臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上易字第111號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣台南地方法院九十五年度易字第一五八九號中華民國九十六年十二月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第五三二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○與甲○○原係事業上合作關係，自民國（下同）九十一年起，共同經營法拍及房屋土地仲介事業，合作方式，係由甲○○出資，乙○○提供策略計畫並執行。詎乙○○因投資失利亟需現金周轉，明知並未購買臺南市○○區○○段二十之三五、二十之三六、二十之三七、二十之三八等四筆建地，竟基於概括犯意，意圖為自己不法之所有：⑴先於九十三年十一月廿五日，向甲○○詐稱購買前開建地總價新台幣（下同）七七○萬元，需繳納第一期款（即簽約金）七十七萬元（即總價金10％），使甲○○因而陷於錯誤，於九十三年十一月廿六日，將七十七萬元款項，匯至乙○○所使用臺灣中小企業銀行永大分行帳戶（戶名大坑古厝國際事業有限公司、帳號0000-0000000號）。⑵嗣於九十三年十二月七日，乙○○再向甲○○詐稱，購買上開建地，需繳納第二期款（稅單下來，應付款總價金10％）七十七萬元，使甲○○因而陷於錯誤，又於九十三年十二月八日，匯款七十七萬元至乙○○所有上開帳戶。乙○○取得上開匯款後，即移作經營寵物餐廳使用。嗣經甲○○查訪，發現乙○○並未洽購上開建地，始知受騙。
二、案經甲○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告於原審時對於檢察官提出，被告於警詢時及偵查中筆錄證據能力，均不爭執，亦未抗辯其自白非出於任意性，復查無明顯事證，足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止不正方法等情事，應認被告自白，均具有任意性，而具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外陳述，雖不符前四條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意；刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本件卷附投資合作書、匯款單、土地登記謄本、退票理由單、票據明細、會帳單、還款計畫、存摺明細等文件，均係被告以外之人，於審判外所為書面陳述，核其性質，固屬傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，本不具證據能力。惟被告於審判程序，已同意將上開文書作為證據，本院審酌上開文書製作過程，均無不適當情形，其內容又與本件事實有相當關聯性，復查無其他違法取證等顯不可信或其他不適當情況發生，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，自均有證據能力。
三、末按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權適法行使，當無違法可言（九十六年台上三五二七號判決參照）。本件告訴人即被害人甲○○於偵查中陳述被害經過，固屬被告以外之人於審判外陳述（詳偵查卷九、九四頁）。然被害人甲○○於原審業已改列為證人具結陳述，並予被告詰問機會，有審判筆錄及結文在卷可稽（詳原審卷七五、八六頁），則本院即非不得就渠於偵查中所為陳述，及渠於審判中以證人身分所為陳述，與其他案內證據資料合併斟酌，本於經驗法則及論理法則，作合理比較而為取捨判斷，此為實質證據價值自由判斷問題（九十六台上一六七七、三五二七號判決參照）。是本件被害人甲○○於偵查中在檢察官面前以被害人身分所為陳述，本諸釋字五八二號解釋，自有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告乙○○供承有以購買上開建地為由，分別於九十五年十一月廿六日及九十三年十二月八日，由告訴人各匯入七十七萬元，至被告所使用上開帳戶內，惟後續並未將二筆七十七萬元匯款，使用於購買上開建地用，而係移作被告經營寵物餐廳用事實。惟否認有詐欺取財犯行，辯稱：其要求告訴人匯款時，確有購買上開建地意思，並有委託仲介公司處理購地事宜，且繳交三萬元定金，嗣因貸款有問題，而放棄購買上開建地，三萬元定金，因而被仲介公司沒收，其亦有告知告訴人要將二筆七十七萬元匯款，轉為借貸並移作他用，並得告訴人同意，其事後有陸續向告訴人為部分清償，其並無詐欺犯意云云。惟查：
㈠上開事實，業據證人即告訴人甲○○於原審證述明確，並有
投資合作書、匯款單及土地登記謄本在卷可稽（詳警卷十至十八頁），堪信為真。
㈡又上開建地，原係於原審九十三年執字第五九四二號強制執
行程序公開拍賣，於九十三年十一月十一日第一次拍賣期日，由林弘聖代理楊雅雲及周文義，以五三二萬八千元共同得標（應有部分各二分之一）。嗣於九十三年十一月廿九日，由林弘聖代楊雅雲及周文義，收受上開建地不動產權利移轉證書，並於九十三年十二月三日完成所有權移轉登記，有拍賣公告、第一次拍賣不動產筆錄及投標書、委任狀及送達證書及台南市台南地政事務所土地異動資料在卷可憑（詳原審卷五四至六六頁）。又證人林美足於原審證稱，楊雅雲係其姪女，上開建地係她用楊雅雲名義去標買，後來取得權利移轉證書後，才委託永慶房屋轉售；她是過完戶拿到所有權狀後，才委託永慶房屋賣等語（詳原審卷一六三、一六六至一六七頁）。足認證人林美足，係於九十三年十二月三日辦畢所有權移轉登記，取得前開土地所有權狀後，始委託仲介公司代為處理售地事宜。亦即在九十三年十二月三日前仲介公司，尚未取得證人楊美足委託，自無從為任何售地斡旋或簽約行為。基此，被告辯稱，其於九十三年十一月廿六日，即有購買上開建地意思，並要求告訴人匯款七十七萬元，作為簽約金，核與事實不符，自不足採。況本件自檢察官偵查迄今，已一年有餘，被告仍無法提出究向何家仲介公司洽商購地事宜之有利事證，足認被告並無向仲介公司，簽約購買上開建地意思與行為。被告向告訴人誆稱，其有購買上開建地，顯係出於詐欺犯意甚明。
㈢至第二期款七十七萬元部分，依上開投資合作書所載係稅單
下來後應付第二期款（總價金10％）七十七萬元。惟被告並未買受前開土地，已如前述，自不可能有何稅捐問題。是被告以稅單下來後，應付第二期款（總價金10％）七十七萬元為由，而要求告訴人匯款，其自有詐欺犯意甚明。
㈣另被告辯稱，其將二筆七十七萬元匯款移作他用，且轉為借
貸，有徵得告訴人同意云云。然此部分，已據證人即告訴人於原審證稱，被告並未向她說，她亦不知上開金額要挪作寵物餐廳用等語（詳原審卷七九頁）。另被告雖提出事後存款及匯款至告訴人帳戶，以清償上開款項存匯款憑條。然告訴人於原審亦否認被告已清償本案上開匯款事實。且依卷附被告所書寫結算金額還款方式，被告與告訴人間，尚存有他筆金錢糾葛，被告共欠告訴人三三五萬元，則本件尚無從逕行認定被告所存入上開款項，均係為清償本案上開匯款用。況上開以購地為由，要求告訴人匯入款項，事後是否更改為借貸關係及被告是否為清償，均僅係被告與告訴人二人達成和解，犯後態度問題，自無解於被告原先詐欺犯行成立。
三、綜上所述，被告所辯，均不足採。本件被告詐欺犯行，事證明確，堪以認定。
四、按刑法上背信罪為一般的違背任務犯罪，故為他人處理事務之人，若違背任務，將持有他人之物予以侵占，或意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物或得財產上不法之利益者，應成立侵占或詐欺罪，不能論以背信罪（二十五上字六五一八號、六十三台上字二九二號、九十五台上二五○四號判決參照）。核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。被告先後二次犯行，時間緊接，手段相同，所犯係構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，論以一罪，並依法加重其刑。又起訴書雖僅記載，被告於九十三年十一月廿六日（按依卷附投資合作書所載，被告書寫請求匯款日期，應係九十三年十二月七日）以繳納稅款為由，要求告訴人匯款七十七萬元事實。惟本件被告自始即未購買上開土地，已如前述。故其以付簽約款為由，要求告訴人匯款七十七萬元部分，亦應成立詐欺取財罪。然因此部分與起訴書所載部分，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審酌，附此敘明。
五、關於刑法修正部分：㈠被告行為後，九十四年二月二日公布刑法部分修正條文，業
於九十五年七月一日起施行。而依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，已將新舊法律適用「從新從輕」原則，改為「從舊從輕」原則；且此規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律準據法，本身尚無比較新舊法問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定，以決定適用刑罰法律。
㈡次查被告行為後，刑法第五十六條有關連續犯規定，業已刪
除，是於新法修正施行後，關於數犯罪行為情形，即應依刑法第五十一條規定，分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件變更，但顯已影響行為人刑罰法律效果，自屬法律有變更，而應比較新舊法。而依被告行為時刑法第五十六條規定，連續犯，應論以一罪，並加重其刑。是被告行為後法律並未有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用行為時即修正前刑法第五十六條規定。
㈢又刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪規定，雖未經修正
，但其法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」。故有關罰金法定最低刑度，應依刑法第三十三條第五款定之。而被告行為時刑法第三十三條第五款規定，罰金為銀元一元以上，被告行為後刑法第三十三條第五款則規定，罰金為新臺幣一千元以上，亦即罰金法定刑最低刑度由銀元一元增加至新台幣一千元，比較新舊法結果，行為後法律，並未有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用行為時即修正前刑法第三十三條第五款規定。
㈣又刑法施行法增訂第一條之一規定：「中華民國九十四年一
月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月廿六日至九十四年一月七日新增或修正條文，就其所定數額提高為三倍」。考其立法理由，係為因應九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行刑法施行後，依刑法總則第三十三條第五款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以分則編各罪所定罰金貨幣單位，自應配合上開規定修正，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額前提下，而為制定（上揭條文立法意旨參照）。換言之，刑法施行法第一條之一，係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與適用罰金罰鍰提高標準條例結果相同，對於被告而言，並不發生有利或不利問題，僅係將貨幣單位，由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度條文，當無須就新舊法比較適用，併此敘明。
㈤綜上所述，整體比較新舊法結果，以被告行為時法，對於被
告較為有利，爰依修正後刑法第二條第一項前段規定，適用行為時即修正前刑法相關規定，予以處斷。
六、原判決以被告罪證明確，因予適用刑法第二條第一項前段、第五十六條（修正前）、刑法第三百三十九條第一項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條規定，爰審酌被告與告訴人原有長期合作關係，而獲告訴人信任，卻因自身投資失利，而詐取告訴人一五四萬元，致使告訴人所受損害匪輕，且於警偵訊及審理時均否認犯行，然有陸續償還部分款項犯後態度，兼衡被告品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，對被告量處有期徒刑一年二月。又被告本件犯行，係於九十六年四月廿四日前所為，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑條件，應依該條例第二條第一項第三款及第七條規定，就上開宣告刑，依法減為有期徒刑七月，以資懲儆。
七、本院經核，原判決認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。檢察官循告訴人請求上訴意旨，以被告犯後態度不佳，原審於量刑時卻僅判處有期徒刑一年二月，且減為有期徙刑七月，實屬過輕；且以原判決所宣告徒刑，倘以一日徒刑為新台幣一千元易科罰金折算結果，原審量處徒刑一年二月，折算為罰金結果，僅相當於四十二萬元而已，然本案被告詐欺告訴人金額高達一五四萬元，故比較被告犯罪所得，與原判決所量刑度，顯然原判決有輕重失衡情形，請審酌被告詐欺所得與犯後態度，對被告為適當量刑云云。經查，本件原審係審酌被告與告訴人原有長期合作關係，而獲告訴人信任，卻因自身投資失利，而詐取告訴人一五四萬元，致使告訴人所受損害匪輕，然被告已陸續償還部分款項予告訴人，兼衡被告品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，而對被告量處有期徒刑一年二月。本院經核，原審就本件法定本刑，為有期徒刑五年以下案件，量處有期徒刑一年二月，以被告所作取金額及陸續償還部分款項而言，量刑應屬適當。至被告所處有期徒刑一年二月，所以減為有期徒刑七月，係因被告本件犯行係於九十六年四月廿四日前所為，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑條件，依法減刑結果所致，自難以此謂原審對被告判處有期徒刑七月，量刑過輕。綜上所述，本件檢察官上訴意旨，指原判決量刑過輕，為無理由，應予駁回。至本件原審以告訴人甲○○於偵查中以被害人身分陳述被害經過，本質上係屬證人，未經具結，自無證據能力，依前所述，固有未當，然於本院判決結果不生影響，併此敘明。
八、查被告經合法傳喚未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 杭起鶴法 官 董武全以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許美惠中 華 民 國 97 年 4 月 30 日附錄法條：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。