臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上更(一)字第256號上 訴 人即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣臺南監獄執行中）指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第263號中華民國97年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第4115號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案之第一級毒品海洛因柒包（淨重壹零壹點玖捌公克）、第二級毒品叁包（含袋重拾陸點玖壹公克）均沒收銷燬；扣案之行動電話壹支（搭配門號0000000000號使用，含SIM卡）、千斤頂壹個、壓模器壹個、研磨器貳個、電子磅秤貳臺、裝海洛因之空包裝袋柒個均沒收; 未扣案之販賣第一級、第二級毒品所得新臺幣叁萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前於民國85年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以84年度上訴字第973號判處有期徒刑6年、4月，定應執行刑為有期徒刑6年2月確定，於87年11月11日縮短刑期付保護管束假釋出監，其後經撤銷保護管束再執行殘刑，始於92年9月24日縮短刑期執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例所規範之第一、二級毒品，竟基於意圖營利而販賣第一、二級毒品之概括犯意，先向姓名、年籍不詳綽號「志成」之成年男子購入不詳數量之第一、二級毒品海洛因、安非他命後，即在其位於臺南市○○路○○○巷○○號5樓之3租屋處內，以毒品壓模器、千斤頂、研磨器及電子磅秤等物，將購入之第一級毒品海洛因壓實並分裝成不等數量之包裝，另購入之第二級毒品安非他命亦分裝成不等數量之包裝後，準備販賣予他人。繼於94年6月初起，迄同年6月底止，即經由乙○○居中牽線，介紹呂輝明向甲○○購買毒品，甲○○並以0000000000號行動電話為聯絡工具，與呂輝明談定在其上址住處進行交易，同時販賣海洛因、安非他命，前後共2次給呂明輝。其中海洛因交易價格1次為新臺幣（下同）10,000元，另1次為20,000元，安非他命交易價格則為1次4,000元，另1次為5,000元。嗣於95年2月24日下午3時許，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮警員持搜索票前往甲○○上址租屋處搜索，當場扣得第一級毒品海洛因7包（驗後淨重101.98公克，空包裝重4.02公克）、第二級毒品安非他命3包（含袋重16.91公克）、0000000000號行動電話1支（含SIM卡）、電子磅秤、研磨器、千斤頂、壓模器等物而循線查悉上情（另扣案槍、彈及所涉槍砲罪嫌部分，業經本院以95年上訴字1254號判處有期徒刑3年6月在案）。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本案公訴人所引用具傳聞性質之書面證據，業經被告及辯護人於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第64頁），且經本院於審理時提示辯護人、被告均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
貳、實體認定方面：
一、訊據被告甲○○固坦承曾向姓名、年籍不詳綽號「志成」之成年男子購入不詳數量之第一、二級毒品海洛因、安非他命之事實，惟矢口否認有販賣第一、二級毒品予呂輝明之犯行，辯稱：伊係一次向「志成」購入海洛因及安非他命供己施用，於警詢及偵查中所製作之筆錄，皆為伊毒癮發作意識不清下所作，且當時警察向伊說要如此陳述檢察官才會讓伊交保，而伊為求交保，方作該等陳述；又伊並沒有販賣毒品給他人，伊僅有將毒品撥（借用）給朋友；又呂輝明向伊買毒品，皆係司法警察設計教唆下所為，伊本不具犯罪之故意，呂輝明向伊買毒品係屬陷害教唆，應無法據此作為認定被告涉有販賣第一、二級毒品之犯行云云。經查：
㈠按證人即本件承辦員警陳志偉於原審審理時證稱：「（製作
筆錄過程中，你是訊問人或是記錄人？）由我問話，由同仁吳明智紀錄。」、「（你經辦毒品案件有多少？）還蠻多的。」、「（於製作筆錄過程中，看其意識狀況如何？）意識清楚，表達明白。」、「（海洛因毒品發作的症狀？）輕微的會打瞌睡，嚴重的會流鼻涕，大小便失禁，發冷發熱等。」、「（當天詢問甲○○時，其有無此些症狀？）沒有。」、「（製作筆錄過程中，其陳述係其自行陳述或是如何？）我們詢問，他自己陳述。」、「（製作筆錄過程中，有無提及檢察官這邊交保的事情？）沒有。」、「（訊問過程中，有無暗示或直接告訴被告稱，如果不承認，要請檢察官向法院聲請羈押？）沒有，沒有提及此事。」、「（製作筆錄完畢後，你與吳明智如何處理？）請甲○○看看詢問內容是否與其陳述相符，如無錯誤，便請他簽名。」、「（95年2月24日製作筆錄之後，至送進拘留室，再解送至臺南地檢署之期間，你有無與甲○○接觸過？）沒有。」、「（製作筆錄至送入拘留室之間，有無與甲○○提及檢察官交保的事情？）沒有，因為我還要製作解送的證物及文書資料。」等語（見原審卷第134-138頁）。又證人即承辦員警吳明智於原審審理時亦證稱：「（於製作筆錄過程中，甲○○的意識狀況？）也是意識清楚，對詢問的內容也都明白。」、「（你們將甲○○送至拘留室之後，你們去了哪裡？）回隊部。」、「甲○○進入拘留室之後，你們有無回該拘留室找甲○○談話？）沒有。」等語（見原審卷第140頁）。依上揭證人所述，足見被告受員警詢問時意識清楚，並無任何毒癮發作之現象，而員警係以一問一答的方式由被告自行陳述，過程中亦無提及若不如此陳述，將請檢察官向法院聲請羈押等情事；而員警於詢問後即將被告解送拘留室，之後未再與被告有接觸之機會，自不會影響被告日後在檢察官偵訊時所為之陳述。再員警若有以羈押為由恫嚇被告，當會要求被告依其所要求之內容陳述並重行製作自白販賣毒品之筆錄，惟被告已自承並無重新更改筆錄之事（見原審卷第138頁），更見被告於警詢中所為之陳述，皆屬其在自由意識下所為。再者，就被告於偵查中所為之陳述，業經原審於96年7月31日準備程序中當庭勘驗偵查光碟，經核其內容與偵查筆錄相符，且被告對檢察官之訊問均能詳細應答，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第103-106頁），足認被告於警詢及偵查中所為之陳述，均係在自由意識下所為，屬任意性之自白。從而，被告辯稱其當時係在戒斷狀態，且受員警言語影響為求交保才有該些陳述云云，應均不足採，合先敘明。
㈡次按證人呂輝明於偵查及原審審理時均一致證稱，其於94年
6月間曾向被告購買第一、二級毒品，伊係透過「鼠哥」即證人乙○○與被告聯絡，被告再打電話與其確認數量後，其再直接去被告的租屋處拿取毒品，其向被告購買第一、二級毒品皆係經由如此交易方式，而其於該期間內共向被告購買過第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各2次，其中第一級毒品海洛因係以1次10,000元及1次20,000元之價格向被告購買，安非他命則係以1次4,000元，另1次5,000元之價格向被告購買等語（見偵查卷第93-94頁、原審卷第145-146頁），足堪認定證人呂輝明於94年6月間確曾向被告購買第一、二級毒品各2次之事實。
㈢復參以呂輝明於94年6月18日15時54分11秒以0000000000號
行動電話致電乙○○之0000000000號行動電話，雙方所為下述之對話「乙○○稱：喂。呂輝明稱：大ㄟ嗎。乙○○稱：嘿。呂輝明稱：阿現在有方便嗎？乙○○稱：喔，等一下要進去看…（聽不清楚）呂輝明稱：嘿呀。乙○○稱：這樣喔。呂輝明稱：嘿。乙○○稱：喔。呂輝明稱：昨天的那個很像沒有那麼理想ㄟ。呂輝明稱：〈干阿奶〉。呂輝明稱：嗯、真的〈無衫港〉ㄟ。乙○○稱：嗯、怎有可能，不然等一下跟他講阿，應該不可能拉。呂輝明稱：看怎樣等一下馬上打給我，看是怎樣。乙○○稱：好，OK。」乙○○隨即於94年6月18日15時56分55秒以0000000000號行動電話致電被告之0000000000號行動電話，雙方為下述之對話：「乙○○稱：喂。被告稱：喂。乙○○稱：鬥陣的。被告稱：嘿。乙○○稱：輝明那邊。被告稱：嘿。乙○○稱：剛剛打來。被告稱：嘿。乙○○稱：說昨天的不一樣。被告稱：怎麼會。乙○○稱：對阿，我說怎麼有可能。被告稱：他那一塊比較硬的樣子。乙○○稱：阿。被告稱：難道會拿到那塊比較硬的，昨天那塊看起來比較硬，算後面比較硬，那塊算有2個壓了較硬，你聽懂嗎。乙○○稱：嘿。被告稱：有1個壓了較硬，算裡面有2個壓做1個。乙○○稱：這樣喔。被告稱：那只是比較硬而已，那是一樣的。乙○○稱：那也沒有變啊，我說怎麼有可能。被告稱：那塊壓了較硬，那塊壓了較硬。乙○○稱：阿他很像，他問看還有沒有這樣。被告稱：喔、不然叫他拿過來換。乙○○稱：沒拉。被告稱：阿。乙○○稱：不是要換拉，他很像還要拿的樣子。被告稱：喔、你跟他講那個壓了較硬而已。乙○○稱：這樣喔。被告稱：嘿呀那一樣整個，同那批那塊，他那我有2個ㄟ壓了較硬，算本來用小個的，你聽懂嗎，用小ㄟ壓的，你聽有沒，阿我尾手用，阿幹你娘，用嘿要壓到東時阿，阿用大件壓，這樣阿，用大件壓就較帕，阿小件壓了…咬不衣ㄟ落去。乙○○稱：這樣我帶他過去。被告稱：喔。乙○○稱：好。被告稱：好。乙○○稱：這樣我。被告稱：沒有關係。你過來的時〈噗一下、嗶一下〉我就知道了，電話響一下我就知道了。乙○○稱：沒拉，他現在要是有開車呢？被告稱：喔，不然開車，我再出去好了，我再過去那邊好了。乙○○稱：阿。被告稱：開車我就過去，我去那邊再打給你們好了。乙○○稱：過去樓下喔。被告稱：嘿，你過去樓下，我再過去那邊載進來，就好了，我載進來就好了。乙○○稱：好。被告稱：我拿遙控器過去。乙○○稱：好啦。被告稱：好。」乙○○於94年6月18日16時29分18秒再以0000000000號之行動電話致電被告0000000000號行動電話，雙方為下述之對話：「乙○○稱：喂、鬥陣ㄟ你在哪裡。被告稱：樓上ㄟ。乙○○稱：在樓上。被告稱：嗯，阿你過來在那裡嗎？乙○○稱：沒有，現在輝明來在我這裡，我現在要過去。被告稱：喔。乙○○稱：我現在跟你說喔。被告稱：嘿。乙○○稱：他現在是喔。被告稱：不用，我在樓下按給他起來。乙○○稱：嘿啊。我跟你說現在就是他朋友要上來拉。被告稱：喔。乙○○稱：晚上要上來，你聽有嗎？他朋友要起來，但是他要〈作手〉啦。被告稱：嗯。乙○○稱：不過他拿19萬元進來是不會賺啦。被告稱：不然我拿（02原的）給他。乙○○稱：沒啦、不用啦。被告稱：嗯。乙○○稱：你拿（原的）給他啦，是輝明他要給他作手的啦。被告稱：喔、是他自己要過用ㄟ就對啦。乙○○稱：嘿啦，ㄟ你不用理他。被告稱：喔。
乙○○稱：喔、你聽懂嗎。被告稱：那是他自己的事情啊。乙○○稱：嘿拉、他現在要給他朋友在地下室就好，你聽懂嗎。被告稱：這樣就不用嗎，這樣我們就不用，我拿過去那邊給你們就好了。乙○○稱：拿過去哪裡。被告稱：啊你。乙○○稱：他沒有辦法用啊，他就是要去我們樓上用啊，給他朋友在地下室啊，喔你聽懂嗎。被告稱：這樣啊。乙○○稱：喔你聽懂我意思嗎。被告稱：喔。乙○○稱：你了解我意思嗎。被告稱：我知道啦，要給他在地下等就對了。乙○○稱：嘿、那樣你瞭解嗎。被告稱：恩。乙○○稱：不然輝明要怎樣用啊，啊現在再跟他朋友說，我朋友不要給人上去啦，你要留在地下室啦。被告稱：嘿。乙○○稱：這樣你瞭解嗎。被告稱：嗯。乙○○稱：這樣我講給你聽，你拿遙控器啦。被告稱：我等一下騎過去就好了。乙○○稱：你那格。被告稱：阿。乙○○稱：你那格有辦法停嗎？被告稱：啊〈沒差啊〉停過去57的啊。乙○○稱：阿。被告稱：停過去57的啊，不然我開出去就好，開出去，不然也不用，我騎機車，我停過去，你一樣停我那一格就好了，要是那格不能停你停57就好了。乙○○稱：對啊，我要下去就沒有下去啊。
被告稱：我拿遙控器給你們下去啊。乙○○稱：阿。被告稱：我騎機車過去樓下啊，你進來樓下我拿遙控器給你阿。乙○○稱：喔…喔、好…好，阿我們現在馬上要過去喔。被告稱：我騎機車。乙○○稱：你現在下來喔。被告稱：喔。乙○○稱：你要在…在那。被告稱：沒有啦。乙○○稱：你在管理室就好了。被告稱：好我在管理室，我幫你們按，我在外面站，我看到你們的時候，我按給你們上去。乙○○稱：好…好。ㄟ…ㄟ。被告稱：啊？乙○○稱：啊要怎麼坐電梯進去？被告稱：啊、對，我也要下去啊，你們開下去我再下去。乙○○稱：你一起坐上來好了。被告稱：嘿啊。」乙○○於94年7月21日13時24分以0000000000號之行動電話致電被告之0000000000號行動電話，雙方為下述之對話：「…乙○○稱：有啦，也是有可能有人接受啦，級數不合啦，對吧，我說我逗陣的可以2百多，啊你165也要一樣，我逗陣的那樣沒有辦法。被告稱：那個我們賣1百就好了。…被告稱：拆散兩啊，他1兩就賣15萬，1塊剛好1百35，也是可以啦，像之前輝明拿個1件15的，差不多啦。」上述通話內容業經本院勘驗屬實（見本院卷第101-115頁），核與證人呂輝明於偵查中證稱：「（提示94年6月18日與乙○○通聯譯文，譯文中說昨天的沒有很理想，比較硬是何意？）這1通是我之前向哥仔買海洛因，數量不記得了，大約1次買1、2萬元的海洛因，後來因為品質不好，我就打電話向乙○○反應，要他向哥仔甲○○講這一件事。」、「（提示94年6月18日與乙○○通聯譯文這1通說你進19萬，拿O2原的是何意？）原是原來的，沒有再稀釋過。」、「（為何向甲○○買毒品，但是品質不好都是向乙○○反應？）因為是乙○○介紹我向甲○○買海洛因，所以毒品不好我會向乙○○反應。」等語（見偵查卷第94頁）相符，足認呂輝明確有經乙○○介紹去被告住處向被告購買第一、二級毒品，且呂輝明所購得之毒品若品質不好時，亦會透過乙○○向被告反應。
㈣再依相關文獻（Clarke's I solationand Iden-tification
of Drugs，Second Edition，參94年12月司法院編法官辦理刑事案件參考手冊（一）毒品危害防制條例部分第296頁）記載，海洛因「藥用劑量」為5至10毫克，最小致死量（即一次施用該量即可能致死）約為200毫克（亦即0.2公克）。
若以該最小致死量計算，被告所持有之海洛因足以供其施用達510次（101.98÷0.2≒510），而依一般吸毒者吸毒之頻率，至多1日也僅有幾次而已，則上開海洛因數量將可提供被告吸食達超過百日之久。縱依被告於偵查中供稱：伊每日施用海洛因約1、20次云云（見偵查卷第15頁），則上開海洛因，亦足供其施用約1個月，然若真如被告所稱，則被告每1個多小時即須施用海洛因乙次，殊難令人置信。又持有鉅量海洛因，保存不易，且被告為有毒品前科之人，其往來之友人如乙○○、呂輝明等人亦有毒品前科，被告應知其遭人檢舉而為警員搜索、查獲之機率高於一般人，若僅為自己施用，衡情應無一次購買鉅量海洛因之理，顯見被告持有前述海洛因之目的絕非供己施用，應可認定。
㈤又按販賣毒品，不以得利為要件，縱未得利，亦無妨於犯罪
之成立（18年上字第767號判例參照）；另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決參照）。而被告於偵查中自承其以130,000元到135,000元之價格購入半兩海洛因，再以半兩140,000元之價格賣出（見偵查卷第16頁），以賺取其間之差價。又另於原審羈押庭訊問時供稱：「（花800,000元是買海洛因還是安非他命？）海洛因2兩半，安非他命半兩。」、「（之前有否將毒品賣給他人？）之前有一些撥給朋友，這批還沒有。」「、（何謂撥？）比如說我買2兩回來，他人如要買1兩，他就把我買1兩付出的本錢給我，此外，再給我一些我自己吸食要的。」等語（見羈押卷第6頁），堪認被告將毒品轉讓他人時，其中確有賺取價差，且縱使被告以其所購價額相同金額出售他人時，亦會留取伊自己要施用之量致少給該價額應有之數量而從中獲取利益，足以證明被告所謂之「撥」毒品與他人之行為，係基於販賣賺取價差之營利意圖甚明。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。尤以，在積極查緝之下，非法交易風險及代價極高，取得來源管道隱密而困難，若非雙方本有特殊情誼（如至親好友）或其他特別原因考量，斷無甘冒承擔高度刑責之風險，而虧損或以平價賣出之理。查被告先後以10,000元、20,000元之代價或4,000、5,000元之代價，販賣第一、二級毒品與呂輝明，其間不僅以通話費用不低之行動電話透過乙○○與呂輝明聯繫，呂輝明亦經由乙○○與被告反應毒品品質，而被告前揭行為均須承擔東窗事發之牢獄風險，及有形與無形之成本，是斷無不反應於海洛因售價之理！因此，堪認被告先後販售第一級、第二級毒品時，均係基於販賣賺取價差之營利意圖無誤。
㈥再按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純
因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。即「陷害教唆」因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，固不具有證據能力。然刑事偵查技術上所謂之「釣魚者」，則與「陷害教唆」不同，通常係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。亦即「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。經查，被告於偵查中自承其不僅有販賣海洛因與乙○○，亦有販賣海洛因與一名真實姓名、年籍不詳綽號「度針」之友人等情（見偵查卷第16頁），可見被告原本即有販賣或提供毒品與他人施用之情形。且若證人呂輝明向被告購買毒品乃出於警方為誘捕被告之陷害教唆，則證人呂輝明與被告交易毒品之第1次即可當場予以逮捕，何需讓證人呂輝明與被告交易數次，且不當場逮捕，反而要透過監聽、搜索等方式始能查獲被告犯行呢？足認被告原具有販賣第一、二級毒品之故意，而非係遭引誘或教唆犯罪之不正當手段，方將第一、二級毒品販賣與呂輝明。此外，復查無其他證據足資證明呂輝明係受警察教唆方向被告購買第一、二級毒品，故證人呂輝明向被告購買第一、二級毒品之行為，顯非屬「陷害教唆」。
㈦再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不
足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，故刑事訴訟之被告基於刑事訴訟法第154條所揭證據裁判主義之精神，對於不利於己之事證，若已提出合乎生活經驗上之質疑，除非另有足可補強起訴事實之積極證據，否則，法院即應本於罪疑惟輕之法則，而為有利被告之認定。本件被告意圖販賣而向「志成」購入海洛因、安非他命之犯行，並無積極證據證明被告係分次購入，而其販賣海洛因、安非他命予呂輝明之犯行，因證人呂輝明於原審審理時係證稱：「（是兩種（指海洛因及安非他命）一起買或是每次只買一種？）不一定」等語（見原審卷第144頁
），是證人呂輝明之證言雖足認定被告確有販賣第一級、第二級毒品之犯行，然因其證言之不明確，將導致影響認定被告所犯係一罪或二罪，經本院細譯現存證據結果，既仍存有無法排除之疑問，即有合理之懷疑，則採取罪證有疑，利於被告之採證原則，應認被告係同時販賣海洛因、安非他命予呂輝明。
㈧綜上所述，被告連續2次販賣第一、二級毒品與呂輝明之犯
行，除業經證人呂輝明證稱明確，此外，復有扣案第一級毒品海洛因7包（驗後淨重101.98公克，空包裝重4.02公克）、第二級毒品安非他命3包（含袋重16.91公克）、0000000000號行動電話1支（含SIM卡）、電子磅秤、研磨器、千斤頂、壓模器、乙○○所有0000000000號行動電話通聯譯文1份（本院卷第101-115頁）及檢察官於96年7月16日以南檢瑞荒96蒞2169字第54425號函提出之該署94年度聲監續字第668號等案件通訊監察書影本12紙、甲○○之送驗尿液編號與真實姓名對照表及長榮大學確認報告各1紙（見警卷第35頁、偵查卷第40-41頁甲○○部分）、現場查獲照片（見警卷第12-27頁16張、偵查卷第32頁1張）等物可資佐證。而扣案白粉7包經鑑定結果確屬第一級毒品海洛因成份無誤，亦有法務部調查局95年5月4日調科壹字第200006193號鑑定通知書乙紙附卷可稽；另白色結晶物3包檢驗結果，為第二級毒品安非他命，則有毒品初步檢驗報告單乙紙存卷可參。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至於證人呂輝明於原審審理中證稱從94年3、4月間就有向被告購買毒品乙節，因證人就該期間向被告購買毒品之確實時間、地點、次數、數量及價錢等，皆證稱「忘記了」，自難遽予認定被告此期間內亦有販賣毒品與證人呂輝明，併予敘明。
二、查被告行為後，刑法部分條文已於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第2條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議著有決議可資參照。經查：
㈠毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定刑
為死刑或無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。另該條第2項販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。而刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」與被告行為時之刑罰法律即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元相比較，新法將上開販賣第一級毒品罪所得科處之罰金最低額提高為新臺幣1,000元，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，本案適用被告行為時之刑法第33條第5款規定論處被告罪責，對被告較為有利。
㈡刑法第56條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘依修
正後之新法，被告先後多次犯罪行為，即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告。
㈢修正後刑法第51條第5款將數罪併罰之有期徒刑，合併應執
行之刑期最高度提高為30年，顯較修正前刑法第51條第5款規定之20年不利於被告，故適用修正前刑法第51條第5款之規定，較有利於被告。
㈣刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有
期徒刑。」於本次修正後刑法第65條第2項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」比較新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第65條第2項之無期徒刑減輕規定，由「為7年以上有期徒刑」，提高為「為20年以下15年以上有期徒刑」，是修正後之規定並非較有利於被告。㈤綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及刑法第2條第1
項規定，本案以適用被告行為時之相關刑罰法律論處被告罪責，對被告較為有利。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第
一級毒品罪及同條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有第一級及第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告販賣海洛因、安非他命之行為，其販賣客體雖不相同，然既僅一行為，自應依刑法第55條之想像競合之規定，從一重處斷。被告先後2次販賣海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，屬連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，併均加重其刑。然因毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，是僅就併科罰金刑部分予以加重。
㈡又被告前於85年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，甫於
92年9月24日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院前科紀錄表在卷可參，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依現行刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。惟依上所述，因死刑及無期徒刑不得加重，僅就併科罰金部分加重其刑。
㈢再按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無
期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣第一級毒品海洛因，助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然被告販賣第一級毒品海洛因次數僅為2次、所得僅為30,000元，獲利尚非豐厚，其犯罪情節當非與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可資等同併論，本院認情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，故死刑減為無期徒刑，或為15年以下、12年以上有期徒刑，無期徒刑減為7年以上有期徒刑，罰金則減輕其刑2分之1，並依法先加後減之。
四、原審以被告連續販賣第一級、第二級毒品海洛因予呂輝明，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。而國內中華電信股份有限公司等電信公司，均認行動電話SIM卡所有權歸客戶所有，有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函可稽。本件查扣之門號0000000000號行動電話SIM卡，原判決認屬電信公司所有，尚有未合；且該電話係屬被告所有，供販賣第一、二級毒品所用之物，是該SIM卡自應依上開法條規定沒收，原判決未予宣告沒收，亦有可議。㈡扣案7包海洛因，法務部調查局鑑定該毒品時，既已將海洛因及包裝袋分開秤重，足見海洛因可與包裝袋分開，其空包裝袋7個（總重為4.02公克），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，原判決依同條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬，亦有違誤。
㈢供販賣毒品所用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，乃刑法第38條第1項第2款職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義。原審認定扣案之行動電話1支（搭配門號0000000000號使用）、千斤頂1個、壓模器1個、研磨器1個（以上3項為研壓海洛因成塊狀之物）、電子磅秤2臺，均為供被告犯罪所用之物，且均為被告所有之物，自應依前開條文宣告沒收，乃原判決竟依刑法第38條第1項第2款規定沒收，其適用法則亦有未當。㈣原判決認定被告係分別販賣第一級、第二級毒品予呂輝明，惟依前所述，基於罪疑唯輕原則，應認被告係同時販賣第一、二級毒品予呂輝明，係一行為同時觸犯販賣第一級及第二級毒品罪之想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告上訴意旨否認犯行，為無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決該部分撤銷改判。本院審酌被告明知第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命足以殘害人之身體健康，竟仍販賣與他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，犯後否認犯行，未見悔意，惟販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命次數各僅2次，數量不多，所得非豐厚，兼衡其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。再扣案之海洛因7包（驗後淨重10
1.98公克），係屬第一級毒品，扣案之安非他命3包（含袋重16.91公克），係屬第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，予以沒收銷燬之；海洛因外包裝7個、行動電話1支（搭配門號00000000 00號使用，含SIM卡）、千斤頂1個、壓模器1個、研磨器1個（以上3項為研壓海洛因成塊狀之物）、電子磅秤2臺，均為供被告犯罪所用之物，且均為被告所有，業據被告於警詢時供承在卷，均應毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另被告先後販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所得款項共為39,000元，雖未經扣案，然因係犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告基於意圖營利而販賣第一、二級毒品之
概括犯意，於94年12月間起，迄95年2月初某日止，以每次130,000元至135,000元之價格，向「志成」販入半兩海洛因後，隨即以140,000元之價格，將半兩海洛因賣出與乙○○，前後共計販賣海洛因4至5次，以此「價差」方式牟取不法利益，總計海洛因部分得款約580,000元至660,000元之間，安非他命部分得款約4,000元至1,0000元之間，因認被告此部分行為亦涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因及同條第2項販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。
㈡公訴意旨認被告就上開事實涉犯毒品危害防制條例第4條第1
項之販賣第一級毒品海洛因及第2項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述為其論據。訊據被告堅詞否認有何販賣此部分第一、二級毒品之犯行，辯稱：就被告所涉上開犯嫌，除被告於95年2月25日偵查中之自白外，別無其他補強證據等語。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
刑事訴訟法第154條定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例參照）。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項復定有明文。
㈣經查：上開事實，固據被告於偵查時自白在案，然觀諸本案
全卷其他證據資料，均不足作為被告上開偵查時自白之補強證據，因證人乙○○於警詢中否認曾向被告購買毒品（見偵查卷第45頁），且經本院傳、拘無著，而證人乙○○電話之監聽譯文中，雖與被告曾談及呂輝明購買毒品之事，惟並無任何有關乙○○向被告購買毒品之內容，自亦不足作為被告有罪之證據。另乙○○之尿液檢驗報告亦僅只能證明乙○○曾施用毒品，尚不足認定其毒品來源為何。揆諸前開說明，當不得僅憑被告於偵查時之唯一自白而遽認被告確有公訴人所指之上開犯行。此外，復查無其他積極證據可資證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，則既無積極證據足認被告有此部分犯行，不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之判決，惟公訴人認此部分與前述被告論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第55條，修正前刑法第56條、第47條、第65條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏芝雯中 華 民 國 97 年 12 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。