢察官鼓勵其檢舉共犯及同意其適用證人保護法之善意，充耳未聞，犯罪後態度不佳，請求就被告乙○○部分量處有期徒刑12年，併科罰金新台幣一百萬元，並宣告褫奪公權五年云云。惟審酌被告乙○○於本件所為犯行之情節及所得等情況，認量處上述之刑，應已足資警惕，附此敘明。
三、又經濟部智慧財產局96年10月15日智國企字第０九六０００八八一五０號函固認：「依『經濟部鼓勵檢舉盜版先碟梨造工廠給獎實施方案』第八點之㈠規定，獎金之給與，如發現有詐領情事，除依法追究外，並追繳其已領之獎金。」（見本院上訴卷第146頁），惟依卷存之「經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案」第四點「給獎對象」規定：「
一、於檢察機關、警察機關、本部及其他有權受理檢舉機關未發覺前，首先提供事實證據，因而查獲盜版光碟工廠之檢舉人。」，本案檢舉人李某向保智大隊第二分隊檢舉「台南縣永康市某地區出入人員、車輛複雜，似有侵害著作權之情事」，由乙○○連絡李某製作檢舉筆錄後，與甲○○前往李某所指之台南縣永康市○○路○○○號之七監視，因而在彰化縣芳苑鄉芳○○○區○區○路○號等地查獲盜版光碟之工廠，已如前述；又所查獲之蔡榮豐等違反著作權案件（即台灣台南地方法院檢察署92年度偵字第5193、7316、7694、8065號）起訴書所載，該違反著作權法案件係由戴宗宏、蔡榮豐等人共同出資，在彰化縣芳苑鄉芳○○○區○區○路○號租屋，充作廠房盜拷光碟，並僱請林晉楠為現場負責人；另由郭特榮承租台南縣永康市○○路八十五之七號及同市○○街○○○巷○○○號房屋，從事盜版光碟之包裝工作等情，因認戴宗宏等人涉有92年7月9日修正公布前著作權法第94條、第91條第2項常業侵害著作財產權罪嫌，提起公訴（見調查卷第42頁至第49頁），足見李某檢舉台南縣永康市○○路○○○號之七房屋內涉有侵害著作權情事，因而查獲盜版光碟工廠等情，既經檢察官對涉嫌人提起公訴，並認該址亦屬侵害著作權之工廠之一，揆諸上開給獎實施方案之規定，自應認李某提供之檢舉資料所查獲，亦即李某應符合前揭方案第4條規定之給獎對象之檢舉人資格，從而被告等利用職務上之機會詐得財物即犯罪所得85萬1877元，應屬檢舉人李某所有，而無詐領應繳回之情事，併此敘明，惟因貪污治罪條例共同正犯之犯罪所得採連帶沒收原則，故應依貪污治罪條例第10條第1項、第2項之規定就被告乙○○與甲○○予以連帶追繳，並發還被害人即檢舉人李某，如一部或全部無法追繳時，以其財產連帶抵償之。
伍、論罪法條
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、貪污治罪條例第5條第1項第2款、第10條第1項、第2項、第17條。
三、新修正刑法第11條前段、第2條第1項、第216條、第213條、修正前刑法第28條、第55條後段、第37條第2項。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如法 官 羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡振豐中 華 民 國 97 年 11 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
貪污治罪條例第五條第一項第二款：
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
二 利用職務上之機會，詐取財物者。