臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上易字第120號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 黃雅萍 律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院96年度易字第1431號中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第464號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（原名鍾秋麗）與告發人甲○○(另案經原審判處拘役90日確定）原係男女朋友關係，於民國（下同）88年5月間，購買門牌號碼為台南縣永康市○○里○○○路○○巷1之2號12樓之2房屋 (同市○○段5305建號)及同巷1之4號車位 (同市○○段5211建號)，暨上開房屋車位之基地 (同市○○段○○○○號，權利範圍10000分之79)，並登記於乙○○名下。同年88年9月間，甲○○與鐘倚玉明知雙方並無任何債權債務關係，竟基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由乙○○提供印鑑證明，製作土地建築改良物抵押權設定契約書，持向永康地政事務所辦理上開房地第二順位、抵押權人為甲○○、債權額新臺幣（下同）250萬元之抵押權設定登記，並於同年10月1日，經該管公務員將上開抵押權登記於職務上所掌管之公文書，足生損害於地政機關對土地及建物權利事項登記管理之正確性。因認被告乙○○與告發人甲○○共同涉犯刑法第214條使公務員登載不實之罪嫌等語。
二、按公訴意旨所指被告之犯罪行為後，刑法業於94年2月2日公布修正，於00年0月0日生效實施。且刑法關於追訴權之時效時間之規定已有修正。修正前刑法第80條第1項第2款規定:
「3年以上10年未滿有期徒刑者，10年」；而修正後刑法第80條第1項第2款則規定「最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年」。此一修正對於行為人之刑罰法律效果既有影響，應屬法律變更之範疇，而有刑法第2條第1項之適用。經比較新舊法上述規定，自以修正前規定對被告較為有利，故本件關於追訴權時效之認定，應適用修正前刑法上開規定為是。查本件被告被訴刑法第214條使公務員登載不實罪之最重本刑為3年有期徒刑，其追訴權時效，依上開規定應為10年，然其犯罪行為成立於民國88年9月間，迄今僅8年餘，尚未罹於10年之追訴權時效。故被告於原審辯稱本件已罹於5年追訴權時效，而應為免訴判決，容有誤解，合先敘明。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定，最高法院52年度臺上字第1300號著有判例可資參照。又刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年度上字第67號判例意旨亦彰彰甚明。
四、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非以告發人甲○○之指訴及被告於原審95年度易字第338號審理中之陳述，認本件被告與告發人間並無債權債務關係，然被告卻將系爭不動產設定第二順位抵押權予告發人甲○○，並有卷附上開土地及建物登記簿謄本、土地及建物改良物抵押權設定契約書影本各一份 (附於臺灣臺南地方法院檢察署94年度發查字第518號卷)可稽，為其論據。
五、惟訊據被告乙○○堅決否認有上述使公務員登載不實之犯行，並辯稱:本件第二順位抵押權是甲○○偷拿伊印鑑證明去辦理登記，伊本來不知情，嗣於88年10月間調閱土地謄本時，才知道上開房地被設定抵押權，事後伊有要求告發人塗銷抵押權登記，但告發人一直敷衍等語。經查：
(一)被告與告發人甲○○原為男女朋友關係，並已論及婚嫁，遂於88年5月間，合資購買上開建物暨土地，並登記在被告名下，惟貸款多由甲○○繳納 (嗣因未繼續繳納，經貸款銀行就上開房地申請強制執行)。嗣雙方於88年9月間感情破裂，甲○○遂於88年9月22日，以被告代理人名義，持被告於同年5月10日申請之印鑑證明，向上開地政機關辦理上開第二順位抵押權設定登記，然實際上雙方並無債權債務關係等情，業經被告與證人即告發人甲○○於偵查、原審中供證在卷，並有上開土地及建物所有權狀及登記簿謄本、土地及建物改良物抵押權設定契約書、印鑑證明、原審民事執行處強制執行金額計算書分配表 (均影本)各一份附卷可稽。此部分事實堪予認定。
(二)證人即告發人甲○○雖於原審結證稱:我與被告講好，讓我設定，房子貸款是我出的，我希望有個保障，因為所有權是被告的，我怕被告把房子賭輸掉，所以要設定抵押，我要設定有經過被告同意，被告去高雄申請印鑑證明給我，並親自蓋章在代書寫的設定書上。大概是88年9月22日左右，被告有開立拋棄權利證明書給我，我才去辦理抵押權設定登記，拋棄權利證明書大約是88年9月22日左右開立，資料、證件是拋棄書之前就寫好，被告原本有催促我去辦理抵押權，但是因為當時跟被告還在交往，又沒錢辦理設定抵押權登記、且愛面子，才拖到第三者吳堯俊出現後才去辦理，被告的印鑑證明是被告交給我的，在88年初買房子那段時間被告答應我設定抵押權，因為那時還是男女朋友，只是嚇嚇她，印鑑章也是被告給我的，在申請印鑑證明後約一、二天之內就給我的，她事後還登報遺失，害我無法辦理過戶。88年7月時，我有問被告確定要辦理抵押權登記？設定代書費要不要幫忙出？她說沒有錢，但她有同意並催促我趕快去辦一辦。我一開始買房子的時候，就跟她說我有辦理抵押權，他有去查，但是查沒有，他以為我在開玩笑，後來他就叫我趕快去辦，因為我說萬一房子被拍賣了怎麼辦，所以他就同意我去設定抵押權。印章是被告自己蓋給我的，大概在88年7月，當時為賭博事在爭吵，文件上被告的章都是被告自己蓋的，我沒有拿她的印章云云。惟查:
1、證人甲○○所述上開「權利拋棄證明書」之開立日期為88年10月13日，非該證人所述之88年9月22日左右，有該証明書附於臺灣臺南地方法院檢察署94年度發查字第518號卷可考。而本件抵押權設定申請書所填載之原因發生日期為同年9月22日，亦有登記申請書附於同前地檢署上開案卷可稽。故該證人稱係上開權利拋棄書簽訂後才去辦理抵押權登記一節，已與事實不符。
2、又證人甲○○於同一審理期日中，既稱【印鑑章也是被告在申請印鑑證明後約一、二天之內就給我的】；又稱: 【被告去高雄申請印鑑證明給我，並親自蓋章在代書寫的設定書上，印章是被告自己蓋給我的，我沒有拿她的印章】云云，其前後證述顯有矛盾。蓋倘被告已於購屋時即將印鑑章交與證人，被告又何須再在設定契約書上蓋章後，將契約書交付該証人？足見該證人前後證述不一，顯有瑕疵。
3、再者，據證人甲○○所述被告於88年初買房子時有答應設定抵押權，惟因為那時雙方還是男女朋友，證人只是嚇嚇被告，就跟被告說有辦理抵押權，被告還有去查，但是查沒有，而以為證人在開玩笑等語。可見證人縱有告知被告設定抵押權之事，然被告對於證人嚇稱欲設定抵押權之事，顯有所擔憂恐懼，或以為玩笑而已，即非其所樂見而願意，否則又何有去查證之必要。準此，即難謂被告於購屋之初即有設定上開抵押權予證人之真意。
4、又該證人既稱被告原亦有催促其去辦理抵押權登記，但因為當時雙方還在交往，又沒錢辦理設定抵押權登記，才拖到88年9月22日吳堯俊出現後才去辦理。惟是時被告與證人感情既已破裂，被告豈有仍信賴並同意證人持其證件，虛偽設定上開債權額250萬元之抵押權登記之可能。綜此，該證人所證上語，不僅有所出入矛盾，且與事實常情相悖，顯不足採信。
(三)況被告於88年10月間因查覺告發人言行有異，乃請友人吳堯俊載其至地政事務所查閱上開土地登記簿謄本，發現告發人有設定抵押250萬元抵押債權後甚表驚訝。嗣於89或91年間，復委請代書郭顯銘調取上開土地登記簿謄本及設定土地 (抵押權)登記申請書等文件，以瞭解當初辦理抵押權設定登記之經過及代理人身分。嗣被告因欲委託該代書辦理上開抵押權之塗銷事務，乃偕同告發人與代書郭顯銘約在台南縣奇美醫院碰面，交付相關文件，惟因文件不齊全而未辦理等情，業經證人吳堯俊、郭顯銘結證在卷。足證，被告係於告發人設定上開抵押權後約88年10月間，始確知其所有上開土地暨建物有設定上開抵押權，之後並曾要求告發人辦理塗銷上開抵押權之登記，惟因不諳法律而未能完成塗銷手續。故被告辯稱並不同意告發人設定上開抵押權，嗣因告發人一再敷衍而迄未辦理塗銷登記等語，堪信非虛。
(四)至印鑑證明雖屬個人重要文件，通常固應由本人妥為保管，然告發人與被告原為男女朋友關係，並已同居論及婚嫁，且甫為購屋而申請印鑑證明使用，則告發人欲取得並自行使用被告之印鑑證明及印章等物，自非難事。另被告雖曾以遭告發人恐嚇，簽具上開權利拋棄書為由，對告發人提出恐嚇、侵占等告訴，然經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第3609、3716號對告發人為不起訴處分確定 (有不起訴處分書附於該署94年度發查字第518號案卷可考)。惟拋棄所有權與抵押權設定本屬二事，且被告於原審審理中已陳明簽具上開權利拋棄書時，已知悉上開抵押權設定之事，故被告於彼時對於系爭房地所有權歸屬有所討論，本屬事理之常。且衡諸一般社會經驗，抵押權之設定與塗銷，通常委任代書辦理，可見其須具有相當專業常識，始能暸解處理，本件抵押權之設定亦係委請代書填寫，再由告發人送件。另被告事後亦曾委請代書辦理塗銷事務，故被告因不諳抵押權之相關法律程序，加以告發人之敷衍拖延，而未辦妥抵押權之塗銷登記或循法律途徑救濟，亦不違常理。自不能因上開抵押權設定契約書上蓋有被告之印鑑章及須有被告之印鑑證明，才能完成登記，即遽認被告確有同意設定上開抵押權；更不能僅因被告於抵押權設定後有簽具上開權利拋棄書，即認被告於抵押權設定之前，已有明確同意或設定抵押權之真意；亦不能因告發人迄未辦理抵押權塗銷登記，及於被告提出上開恐嚇、侵占等告訴時，一併追訴告發人此部分犯行，即認被告有與告發人共謀使地政機關登載上開不實之抵押權設定事宜。
六、綜上所述，告發人甲○○指訴被告有同意，並提供印鑑證明及在抵押權設定契約書上蓋章，讓其設定上開抵押權之證述，有不實矛盾及顯違常情之處，並不足採。被告辯稱其係於告發人設定上開抵押權後，約於88年10月間調閱土地登記簿謄本後，始確知其所有上開土地暨建物有設定上開抵押權，之前並不知情，之後也曾要求告發人辦理塗銷上開抵押權登記等語。核與證人吳堯俊、郭顯銘證述相符，且非顯違常情，可資採信。此外，復查無其他證據足資證明被告確實知悉並同意為上開抵押權之登記，即難認其有與告發人共同謀議或實施使地政事務所人員於職務上所載之上開土地及建物登記簿謄本等公文書上，登載本件不實抵押權之意圖及犯行。從而，應認公訴意旨所指被告涉犯使公務員登載不實之罪嫌尚有不足。揆諸首開說明，自應為無罪之諭知。
七、從而原審以本件被告犯罪不能證明為由，依刑事訟訴法第301條第1項規定諭知無罪。其認事用法，核無違誤。檢察官循告發人之請求，提起上訴，指摘原判決不當，求為撤銷改判有罪云云，尚乏所據，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林法 官 夏金郎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉岳文中 華 民 國 97 年 4 月 14 日