臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上易字第205號上 訴 人即 被 告 丁○○即林森基
戊○○共 同選任辯護人 杜婉寧律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院九十六年度易字第七九號中華民國九十七年二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第六七三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○、戊○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，丁○○處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；戊○○處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○（原名林森基）與戊○○係夫妻關係，甲○○則為丁○○之兄長。緣甲○○因業務上需要，商得丁○○與戊○○同意，由丁○○、戊○○將渠二人於民國九十年三月十九日向臺灣中小企業銀行永康分行申請開立帳號00000000000號（戶名林森基）及00000000000號（戶名戊○○）綜合存款帳戶，將該二帳戶之存摺、印鑑章交予甲○○使用，並由甲○○將其設於臺灣中小企業銀行永康分行帳號00000000000號帳戶內之新臺幣（下同）五百六十萬元及三百六十萬元，分別陸續匯入丁○○、戊○○二人之上開帳戶內，並各轉為六筆九十萬元及四筆九十萬元之定期存款，詎丁○○、戊○○二人竟共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，於九十四年十二月二十三日，以前揭二帳戶之存摺、印鑑章遺失為由，向臺灣中小企業銀行永康分行申請補發存摺及更換印鑑後，於同日共同以補領之「戊○○」存摺自前揭帳號00000000000號帳戶內提領新臺幣二十八萬元，並接續於九十五年一月十三日，將渠二人前揭二帳戶內之定期存款解約，自該二帳戶各領取五百五十六萬四千元（分一百五十萬元、一百萬元、三百萬元、六萬四千元四筆領取）及三百七十萬元，二人以此方式共計獲取九百五十萬四千元之不法利益，而違背渠等所受委託之任務，致生損害於甲○○之財產。嗣於九十五年三月間，甲○○至銀行欲補登摺時，始知上情。
二、案經甲○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按五親等內血親犯侵占或背信罪者，依刑法第三百三十八條、第三百四十三條準用第三百二十四條第二項之規定，均須告訴乃論。被告丁○○、戊○○夫妻二人與告訴人甲○○，分別係二親等之旁系血親及旁系姻親，依上開規定，被告二人所為本案竊盜犯行屬告訴乃論之罪，查告訴人於九十五年四月十三日就本案犯罪事實向臺灣臺南地方法院檢察署提出侵占、竊盜之告訴，有刑事告訴狀可稽（見偵查卷第一至三頁），未論及背信罪嫌，惟告訴乃論之罪，告訴人衹須表示訴究之意思為已足，不以明示其所告訴者為何項罪名為必要（最高法院七十四年台上字第一二八一號判例意旨參照），是告訴人既已就特定之犯罪事實提出告訴狀，表明訴追之意，縱其就具體犯罪事實所應適用之罪名有所誤指，仍不影響其告訴之效力，從而，本案已經告訴人於告訴期間合法提起告訴，而具備訴追條件。
二、刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍。至於起訴書引用之犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院審判時於同一基本事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。查刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第三百四十二條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第三百三十五條第一項之侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引業務侵占罪之法條。本案起訴書原認為被告二人自前揭二帳戶內提領非屬渠二人所有金錢之事實，係構成侵占罪嫌，嗣經公訴人於原審審理時變更為竊盜罪嫌，與本院認定被告二人所為應係構成刑法第三百四十二條第一項之背信罪雖均不同，然本院認定之犯罪事實與起訴書所載之犯罪事實，均係「被告二人自前揭帳戶內提領他人所有之金錢」，二者之基本社會事實既屬同一，本院自得就所起訴之犯罪事實，變更檢察官所引業務侵占罪之法條，且上開罪名業經本院於審判期日告知被告及渠等之辯護人，已使被告得充分行使訴訟上之防禦權。又起訴書雖未載明被告二人於九十四年十二月二十三日自前揭戊○○帳戶提領二十八萬元此部分之事實，惟此部分業經公訴人於原審審理期日陳明（見原審卷第二七○頁），且本院認為此部分之犯罪事實與原起訴事實具有接續犯之實質上一罪關係（詳後述），本院自得就該部分逕予審究。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，業經被告及其辯護人於本院準備程序期日表示同意列為證據，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○、戊○○二人對於渠等於九十年三月十九日至臺灣中小企業銀行永康分行申請開設前揭二帳戶，將該二帳戶之存摺、印鑑章交付告訴人，告訴人於取得該二帳戶之存摺、印鑑章後，分別將五百四十萬元及三百六十萬元存入前揭二帳戶，嗣於九十四年十二月二十三日，渠二人以前揭二帳戶存摺、印鑑章遺失為由，向臺灣中小企業銀行永康分行申請補發存摺及更換印鑑後，於同日及九十五年一月十三日接續自前揭二帳戶分別提領五百五十六萬四千元及三百九十八萬元等情不諱，惟矢口否認有何犯行，辯稱：未將銀行借予告訴人使用，且上開款項係告訴人在渠母親林謝阿昭生前同意要贈與渠二人之家產，並非告訴人所有云云。經查：㈠被告二人將其於九十年三月十九日向臺灣中小企業銀行永康
分行申設之前揭二帳戶存摺、印鑑章交予告訴人，告訴人並將其設於臺灣中小企業銀行永康分行00000000000號帳戶內之九百萬元，陸續於九十年三月十九日、三月二十日、三月二十六日、三月二十九日、四月三日、四月六日各匯九十萬元、總計匯五百四十萬元至丁○○前揭帳戶，及於同年三月十九日、三月二十一日、三月二十七日、五月二日各匯九十萬元、總計匯三百六十萬元至戊○○前揭帳戶，且上開匯入之金額，均各轉為九十萬元之定期存款等情，為被告二人所不爭執，且據告訴人於偵審中結證綦詳，復有前揭丁○○臺灣中小企業銀行永康分行帳戶開戶資料暨交易往來明細、戊○○臺灣中小企業銀行永康分行帳戶開戶資料暨交易往來明細、甲○○（告訴人）臺灣中小企業銀行永康分行帳戶交易往來明細各一份及告訴人於偵查中提出之臺灣中小企業銀行永康分行取款憑條暨存款憑條影本共二十紙在卷可稽（見交查卷第一四至二一、三四、五五至五七頁；原審卷第一七六至一八八、二四七至二四八頁；偵查卷第四至二三頁），此部分事實自堪認定。被告二人雖否認將渠等所設上開銀行帳戶借予告訴人使用，然被告二人既將開戶時原留存印鑑及存摺交予告訴人，嗣後告訴人即得持上開原留存印鑑及存摺辦理存提款，堪信被告二人確有將該等銀行帳戶提供告訴人使用之意思，且該帳戶內之金錢係由告訴人所匯入，被告二人否認將銀行帳戶借予告訴人使用，難予信採。
㈡又被告二人於九十四年十二月二十三日以其遺失前揭二帳戶
存摺、印鑑為由，向臺灣中小企業銀行永康分行申設補發存摺及更換印鑑後，即於同日以補發之戊○○存摺自前揭帳號00000000000號帳戶提領二十八萬元，並接續於九十五年一月十三日分別將前揭二帳戶內之定期存款解約，自前揭帳號00000000000號丁○○帳戶內提領五百五十六萬四千元（分一百五十萬元、一百萬元、三百萬元、六萬四千元四次提領），及自前揭帳號00000000000號戊○○帳戶內提領三百七十萬元等情，除被告二人之自白外，復有臺灣中小企業銀行掛失止付申請書登記簿影本、臺灣中小企業銀行永康分行九十六年十一月八日九六永康字第五○○號函文（見原審卷第一九一、二四六頁）及前揭二帳戶之交易明細可證，此部分之事實，亦可認定。
㈢觀諸卷附被告前揭二帳戶交易明細內容，該丁○○帳戶於九
十五年一月十三日被告丁○○將定期存款解約領取五百五十六萬四千元前，除了告訴人一開始匯入之前揭轉為六筆九十萬元定期存款、各筆定期存款到期後再行換單之款項，及九十二年十一月二十七日曾領出十一萬元、九十二年十二月三日曾匯出十七萬元至德東報關股份有限公司、九十三年五月十一日曾支出一百三十二萬三千三百九十一元及一萬五千六百四十五元（該兩筆款項為進口開狀還款，戶名玖瓏企業有限公司）、九十三年七月五日曾存入一百二十萬元外，其餘均僅有一千多元或四千多元之存入交易（見交查卷第五六至六一頁）；該戊○○帳戶於被告戊○○九十四年十二月二十三日提領二十八萬元及九十五年一月十三日將定期存款解約領取三百七十萬元前，除了告訴人一開始匯入之前揭四筆九十萬元定期存款、各筆定期存款到期後再行換單之款項外，其餘均僅有一千多元或四千多元之存入交易（見交查卷第七○至七五頁），核與告訴人甲○○於原審審理時結證稱：他將錢匯入前揭丁○○、戊○○帳戶內轉成定存後，僅曾經於九十二年十一月二十七日、九十二年十二月三日自丁○○帳戶提領款項及轉帳，未曾自戊○○帳戶提領任何款項，也未存款至該二帳戶，該二帳戶內定期有一千多元或四千多元款項存入，係各筆定期存款之利息等情（見原審卷第二○一頁）相符，且被告丁○○自承：除了九十三年間曾以該帳戶買賣一筆美金定存，折合新臺幣約一百八十萬元，後來解約存了一百七十八萬多元至該帳戶，及在九十五年一月十三日以補發之存摺、印鑑將告訴人先前匯款所轉成之定存解約，提領五百五十六萬四千元以外，他未曾使用該丁○○帳戶等語（見原審卷第二○二頁），另戊○○亦自承：除了九十四年十二月二十三日以補發之存摺、印鑑提領二十八萬元及九十五年一月十三日將告訴人先前匯款所轉成之定存解約，提領三百七十萬元以外，她未曾使用該戊○○帳戶等語（見原審卷第二○二頁），足見前揭二帳戶內之款項來源，除了被告丁○○爭執之該筆美金定存交易外，均係告訴人九十年三月十九日至九十年五月二日陸續自其所有之臺灣中小企業銀行永康分行00000000000號帳戶匯入，已甚明確，是則告訴人主張上開二帳戶內之金錢均係其存入一節，與卷內現有證據相符，應可採信。
㈣雖被告丁○○辯稱：帳號00000000000號帳戶內
九十三年五月十一日之二筆支出是他買賣美金定存云云，惟經原審向臺灣中小企業銀行永康分行函詢該帳戶是否有買賣美金定存情事，據該銀行函覆稱：客戶丁○○並未開立外匯存款帳戶，即並沒有以該帳戶買入美金或將美金定存解約存入上開帳戶之交易紀錄等情，此有臺灣中小企業銀行永康分行九十六年十一月八日九六永康字第五○○號函、九十六年十二月五日九六永康字第五○三號函（見原審卷第二四六、二五二頁）各一件在卷可按，且依卷附臺灣中小企業銀行永康分行以九十五年七月十九日九五永康字第四○二號函送之前揭丁○○帳戶交易明細及交易代號名稱對照表內容，其上就九十三年五月十一日二筆支出交易後面係註明：「兩筆款項為進口開狀還款ＵＳ，戶名：玖瓏企業有限公司（以下稱玖瓏公司）」（見交查卷第五九頁），與被告丁○○所辯稱之買賣美金定存並不相同，參諸玖瓏公司之實際負責人為告訴人一節為被告二人所不爭執，且有卷附玖瓏公司修訂章程一份可稽（見交查卷第五二至五三頁），可見上開九十三年五月十一日兩筆進口信用狀之交易，應與玖瓏公司之業務有關，而與被告丁○○個人全無關連，被告丁○○以此抗辯並主張該帳戶內之部分金錢為其所有，顯然不可採信。
㈤被告等雖辯稱：渠母親林謝阿昭生前於八十九年間表示要分
家產，因渠要供奉祖先牌位，就要告訴人給渠二人將近一千萬元，告訴人經營之玖瓏公司前身為玖良企業有限公司（以下稱玖良公司），玖良公司之前身為成興五金廠，成興五金廠為家族企業，玖瓏公司的資產就是家產，告訴人所匯入之前開款項就是告訴人同意渠母親，要分給渠二人之家產，渠二人沒有不法所有之意圖云云。惟查：證人即被告丁○○與告訴人甲○○之兄弟姐妹林森溪、乙○○，於檢察官偵查及原審審理中均證稱：有聽母親說過被告丁○○的小孩負責祭拜祖先，玖良公司的財產要多分給他，但究竟是否有分家產這件事，他們不知道，實際上他們沒有拿到任何家產等情；另證人丙○○即被告丁○○之胞姊丙○○於偵查中證稱：沒有多分家產這件事，告訴人是掌權的，根本不需要分家產，我母親過世時沒有留遺產，也沒有聽到要分家（偵字第六七三三號卷第三九至四一頁），於本院審理時證稱：林森溪在六十八年間曾分得一百八十萬元，當時曾經伊及母親、甲○○、林森溪等人同意，但未曾召集家族成員，召開家族會議，徵詢所有家族成員的同意；嗣曾聽聞母親說其他的弟弟也有分走公司的現金，但未聽母親說要給丁○○多少錢等語（本院卷第五九至六一頁）。而證人甲○○於本院審理時雖亦證稱八十四年間母親曾給予五十萬元，但不知道母親五十萬元從哪裡來，母親於八十九年過世時，因當時甲○○沒有結婚，林森基有生兒子，我母親說公司要撥錢讓人承續香火去拜，所以甲○○要從公司拿錢出來拜等語（本院卷第六二至六四頁）。上開證人均未證明確有分家產一事，是則被告丁○○及告訴人之母親生前縱然曾經表示要分家產或多分一份家產予被告二人，但被告丁○○之母親實際上並未邀集告訴人及其他兄弟姐妹共同商量分家產一事，不但未有書面之分家契約，亦無任何口頭之約定，則被告二人之母親生前之口頭表示，並無法拘束告訴人或被告丁○○之其他兄弟姐妹。況乎被告所辯之「家產」範圍並非明確，倘係指玖瓏公司或玖良公司之資產，則依公司法之規定，應由各該公司股東享有，縱被告二人主觀上認定玖瓏公司係延續玖良公司而來，屬於家族公司應屬「家產」，因認可對之主張權利，然在未與告訴人及其他兄弟姐妹全體達成協議之前，該「公司之資產」亦非被告二人可逕行優先分配取得，然渠二人竟罔顧其他上情，逕自以帳戶之存摺、印鑑章遺失為由，向臺灣中小企業銀行永康分行申請補發存摺及更換印鑑，擅自領取該等帳戶內之存款，則渠等顯有為自己不法利益之意圖甚明。
㈥被告等雖又辯稱：告訴人匯入前揭二帳戶內之款項，係告訴
人同意要贈與渠二人之家產云云，然姑不論該些款項究竟是告訴人個人所有或被告所謂之「家產」，告訴人均堅決否認其匯入上開款項係要贈與被告二人之意。且告訴人匯入前開款項轉成定存後，該二帳戶確係在告訴人保管使用中，此為被告二人所不爭，並有告訴人於原審審理時亦當庭提出該二帳戶存摺在卷可稽（原本當庭發還，影本見原審卷第二○○頁），而被告二人欲領取該帳戶內之金錢，尚須以遺失為由申請補發存摺、更換印鑑之方式為之，不能自由運用該二帳戶內之款項，可見告訴人將錢匯入前開二帳戶，並無將該款項贈與被告二人之意，否則，儘可逕將存摺、印章直接交付被告二人提領，足見被告二人上開所辯顯要屬卸責之詞，無可採信。
㈦至告訴人於原審審理時結證稱其持有該二帳戶之提款卡、密
碼一節，雖與臺灣中小企業銀行永康分行函覆稱：上開二帳戶並未申辦提款卡及設定密碼等情（見原審卷第一七五、二四六頁函文內容）不符，然此與被告二人是否有權，逕自領走上開二帳戶內之款項無關，尚無從資為有利於被告之證明，附此敘明。
㈧按刑法第三百四十二條背信罪之所謂「違背其任務」，係指
違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第五百三十五條），內涵誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（參照最高法院九十一年度台上字第二六五六號判決意旨）。被告二人將所開設之銀行帳戶提供告訴人使用，非屬民法上典型之有名契約，惟其屬勞務給付契約之性質，依民法第五百二十九條規定，適用民法關於委任之規定。又「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。」民法第五百三十五條前段定有明文。被告二人既已將所開設之銀行帳戶存摺印章交付告訴人，將該帳戶提供告訴人使用，依照渠等所定契約本旨，自不得違反約定，任意更換印鑑或提領帳戶內之存款，乃被告二人明知上開款項係告訴人自其帳戶轉出匯入，竟未得告訴人之同意或授權，即逕自以遺失存摺、印章為由，向銀行申請補發存摺及更換印鑑後，領取該二帳戶內之款項據為己有，顯然違背告訴人委任其處理事務應盡之義務，並致生損害於告訴人之財產，合於刑法背信罪之構成要件。本案事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告丁○○、戊○○所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，公訴意旨認被告二人所為係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪（起訴書原認被告二人所為係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，嗣經公訴人於原審審理時變更為竊盜罪，見原審卷第二七０頁），尚有未洽，起訴法條應予變更。被告二人於九十四年十二月二十三日自前揭戊○○帳戶內提領二十八萬元及於九十五年一月十三日將前揭二帳戶內之定期存款解約提領帳戶內款項之行為，時間密接，地點均在同一銀行為之，且渠二人主觀上犯意，係欲提領告訴人先前於九十年三月十九日至九十年五月二日所匯入該二帳戶內之款項，僅係分數次、分別自該二帳戶提領，各次提領行為之獨立性薄弱，應係一背信行為分數次舉動實行之接續犯，被告二人於九十四年十二月二十三日自前揭戊○○帳戶內提領二十八萬元之事實，雖未據起訴，然與起訴部分既有接續犯之包括一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得逕予審究。又被告二人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
三、原審以被告二人犯行事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，然查，被告二人所為應係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，有如前述，且以被告二人名義於銀行開設之綜合存款，該存款契約之性質屬消費寄託契約，存款人將金錢存入銀行時，所存入金錢之所有權應已移轉與受寄託人即銀行，存款人僅得對銀行請求返還寄託物即金錢，對該等存入之金錢已無所有權可言。是本案以被告二人名義所開設銀行帳戶內之款項雖係由告訴人所存入，告訴人對該等銀行帳戶內之存款要無所有權可言，被告違背與告訴人之約定，擅自提領該等帳戶內之款項，自無從構成竊盜罪，是原判決認被告二人所為均係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜既遂罪，自有未合。被告二人上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有上開可議，無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告二人未思以正當法律程序解決與告訴人間之財產糾紛，貿然以遺失存摺、印章為由，向銀行申請補發存摺及更換印鑑後，領取該二帳戶內之款項據為己有，迄仍拒不歸還上開款項，欠缺法紀觀念及悔悟之心，不宜輕縱，兼衡被告二人之素行、所竊得之款項高達九百多萬元，造成告訴人之損害非輕、與告訴人之關係，及本件犯行由被告丁○○提議，被告戊○○係聽命行事等一切情狀，對被告二人分別量處如主文第二項所示之刑。又被告二人之本案犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，並受有期徒刑一年六月以下刑之宣告，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，應減其刑期二分之一。另被告戊○○減刑後之刑期為有期徒刑五月，應一併諭知得易科罰金之折算標準，惟被告戊○○行為後，九十四年二月二日修正公布、並自九十五年七月一日起施行之刑法就易科罰金之折算標準已經修正，修正前刑法第四十一條第一項前段及罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）係規定以銀元一百元至三百元折算一日（即以新臺幣三百元至九百元折算一日），而現行刑法第四十一條第一項前段則規定以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，是經比較修正前、後之易科罰金折算標準，應以行為時即修正前之規定，較有利於被告戊○○，從而，被告戊○○所處之有期徒刑五月應適用修正前刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百四十二條第一項、修正前刑法第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 曾文欣法 官 杭起鶴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏安里中 華 民 國 97 年 6 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。