臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上易字第216號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 嚴庚辰律師
林彥百律師上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第348號中華民國97年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第1822號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨以：被告乙○○係位於嘉義市○○○路○○號「嘉義信合美聯合診所」（下稱信合美診所）之董事長，負責綜理該診所業務，為從事業務之人。明知其於民國（下同）九十年五月九日以信合美診所之名義，與甲○○簽訂合約書及協議書，雙方約定合作經營信合美診所之眼科部門，成本與利潤由甲○○與信合美診所均分，且應將每月按眼科員工薪資百分之二提撥之勞工退休準備金，存入信合美診所向中央信託局股份有限公司（簡稱中央信託局）開設之勞工退休準備金監督委員會帳戶，詎其竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，信合美診所既未開設中央信託局之帳戶，且自九十年七月起至九十四年三月止，將不實之勞工退休準備金提撥，連續虛偽記載於信合美診所眼科部分之帳冊上，且利用其執行業務之機會，將所有員工及甲○○之薪資百分之二之退休準備金變易持有為其所有，而侵占據為己有，合計侵占新台幣（以下同）四十萬四千五百五十七元，因認被告涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌，及商業會計法第七十一條第一款之不實記帳罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八號判例意旨可資參照）。另告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他証據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院五十二年度台上字第一三００號、六十一年度台上字第三０九九號判例要旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非係以：㈠告訴人甲○○之指証，及証人呂容蟬、黃玉如、辜勉譯及劉東顯之証詞；㈡被告與告訴人簽立之合約書、協議書、支出明細表、信合美診所九十年七月至九十四年三月眼科員工薪資統計表、告訴人與案外人陳瑛慧之電話錄音、譯文等件；㈢信合美診所於九十五年十二月十五日向中央信託局開設勞工退休準備金監督委員會之帳戶，至九十六年三月二日止尚未提撥勞工退休準備金，有中央信託局96年3月2日中信勞給字第09620004478號函及檢送之印鑑卡等資料可証，為論罪之依據。
四、訊據上訴人即被告乙○○堅詞否認有何上開犯行，辯稱「系爭退休準備金雖未開立專戶存放，然確實存放在信合美診所之帳戶中，並未據為己有，且依診所帳戶資料所示，存款餘額已足敷支付眼科部門員工退休準備金，何來侵占；且伊亦無不實記帳之犯行」等語。
五、關於証據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人之代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。查檢察官、被告及其選任辯護人，對本院以下認定事實所憑之供述證據、及其餘証據資料之証據能力，均不爭執或同意作為證據方法（見本院卷第三一頁起至第三三頁）；且於本院言詞辯論終結前，亦均未對上開證據能力表示異議，本院經核上開証據資料，復無顯不可信之情況，本院審酌採納該等證據，無礙被告及其辯護人於程序上之彈劾詰問權利，揆之上開規定，上開供述証據及其餘之証據資料，均得作為本件之証據。
六、經查：㈠被告係擔任信合美診所之董事長，於九十年五月九日與告訴
人甲○○簽訂合約書，約定合作經營該診所眼科部門，合約期間自九十年七月一日起至九十四年六月三十日止，由被告提供診所、設備、人員，告訴人負責看診之方式合作經營，約定收入於扣除成本開銷後之盈餘平均分配，雙方並另於九十年五月九日簽訂協議書以為合約補充，依協議書第十條約定，眼科部門人員之退休準備金由合營眼科支付等事實，業據被告供述在卷，並經證人即告訴人甲○○於原審審理時證述明確，並有合約書及協議書在卷可稽（見臺灣嘉義地方法院檢察署九十四年度交查字第一九一號卷第三至五、一九、二０頁），此部分事實堪以認定。
㈡前開眼科部門人員退休準備金，雙方係另約定以員工薪資百
分之二計算，自九十年七月間起至九十四年三月間止，每月數額約六千元至一萬餘元不等，均已按月列入合營眼科之經營費用預先扣除，共計四十萬四千五百五十七元；而此筆員工退休準備金並未自合營眼科之員工薪資扣除等情，亦經證人甲○○證述在卷，且經證人即信合美診所會計主任陳瑛慧於原審審理時證稱：其按月依合約書及協議書內容作帳，製作決算表，眼科部門人員退休準備金列為經營費用，信合美診所並未自員工薪資內提撥百分之二做為員工退休準備金等語（見原審卷㈡第一三、第一四頁、第一五頁），並有決算表（見同交查字卷第一０、一一、三０至七三頁）、系爭勞退準備金金額整理總表（見同交查字卷第二一頁）在卷可憑，被告就此部分亦不爭執，此部分事實亦堪以認定。則公訴意旨認被告有侵占員工之退休準備金等情，即已無據。
㈢又被告既擔任信合美診所董事長，對診所人員自有指揮之權
，且對診所資金及各種款項亦有取用、調度之權，此觀證人陳瑛慧於原審審理時證稱係聽命於被告，於支出後作帳目，報表需呈被告簽章等語可知（見原審卷㈡第二０、二四頁）；反觀告訴人依合約書之記載，僅以提供看診服務方式與被告合作，除對眼科帳務有監督查核之權力外（見該合約書第十條），不僅無權指揮會計人員，亦未參與診所財務事宜，又經證人陳瑛慧於原審審理時證述在卷（見原審卷㈡第一六頁、第二三頁）；再參以被告經營信合美診所，當時除合營之眼科部門外，尚包括其他科別，均由被告綜理業務，系爭退休準備金既已列入經營費用預為扣除，在無其他涉嫌侵占犯罪之人情形下，此部分款項應係在被告掌管之業務範圍內，雖已不屬於被告個人財物，然仍由被告持有至為顯然，被告辯護人所辯「該筆款項非屬被告持有」云云，已無可採。㈣又稽之被告與告訴人所簽訂之協議書第十條所載「屬於眼科
之工作獎金、佣金、以及眼科部門人員之勞健保費暨退休準備金等均由眼科支付，以上費用自九十年七月一日起至九十四年六月三十日止共四十八個月，由合營眼科支付」等語（見交查卷第19頁），雖未明載此筆退休準備金應如何由被告代表之信合美診所與告訴人分擔，但佐以証人即告訴人甲○○於原審証述「（協議書內容並沒有提撥百分之二準備金）我們協商時沒有強迫要百分之二退休準備金，九十年政府強制要提撥，他說要按照勞基法提撥。」、「（是否由你及信合美診所各支付百分之一，合計百分之二做為員工勞工退休準備金？）是」、「（勞工退休準備金是你和被告各一半，或所有員工都百分之二）眼科部門所有員工的底薪加起來總和的百分之二，做為準備金，依約定由我和被告負擔各半」等語（見原審卷㈡第八頁、第十頁至第十一頁）；及証人即信合美診所會計主任陳瑛慧於原審証述「依協議書約定，按月以費用方式提撥百分之二之勞工退休準備金，伊有以電話問甲○○是否用百分之二提撥，甲○○同意，就這樣提撥，但沒有專戶，而是存放在聯合診所戶頭內，屬費用部分」等情（見原審卷㈡第十四頁、第十六頁），而被告就該筆勞工退休準備金，係由信合美診所與告訴人各負擔百分之一，自合營眼科營業所得中扣除一節，亦不爭執，足認關於合營眼科之員工退休準備金，係由信合美診所與告訴人自合營眼科營業所得中，先扣除百分之二，而此部分係由該診所與告訴人各自負擔百分之一，可堪認定。從而該協議書第十條雖載明「退休準備金由合營眼科支付」，但其中之百分之一退休準備金，應係原應支付與告訴人，但因告訴人應負擔此部分之退休準備金，而預先扣除，未分配與告訴人，足見該百分之一之退休準備金並不屬於信合美診所或合營眼科所有，而僅係由該診所暫負保管之責任，僅有持有關係，亦可認定。㈤又原應支付與告訴人，但充作員工退休準備金之款項雖由該
診所負保管之責任，且依勞動基準法第五十六條第一項之規定，關於按月提撥勞工退休準備金專戶存儲係屬強制性規定，事業單位違反該規定，固得依同法第七十九條第一項第一款規定科處罰鍰，但尚難以事業單位違反該法所規定之專戶存儲，即得認有何該當刑法侵占罪之構成要件；即縱令信合美診所或被告違反該法規定未能將勞工退休準備金專戶存儲，然若該診所銀行帳戶內之存款或定期存款之金額足以支付此筆勞工退休準備金，縱被告或信合美診所未依法將勞工退休準備金專戶存儲，亦難認被告有何侵占之犯行。查：
１信合美診所於國泰世華銀行嘉義分行（原為世華聯合商業銀
行）、寶島商業銀行嘉義分行（現為日盛銀行嘉義分行）、誠泰商業銀行嘉義分行（現為新光銀行嘉義分行）、安泰商業銀行嘉義分行均開立有帳戶存摺（見偵卷第八六頁起至第一一六頁）；而該診所於上開①國泰世華商業銀行之帳戶存款餘額，雖於九十年九月五日僅二百三十九元，同年十月五日僅一百七十六元，同年十一月五日僅四百二十九元，同年十二月五日僅九百十二元，九十一年一月七日僅四百八十七元，同年二月五日、三月五日均僅三千六百八十元，同年五月六日僅一千五百二十五元，至九十一年十二月二十日僅餘一千元（以上均見臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第一八二二號卷第一九二至一九九頁）；②於寶島商業銀行之帳戶存款餘額，九十年十一月二十日僅三千九百三十五元；③於新光商業銀行之帳戶，九十一年四月十五日之存款餘額僅一千一百三十七元（見同上卷第九五頁）；④於安泰商業銀行之帳戶，於九十二年二月十七日之存款餘額僅一千六百八十二元（見同上卷第一０一頁）。但查，該筆員工退休準備金既係按月扣款提撥，並按月製作決算表（或對帳單）供告訴人核對，又據証人即告訴人、及信合美診所會計主任陳瑛慧於原審審理中証述在卷，則該診所於上開銀行之存款餘額究可否支付該筆員工退休準備金，即應按月予以核對，而非逐日核對；從而經核對該診所自九十年七月三十一日起至九十四年三月三十一日與告訴人終止合約止，該診所於上開銀行之存款餘額（詳附表二），與每月應提撥之員工退休準備金明細（以原判決附表所示之準備金明細為依據，即本件附表一所示）結果，該診所分別於上開各銀行帳戶之每月存款餘額均足以支付各該月之勞工退休準備金，顯見被告或信合美診所並未將此筆退休準備金予以侵占，挪為他用。
２復查，該診所與告訴人終止合約後，關於該診所與告訴人合
營眼科之勞工退休準備金總額為四十萬四千五百五十七元；而同時期該診所於安泰商業銀行嘉義分行另存有一筆定期存款，金額為四十萬八千九百四十五元，存款期限為自九十四年三月九月起至同年四月九日止，另於同年七月二十一日起至同年八月二十一日止，亦於臺灣中小企業銀行存有一筆定期存款，金額為四十四萬零二百三十九元，又有各該銀行定期存單在卷足憑（見交查卷第八三頁、第八五頁），則依上開定期存單所載之存款，亦足以支付上開勞工退休準備金，則公訴意旨認被告有侵占該勞工退休準備金等情，已無所據。
３至於被告當時經營信合美診所，除眼科部門外，尚有其他科
別，且該診所上開帳戶除供眼科部門使用外，固尚及於其他科別之事務處理。但該診所既未將每月提撥之勞工退休準備金專戶存儲，而係存入該診所之銀行帳戶，則該筆款項已與該診所銀行帳戶內之其他款項混合，而無從區分何部分係屬勞工退休準備金，從而該診所銀行帳戶內之存款餘額若足以支付該筆勞工退休準備金，縱令該診所有其他部門，亦難以此即認被告或該診所有將該筆員工退休準備金易持有為所有，而予侵占。又證人即信合美診所離職員工黃玉如於原審審理時雖另證述其並未領到退休金，診所於其離職時亦未告知其關於退休準備金之處理，並不知其退休準備金之權益何在等語（見原審卷㈡第二七、三一頁），縱令屬實，然該診所之上開銀行存款餘額既多於本件勞工退休準備金（詳附表二），且於與告訴人終止合約後，亦有上開定期存單之存款，足認該診所或被告並未將該退休準備金挪為他用，已如上述，從而証人黃玉如離職有無領取退休金，或其是否得知有員工退休準備金等情，與被告有無侵占該筆準備金無涉，自難以証人黃玉如於原審所為之上開証詞，而據為被告不利之認定。
㈥又公訴意旨雖另認被告涉有商業會計法第七十一條第一款之
不實記帳罪嫌；但本院經核上揭決算表、業務損益計算表、核定調整數額報告表等件關於退休準備金事項之記載，其中決算表係將每月眼科部門之員工退休準備金數額，以勞退準備金名義列於合營眼科之費用支出項下，符合前揭被告與告訴人之約定，數額亦無何不實可言，另業務損益計算表及核定調整數額報告表中對退休準備金事項，則無任何登載，均難認有何不實記載可言。
七、綜上，本院依檢察官所提出之證據，均不足為被告有罪之積極證明，亦無從說服本院以形成被告有罪之心證；此外，復查無其他積極証據以資証明被告有公訴意旨所指之犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能証明被告此部分之犯行。
八、原審疏未詳查，遽為被告有罪判決之諭知，顯有未當，被告上訴否認犯罪，並以上開情詞指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 岑 玢中 華 民 國 97 年 5 月 30 日