臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上易字第123號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 蔡進欽 律師
蘇正信 律師蔡弘琳 律師上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度易字第227號中華民國96年12月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第7241號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○連續犯背信罪及定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回（即甲○○連續犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月部分）。
事 實
一、甲○○係址設嘉義市○區○○里○○○街○○號一樓統利實業股份有限公司（下稱統利公司）負責人，統利公司經營砂石買賣事業，為承攬中華工程之高鐵嘉義太保站至嘉義市新闢五十公尺寬計劃道路第一標管道用回填砂及碎石級配採購案（下稱系爭砂石工程），於民國九十二年八月一日，與丙○○、乙○○、劉紘彰及丁○○共五人相約成立合夥（下稱系爭合夥），約定共同集資新臺幣（下同）二百萬元，分為八股，每股二十五萬元，由甲○○認購二股、丙○○出資認購二股、乙○○出資認購一股、劉紘彰認購二股、丁○○出資十萬元、餘十五萬元以薪資抵扣方式認購一股，作為承攬本件砂石工程之資本，甲○○乃執行業務之人，甲○○並與丙○○、乙○○相約該合夥集資資金，僅限使用於統利公司承攬本件砂石工程，禁止作他途使用，並為禁止與統利公司其餘原有業務、原有盈虧相混淆，丙○○、乙○○另與甲○○特別約定需將渠等所投資之資金及系爭砂石工程營收所得，均存放於統利公司於華南銀行嘉南分行000000000000號之帳戶內（下稱系爭華南銀行帳戶），以利合夥人監督管理資金流向，嗣丙○○、乙○○陸續依約出資完畢，匯入系爭華南銀行帳戶內由甲○○運籌使用。詎甲○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後（一）明知房屋稅與合夥之目標即本件砂石工程毫無關聯，在未徵得全數合夥人之同意，竟擅自以「補貼統利公司負責人及房屋稅」之名義，連續於九十二年十一月五日、十二月五日、九十三年一月五日、二月五日、三月五日、四月五日、五月五日、六月七日、七月八日、八月五日，以每次二萬元，連續十次共二十萬元，將其所持有使用之前開合夥資金變易為統利公司負責人即甲○○名下，侵占入己。（二）復於九十三年三月四日、四月一日，擅自虛造「胡董地主公關、車馬費」名義，及於九十三年五月二十五日擅自虛造以「補貼胡董地主地價稅及房屋稅」名義，每次支出五萬元，三次共支出十五萬元，將其所持有使用之前開合夥資金變易為統利公司負責人即甲○○名下，侵占入己。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、本件被告甲○○（下稱被告）及其辯護人、公訴人於言詞辯論終結前，對於本件判決認定事實所引用之各項供述證據及書面傳聞證據，均同意作為證據，且對證據能力，未為異議，復就各該證據進行辯論，前述證據復無顯不可信之情況，又與待證事實間具相當關聯性，本院審酌採納該等傳聞證據，無礙被告與辯護人等於程序上之彈劾詰問權利，認前開傳聞證據，合於刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，具備證據能力，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款固規定：除前二款情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。固賦予公文書及業務以外文書具有證據適格能力，作為傳聞證據之除外規定，然以「有可信之特別情況」之條件限制，亦即須該文書係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實之證明者，始克當之。查被告固提出「劉建言」之人代「胡董」收受十五萬元之支出證明單影本三紙（見原審卷第396頁）供為無罪論述證據，惟其自九十四年七月經告訴人丙○○、乙○○提出告訴以來，均未提出該書證，遲至原審最後審理期日始提出，其真實性已非無疑，況被告自陳該三紙支出證明並非「胡董」（胡義章）所親自收受、而係綽號「阿順」（劉建言）之人代收，被告復未聲請傳喚該「劉建言」其人以證明該文書之內容真正，則胡義章是否有收受該等款項，亦乏可信之特別情況，綜上，應認上述支出證明單三紙，應不具有證據能力，附此說明。
貳、有罪部分（即駁回上訴部分）：
一、訊據被告固不爭執於前揭時、地，以事實欄所示之名義支出先後支出三十五萬元之資金，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：（一）以「補貼統利公司負責人及房屋稅」名義連續領走共二十萬元，均經其他合夥人口頭同意，且借用統利公司之牌照，本應依一般行情補貼牌照之稅金。（二）確有獲合夥人同意而支出「胡董地主公關、車馬費」、「補貼胡董地主地價稅及房屋稅」共十五萬元，充作租金，並交由「阿順」（劉建言）之人轉交云云。
二、經查：
（一）被告係統利公司負責人，前承攬系爭砂石工程，於九十二年八月一日，與丙○○、乙○○、劉紘彰及丁○○共五人相約成立合夥，約定共同集資二百萬元，分為八股，每股二十五萬元，由被告認購二股、丙○○出資認購二股、乙○○出資認購一股、劉紘彰認購二股、丁○○出資十萬元、餘十五萬元以薪資抵扣方式認購一股，雙方約定該合夥資金，僅限使用於統利公司承攬本件砂石工程，禁止作他途使用，並為禁止與統利公司其餘原有業務、原有盈虧相混淆，另約定被告需將渠等所投資之資金及系爭砂石工程營收所得，均存放於統利公司於華南銀行嘉南分行000000000000號之帳戶內，丙○○等人嗣並陸續依約出資完畢，匯入上開華南銀行帳戶內由被告運籌使用等事實，業據丙○○、乙○○、劉紘彰等人於原審證述在卷，且為被告所不爭執，並有九十二年八月一日股東協議書、九十二年十二月二十二日統利公司股東章程、支出證明單影本（被告收受乙○○、丙○○入股金）二紙可參（見交查卷第8至10頁），此部分事實，自堪認定。又被告於成立合夥、並收受合夥金後，連續於九十二年十一月五日、十二月五日、九十三年一月五日、二月五日、三月五日、四月五日、五月五日、六月七日、七月八日、八月五日，以「補貼統利公司負責人及房屋稅」之名義，連續十次，每次領取二萬元，共自合夥領取二十萬元，再於九十三年三月四日、四月一日，以「胡董地主公關、車馬費」名義，於九十三年五月二十五日，以「補貼胡董地主地價稅及房屋稅」名義，每次領取五萬元，三次共自合夥支領十五萬元等事實，亦為被告所自陳，並有統利公司華南銀行嘉南分行存摺影本（見偵續卷三第61至62頁）、告訴人提出之帳冊影本（見交查卷第74至98頁）、被告提出之統利公司現金支出明細帳（見原審卷第144至148頁）附卷可憑，此外，復有統利公司基本資料查詢、華南商業銀行嘉南分行檢附統利公司開戶資料及歷史交易明細在卷可參，此部分事實，亦可認定。
（二）被告辯稱：其以「補貼統利公司負責人及房屋稅」名義領取二十萬元，均經其他合夥人口頭同意云云，惟據證人乙○○於原審審理時證稱未曾約定股東可領取薪資或補貼、被告未曾談及系爭砂石工程須使用統利公司牌照、查帳前並不知悉被告領有十次二萬元補貼等語（見原審卷第232、237、238頁），證人丁○○於原審審理時證稱：被告未曾說過以統利公司投標故須補貼、亦未說過借用統利公司牌照等情（見原審卷第252、253頁），證人丙○○亦於檢察事務官前指訴未知悉亦未同意支付補貼統利公司費用（見偵卷第16至22頁），參諸前揭股東協議書、股東章程內容，毫無提及此等記載，衡以被告不過認購二股共五十萬元，竟隨即以前揭補貼名義領取近於一股資金之二十萬元，於其他股東利益顯有重大影響，被告竟未能提出任何股東同意之書面證明，再衡以系爭砂石工程係以統利公司名義標得，被告為統利公司負責人，其等合夥契約上本即載以統利公司標取工程而為合夥約定內容之一部，被告為合夥股東，合夥團體何須另為補貼牌照稅？又房屋稅為一年一繳，被告自陳一年稅金為一萬餘元（見原審卷第384頁），則被告自九十二年十一月五日至隔年八月五日之間，不過十月竟即共領取二十萬元補貼，倘謂曾獲合夥人同意，殊違常情。至證人劉紘彰於原審審理時固證稱曾同意被告每月領取二萬元補貼統利公司云云（見原審卷第266頁），惟劉紘彰獲被告以補貼車馬費名義領取每月三萬元共二十四萬元之薪資，其證述不無出於迴護之詞，況縱係屬實，亦未獲合夥全體同意，尚無從為被告曾獲全體合夥人同意之佐證。被告另辯稱：其確有經合夥股東同意而支出「胡董地主公關、車馬費」、「補貼胡董地主地價稅及房屋稅」共十五萬元、由劉建言收受轉交胡董云云，惟證人丙○○於檢察事務官前指證未曾聽聞此事（見偵卷第16至22頁），證人乙○○、丁○○亦迭於原審審理時結證稱：
雖營業處所係位於胡董太保市工廠處，惟否認曾同意此支出，該廠房已遭拍賣，被告曾告知不須支付租金等語（見原審卷第237、253、254頁），被告雖提出支付證明單三紙為證（見原審卷第396頁），惟該支出證明單係屬傳聞證據而無證據能力，業如前述，況該三紙支出證明又非「胡董」（胡義章）所親自收受、而係劉建言代收，其辯稱有支付十五萬元予胡義章云云，殊屬無據。綜上，被告前揭所辯，要屬其卸責之詞，不足採信。
（三）被告為系爭合夥執行系爭砂石工程業務而持有合夥資金，已如前述，其未獲合夥全體同意，而編造補貼統利公司及地主稅金、給付地主公關、車馬費等名義，擅自由其業務上統籌使用之合夥資金中先後支領合計三十五萬元，供己私用，自具有為自己不法所有之意圖，並已侵占業務上所持有之合夥資金，其有業務侵占犯行，實堪認定，應予依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法第二條第一項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（釋字第一○三號解釋、最高法院五十一年台非字第七六號判例參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的（臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會刑事類提案第十六號參照），查被告行為後，刑法已於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行，茲綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議意旨參照），分述如下：
（一）關於罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用，因九十五年七月一日修正公布施行之刑法施行法第一條之一增訂「（第一項）中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第二項）九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，經查，刑法第三百三十六條第二項自七十二年六月二十六日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今未修正，其併科罰金之法定刑為「三千元」（貨幣單位均為「銀元」），再依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定罰金刑提高十倍為「銀元三萬元」，依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例規定折算為「新臺幣九萬元」；又於刑法施行法第一條之一施行日（即九十五年七月一日）後，刑法所定罰金之貨幣單位改為「新臺幣」，就其所定數額提高三十倍，亦為「新臺幣九萬元」，是刑法施行法第一條之一施行後，罰金刑貨幣單位雖有「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，惟應適用具特別法性質之刑法施行法第一條之一規定。
（二）修正後刑法第三十三條第五款規定罰金刑為新臺幣一千元以上，以百元計算之，而修正前則規定罰金為一元以上，且以銀元為計算單位，經依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，以及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算後，罰金刑則為新臺幣三十元以上，修法後刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），比較結果，以舊法有利於行為人。
（三）刑法第五十六條連續犯規定，業於九十五年七月一日刪除並施行，被告於新法施行前之數侵占犯行，因連續犯規定廢止之法律變更，依新法應論以數罪併合處罰，依舊法則以一罪論並加重其刑至二分之一，比較新、舊法結果，應適用較有利之行為時法論以連續犯。
（四）前述法律變更情形，經整體比較新舊法後，以修正後之刑法規定，並未較有利於被告，本件爰依刑法第二條第一項之規定，適用修正前即被告行為時之刑法法律。
四、查被告係統利公司負責人，該公司經營砂石買賣事業，其與丙○○等共五人成立合夥並共同集資承攬系爭砂石工程，為被告陳明在卷，其係執行業務之人，核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪。被告先後多次業務侵占行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯皆係基於概括犯意為之，為連續犯，應依廢止前刑法第五十六條之規定，論以一業務侵占罪，並加重其刑。又按倘事實如已為起訴書狀敍明，然起訴法條有疏誤，法院固得依刑事訴訟法第三百條規定，變更起訴法條而為判決，倘起訴涉犯侵占罪嫌者，欲變更所引法條而論以背信罪，應就起訴書所載之犯罪事實，與法院認定之事實是否同一為斷，本件起訴書事實二後段雖敘及被告以補貼「胡董」各類費用係犯背信罪部分，其所敘事實係以背信罪構成要件內容載明，與侵占罪構成要件事實論述迥異，自無從認係同一事實而予變更法條，準此，前揭事實一（二）部分侵占事實（即被告侵占十五萬元部分），既為起訴書所未敘及，惟此部分犯行與業經起訴論以業務侵占罪部分之犯行，因有連續犯之審判不可分關係，本院自得併予審理。
五、原審就被告上開所犯部分，認其罪證明確，而適用刑法第三百三十六條第二項、（廢止前）第五十六條之規定，並審酌被告雖無犯罪紀錄之素行（有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可按）；然其趁保管運用合夥資金之便侵占之動機、目的、手段；依其陳述，其高中畢業之智識程度，其已婚子女均成年之生活狀況；迭次犯罪侵占金額三十五萬元；及犯後矢口否認、未賠償合夥人丙○○、乙○○分文或達成和解之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑或金額二分之一。」之規定，以被告上揭犯行係在九十六年四月二十四日以前所為，復無不得減刑之例外情形，合於減刑條件，而予以諭知減刑為有期徒刑九月。本院核該部分之認事用法，並無不合，量刑並已審酌刑法第五十七條所規定之各款情形，並無違背一般國民法律感情，尚稱妥適。被告就此部分上訴意旨否認犯罪，及檢察官就此部分上訴意旨認量刑過輕不當，均無理由，應駁回彼等此部分之上訴。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：（一）被告身為本件合夥砂石工程之統籌負責人，受其餘合夥人之委託信任，處理本件砂石工程業務，明知未獲全體合夥人同意支付薪資或車馬費予劉紘彰，竟仍基於損害丙○○、乙○○、丁○○等合夥人利益之概括犯意，先後於九十二年十一月三十日、九十三年一月五日、二月五日、三月五日、四月五日、五月五日、六月七日，假藉「支付劉董車馬費」之名義，以合夥資本支付劉紘彰每月三萬元之車馬費（共計二十一萬元），作為給付劉紘彰薪資之實。更於九十三年七月八日，假藉「劉董六月份薪資」之名，給付劉紘彰三萬元薪資，致生損害於被害人丙○○、乙○○、丁○○等合夥人之利益。因認被告此部分犯有刑法第三百四十二條第一項、（廢止前）第五十六條之連續背信罪，並與前揭連續業務侵占罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之連續業務侵占罪處斷。（二）被告受其餘合夥人委託信任，處理系爭砂石工程事務，竟未徵得丙○○、乙○○、丁○○等其餘合夥人同意，擅自濫權於九十三年三月四日、四月一日，以「胡董地主公關、車馬費」名義，及於九十三年五月二十五日以「補貼胡董地主地價稅及房屋稅」，每次支出五萬元，三次共支出十五萬元，違背其任務，致生損害於其餘合夥人之利益，因認被告涉犯刑法第三百四十二條背信罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑惟輕、罪疑為有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可參。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號亦著有判例可參。再告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以審認，最高法院52年臺上字第1300號判例意旨亦可參照。又刑法第三百四十二條第一項背信罪之成立，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，為其構成要件，若行為人並無「為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益」之意圖，縱其處理之事務，有生損害於本人之財產或其他利益之情事，因缺乏主觀犯罪意思要件，仍不得論以刑法上之背信罪。
三、經查本件公訴人以前揭情事認被告涉犯背信罪犯行，無非以被告於偵查中供述、及證人丙○○、乙○○、丁○○、劉紘彰偵查中結證證述，及統利公司九十二年十一月至九十四年七月支出帳冊為證。惟訊據被告則堅決否認有何前揭背信犯行，就上揭一之（一）部分事實辯稱：劉紘彰之出資係伊先幫他代墊，再由他領取之薪水扣還給伊個人，而劉紘彰每月薪資三萬元，以車馬費之名義給付其薪資，此部分已得到合夥人同意等語，核與證人劉紘彰於原審審理時結證稱「先前我跟甲○○說我不想入股，如果受雇的話每月十萬，甲○○就說目前資金不足，他可以先幫我出資，再給我每月三萬元的車馬費。（其他股東是否同意你每月領取三萬元？）有，因他們也有領。」等語相符（見原審卷第267頁筆錄）。雖經證人丙○○於檢察事務官前否認曾經同意等情（見偵卷第16至22頁），證人乙○○於原審審理時結證稱並未同意股東領取薪資、亦未同意劉紘彰領取車馬費、在提出告訴前並不知悉其有領取車馬費等語（見原審卷第235、237頁），證人丁○○於原審審理時結證稱：並未提及股東可領取車馬費、並不知悉劉紘彰有領車馬費、且股東係不領錢等語（見原審卷第254頁），與證人劉紘彰各執一詞，然證人丁○○係系爭合夥之股東（現金出資十萬元，餘十五萬元以薪資抵扣方式出資），其本身並在系爭合夥工作，按月領取每月十二萬元之薪水（見原審卷第258頁筆錄），證人丙○○亦係系爭合夥之股東，亦自九十三年三月起分別於九十三年三月五日、四月五日、五月五日、六月七日領取每月六千元之薪資或車馬費，此有證人丙○○所簽領之支出證明單在卷足稽（見本院卷第60、61頁），顯見系爭合夥並非全部股東均不能領取薪資，而據證人劉紘彰於原審審理時證稱其為系爭合夥工作之項目有篩選砂石、叫貨、接洽客戶、跑業務等（見原審卷第271、272頁筆錄），證人戊○○於本院審理時亦證稱其當時每月要從劉紘彰之薪資中扣三萬元（見本院卷第80頁），亦可證明證人劉紘彰有為系爭合夥工作而得以領取薪資，則證人劉紘彰既有為系爭合夥工作，被告以車馬費之名義給付劉紘彰八個月共二十四萬元之薪資，與告訴人丙○○、乙○○各執一詞之情況下，實缺乏積極證據足以證明被告此項支出具有「為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益」之意圖，縱其所用車馬費之名義不當，或系爭合夥嗣後未能結算損害其餘合夥人權益，揆諸前揭犯罪要件說明，被告因缺乏主觀犯罪意思要件，仍不得論以刑法上之背信罪。至於上揭一之（二）部分之事實，被告並無實際交付前揭「地主公關、車馬費」、「地價稅及房屋稅」共十五萬元予「胡董」，而係虛立名目占為己有一情，業經於前揭有罪部分論列，並經本院以被告係涉犯業務侵占犯行依法論處如前，此外，此部分又查無其他積極證據足資認定被告有何違反背信罪犯行，上開二部分原應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開經依業務侵占論處有罪部分，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，自不另為無罪之諭知。
四、原審就上開一之（一）部分，未予詳查被告給付劉紘彰款項之原由，而認被告犯有連續背信罪，處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，尚有未洽，被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院就關於被告犯連續背信罪及定執行刑部分撤銷，且因公訴意旨認此部分與前開經依業務侵占論處有罪部分，有方法結果之牽連關係，以裁判上一罪關係起訴，本院自不另為無罪之諭知，僅於此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十四條、第三百六十九條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳勇輝法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李珍鳳中 華 民 國 97 年 5 月 15 日附錄：本判決論罪科刑法條刑法第336條第2項（業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。