臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十七年度上易字第二七一號上訴人即被告 甲○○上列上訴人因侵占案件，不服臺灣嘉義地方法院九十六年度易字第一二六號中華民國九十七年四月八日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第二五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續犯侵占罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○分別於民國（下同）九十二年十二月二十日（起訴書誤載為「十日」，下稱第一會）、九十三年五月三十日（下稱第二會），及九十三年十一月十日（下稱第三會），在嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號之一之住處，自任會首，召集第一會含會首共二十四會、第二會含會首共十八會及第三會含會首共十八會之內標型合會（即投標會員以一定金額之標息得標後，尚未得標之活會會員，扣除該得標者之標息繳納會款），均約定會款每會新臺幣（下同）二萬元，底標金額為一千六百元，第一會於每月二十日、第二會於每月三十日晚間八時、第三會於每月十日晚間八時，各在上址處所開標一次，預計第一會至九十四年十一月二十日止、第二會至九十四年十月三十日止、第三會至九十五年四月十日止。詎甲○○自九十四年十月起因自身資金週轉不靈，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，分別於：
(一)九十四年十月及十一月間，因第一會以許玉爽、許明志（起訴書誤載為「謝國隆」）名義參加該合會之乙○○○係屬尾二會，應於各該月份得標，甲○○於向其他第一會會員（即總共二十四會扣除乙○○○自身以其他名義參加之三會及甲○○自任會首之一會後所剩之二十會）收取每會二萬元會款後，竟未將收取之會款各四十萬元，共八十萬元交付予乙○○○，並悉數侵占入己。
(二)九十四年十月間，因參加第二會之乙○○○其中一會係屬尾會，應於該月份得標，甲○○於向其他第二會會員（即總共十八會扣除乙○○○自身以其他名義參加之二會及甲○○自任會首之一會後所剩之十五會）收取每會二萬元之會款後，竟未將收取之會款共三十萬元交付予乙○○○，並悉數侵占入己。
(三)甲○○復自九十四年十月起，第三會不能繼續進行後（已進行完十二期標會），與乙○○○等人約定由其以需償還活會會員繳交會款之名義，向死會會員收取會款後再交付乙○○○等活會會員，然於向死會會員收取後，亦未將收取之會款各二十二萬元（即總共十二會死會扣除甲○○自任會首之一會後所剩之十一會，收取每會二萬元之會款），共四十四萬元交付予以許玉爽、謝國隆名義參加上開合會之乙○○○，並悉數侵占入己。
二、案經乙○○○訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所援引之證據，關於證據能力，除被告甲○○於偵查中之自白外（詳下述），提示被告及其辯護人均未表示意見，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎。
二、被告原審辯護人固爭執被告於九十五年五月二日偵訊筆錄之證據能力，然按被告之自白亦為證據之一種，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。依同條第二項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其第三項規定被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。其立法意旨，乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。依上開規定，被告任意性之自白始有證據能力，法院才能採為認定犯罪事實之裁判基礎，在自白是否出於任意性有疑義時，應先對自白之任意性為調查。而決定自白是否出於任意性，應就客觀之訊問方法及被告主觀之自由意思，綜合全部事實而為具體之判斷（最高法院九十六年度臺上字第三一○二號刑事判決意旨可資參照）。而經詢之辯護人爭執上開證據能力之理由，辯護人答稱並未否認偵訊筆錄之記載，亦非主張被告之自白非出於任意性，僅係請求勘驗偵訊光碟以明被告是否確有自陳「挪用」二字（見一審卷第六十六頁），顯見辯護人並未主張上開被告之自白非出於任意性，且經原審當庭勘驗該次偵訊光碟結果，被告於檢察官訊問時係出於自由意志，並供稱：「滿會之後因為我週轉不靈，所以我把她的錢轉用了，轉用完之後，我跟她說，她跟我說那我也要寫借用證給她，我也寫了一百七十六萬元的借用證給她。」亦核與該偵訊筆錄之記載大致相符，有原審勘驗筆錄可查（見一審卷第九十頁），是被告於九十五年五月二日之偵訊筆錄，亦應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承分別於上開時地召集上開三會，且於收取會款後未交付第一會告訴人乙○○○所參加之尾二會合會金、第二會告訴人所參加之尾會合會金，及第三會不能繼續進行後，約定由其以需償還活會會員繳交會款之名義，向收取死會會員收取以交付告訴人等活會會員之會款，亦於收取後未交付予告訴人參加且未得標之二會等事實，惟矢口否認有侵占犯行，辯稱：告訴人原先否認有收到這一百七十六萬元借用證，到法院核對借用證之印章和票之印章相符後，才承認有收到借用證；且告訴人在聲請發支付命令之狀紙上也有提出借用證；再伊簽立借用證之理由有兩種說法，一是為了要作為請求會款之證據，二是告訴人為了要對其兒子、妹妹等人交代，所以才叫伊寫，所以告訴人所述未盡可信。伊在偵查中之訊問筆錄，是說先轉用，再去徵得告訴人同意，但是卷附資料，伊先後陳述，有多項前後不符之處，伊告因為年紀大、重聽，記憶很模糊，所以有些事實前後不一，也是人之常情；且伊之妻葉林瑞環作證時已明白表示，在停會之前曾經和伊一同到告訴人家裡，請求告訴人同意轉用這筆會款，經過告訴人同意並由伊寫借用證之後，伊才敢轉用這筆會款，借用證上寫的日期是由告訴人指定，為何指定這個日期，證人葉林瑞環說伊已想要賣房地還債，所以日期應該是能夠把房地賣出去來清償會款債務大約估定之日期，這應該是合情合理之日期，證人葉林瑞環所述非不可採信。伊在九十三年七月間曾經遭竊三十多萬元，雖然和本件會款沒有關係，但是伊之經濟本來就不好，遭竊三十幾萬元，對伊來說可以說是雪上加霜，讓伊之付款能力受到重大打擊，之前伊也有積欠很多債務，這樣加起來，導致積欠告訴人之會款無法給付，一百七十六萬元中之十萬元，非伊向死會會員收會款之後沒有給付，是伊本身死會會款沒有辦法給付，所以沒有侵占意圖。這十萬元，告訴人於前亦有表示同意伊延期清償。伊為國小畢業，所有土地、房屋，有部分已經被法院拍賣，目前只剩下兩筆土地尚未拍賣，但有假扣押在案。伊欠告訴人會款之後，所有財產都沒有動，伊並沒有惡意，侵占告訴人之會款，所以才沒有去動自己財產。伊現在經濟困難，依靠老年年金及資源回收維生，並無侵占之意圖，請求為無罪判決云云。
二、經查：
(一)按「稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約。其僅由會首與會員為約定者，亦成立合會。前項合會金，係指會首及會員應交付之全部會款。會款得為金錢或其他代替物。」「首期合會金不經投標，由會首取得，其餘各期由得標會員取得。」「會員應於每期標會後三日內交付會款。會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付。會首依前項規定收取會款，在未交付得標會員前，對其喪失、毀損，應負責任。
但因可歸責於得標會員之事由致喪失、毀損者，不在此限。會首依第二項規定代為給付後，得請求未給付之會員附加利息償還之。」八十八年四月二十一日修正公布民法第七百零九條之一、第七百零九條之五、第七百零九條之七分別定有明文。依上開民法規定，除首期合會金為會首所有之外，其餘合會金由得標會員取得，係得標會員所有之物，會首依法應代為收取會款交付與得標會員，在交付得標會員前，自有保管會款之責。
(二)被告分別於九十二年十二月二十日、九十三年五月三十日，及九十三年十一月十日，在嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號之一之住處，自任會首，召集第一會含會首共二十四會、第二會含會首共十八會及第三會含會首共十八會之內標型合會，均約定會款每會二萬元，底標金額為一千六百元，第一會於每月二十日、第二會於每月三十日晚間八時、第三會於每月十日晚間八時，各在上址處所開標一次，預計第一會至九十四年十一月二十日止、第二會至九十四年十月三十日止、第三會至九十五年四月十日止。嗣於九十四年十月及十一月間，因第一會以許玉爽、許明志名義參加該合會之告訴人係屬尾二會，應於各該月份得標，被告於向其他第一會會員收取會款後，未將收取之會款共八十萬元交付予告訴人；於九十四年十月間，因參加第二會之告訴人其中一會係屬尾會，應於該月份得標，被告於向其他第二會會員收取會款後，未將收取之會款共三十萬元交付予告訴人；被告復自九十四年十月起，因週轉不靈致第三會不能繼續進行後，與告訴人等約定由其以需償還活會會員繳交會款之名義，向死會會員收取會款後，再交付告訴人等活會會員，然於向死會會員收取後，亦未將收取之會款共四十四萬元交付予以許玉爽、謝國隆名義參加上開合會之告訴人等情，業據被告坦承不諱，核與告訴人證述情節相符（見一審卷第一一七至一二三頁），並有被告所召集上開合會之互助會簿影本、被告負債表、款項借用證、九十五年度訴字第五二一號民事判決、九十五年度破字第一號民事裁定等附卷可稽（見交查字第九六○號卷第十至二十三頁、他字卷第四至八頁、第十五頁、一審卷第七十一、五十五、五十六頁）。依上開說明，上開會款均係得標會員即告訴人所有之物，非為會首之被告所有之物，被告負有保管會款之責。又被告係於將上開收取自其他合會會員而應交付告訴人之會款，因週轉不靈先行挪做他用後再告知告訴人，並簽立上開款項借用證一節，亦據被告於偵查中坦白承認（見交查字第四五八號卷第十二頁、一審卷第九十頁），並稱：有要向告訴人借用，但是告訴人不同意（見交查字第九六○號卷第三十七頁），核與告訴人於原審證述：「（九十三年十一月十日第三個互助會，你跟被告或是其他活會會員有無協調所收取的死會會錢是大家平分，或是輪流收取？）當時我們一起商量有說活會的人要用抽籤的，或是平分。」「（是否有同意會款要借給被告使用？）沒有，我絕對不同意。如果我同意，就不會告他。」情節相符（見一審卷第一二一、一二二頁），並有上開款項借用證可憑。被告將上開告訴人所有之會款，變更為其所有之物，自難辭侵立罪責。
(三)被告固以上開情詞置辯，然告訴人要求被告簽立上開款項借用證之理由究係為了要作為請求會款之證據，抑或為了要對其兒子、妹妹等人交代，二者並無不能並存，或有何顯然衝突之處，尚難逕認告訴人所述未盡可信。且上開款項借用證上之簽立日期係填載九十四年十二月二十日，被告亦堅稱係向告訴人商量借用上開會款後沒幾天，簽立上開款項借用證與告訴人收執（見一審卷第四十二頁），又稱確定係在簽立一百七十六萬元借用證之前沒幾天向告訴人商量借款（見一審卷第四十三頁），並稱：「（款項借用證上面所填載的日期九十四年十二月二十日，是何日期？）是我去和告訴人商量後，回來當天或是隔天就寫了這張借用證，填載日期就是我簽這張借用證的日期。」「（有無倒填日期？）沒有。（記憶是否清楚？）有。我記得是去跟告訴人商量好之後，告訴人同意，我回來之後當天或是隔天就寫了，如果她不同意，我無緣無故寫這張幹嘛。」等語明確（見一審卷第一二六頁），堪認被告應係遲至上開款項借用證上記載之九十四年十二月二十日前數日，始向告訴人告知已將上開會款挪做他用，而告訴人雖不同意，仍要求被告簽立上開款項借用證，以為被告欠款之憑據無誤。此亦核與被告於偵查中供承及證人即告訴人於本院證述情節相符。是並無如被告在原審辯護意旨所指被告因記憶模糊，致其所供與事實不符之處；證人即被告之妻葉林瑞環於原審證述：在停會之前，曾經和被告一同到告訴人家裡，請求告訴人同意轉用這筆會款，經告訴人同意，並由被告寫借用證之後，被告才敢轉用這筆會款，借用證上填載之日期，係由告訴人指定，係因被告已經想要賣房地還債，所以日期應該是能夠把房地賣出去來清償會款債務大約估定之日期云云，均與上開所認事實不符，應係迴護其夫即被告之詞，尚難採信。
(四)被告於原審再辯稱：其住家在九十三年七月間曾經遭竊三十多萬元云云，雖經原審查證屬實，有嘉義縣警察局竹崎分局九十六年七月十七日嘉竹警偵字第○九六○○二八○二三號函暨檢附之刑案紀錄查詢結果附卷可稽（見一審卷第七十八至八十頁），然係本件事發一年前之事，遭竊之款項顯非係被告所收取應交付告訴人之會款，尚難認與本件有何直接關聯。是被告及其辯護意旨上開所辯，均係事後圖卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法（九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行）第二條第一項定有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更，依上開新刑法第二條第一項規定，原則上應適用行為時之法律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從舊從輕原則」。惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參照），至新舊法孰重孰輕，應以其可罰性範圍及刑之重輕為主要比較對象。⑴關於連續犯規定：刑法第五十六條連續犯之規定，業已刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，仍以被告之行為時法律即舊法論以連續犯較有利於被告。⑵關於易科罰金之折算標準：刑法第四十一條第一項前段易科罰金之規定業已修正變更，新法規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。比較修正前後之易科罰金折算標準，當以修正前之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項本文規定，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。⑶關於刑法規定各罪法定刑有罰金刑者：原應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍。」（按該條規定業於七十二年七月二十七日經司法院、行政院令發布：「依勘亂時期罰金罰鍰提高標準條例第一條前段及第三條規定將刑法定有罰金各條之罰金數額，均提高為十倍。」並自七十二年八月一日起施行），然九十五年七月一日施行之刑法施行法第一條之一前段則規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額高為三十倍。」以刑法第三百三十五條普通侵占罪為例，該條第一項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」罰金部分如依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，應為銀元二千至一萬元（即新台幣六千至三萬元），如依九十五年七月一日施行之刑法施行法第一條之一前段規定，罰金為新台幣三萬元。次按刑法第三十五條第二項規定：「同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。」因而罰金之下限，依新刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」依舊刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元以上。」二者比較結果，顯以舊刑法罰金之下限為輕，而有利於被告。則依新刑法第二條第一項前段之從舊從輕原則，本件應適用修正前舊刑法及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定。
四、核被告所為，係犯刑法第三百三十五條第一項侵占罪。先後多次侵占犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，論以一罪，併加重其刑。又被告係會首，於取得各會之首期合會金後，固應於嗣後各期均交付二萬元之會款與得標會員，然被告於事發當時既已因週轉不靈欲侵占上開收取自其他合會會員而應交付告訴人之會款，斷無先自行交付各該期其本身應交付之會款與自己收取後，再予以侵占如此輾轉迂迴之理，故被告本身所應繳納與告訴人之各該期會款然未交付部分，應純屬民事糾紛；再告訴人以其他名義參加所應繳納之會款，亦未經被告向告訴人收取，故前開所述部分均應自合會金扣除，而非被告所侵占之會款，是公訴意旨認被告於第一會共係侵占八十四萬元、第二會共侵占三十四萬元、第三會共侵占四十八萬元云云，容有誤會，均應予更正如事實欄所載。原審予被告論罪科刑，固非無見。惟被告舉出臺灣嘉義地方法院民事執行處函稱告訴人於九十七年六月十八日可自九十五年度執字第一九七六四號執行案件分配三十二萬一千五百九十九元，此項分配款應係被告部分清償，原判決未及審酌，尚屬未當。被告上訴否認犯罪，固非有據，但原判決既非妥適，自應由本院撤銷改判之。爰審酌被告無任何前科紀錄、素行良好，侵占之動機、目的、手段、告訴人所受損害己因被告部分清償而減少，及被告犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年。被告犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，無該條例所規定不得減刑之例外情形，自合於上開條例第二條第一項第三款之規定，應依法減其宣告刑二分之一，減為有期徒刑六月。並依修正前刑法第四十一條第一項前段規定諭知如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
五、公訴意旨另以：被告復於九十四年十月間，因第二會以謝國隆名義參加該合會之告訴人係於該月份得標，被告於向其他第二會會員收取會款，竟未將所收取之會款全數交付予告訴人，將其中十萬元予以侵占入己，因認被告此部分亦涉犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪云云。然為被告所否認，辯稱係向告訴人借用等語，核與證人即告訴人於原審證稱：「（是否有同意會款要借給被告使用？）沒有，我絕對不同意。如果我同意，就不會告他。十萬元是有同意他寬限到過年，如果收不夠的話，同意讓他欠。」「（關於第二互助會，你說謝國隆得標，被告尚欠十萬元，被告當時交付會款時是否足額？）拿給我的時候就差十萬元。」「（被告是否有跟你說為何差十萬元？）沒有說，他只有說欠十萬元，要欠到過年。那時候我有同意。」等語明確（見一審卷第一一九、一二二頁），堪認被告於收取該期會款並交付告訴人時，告訴人即已同意不足之十萬元得延期交付甚明，是被告此部分所為，應與侵占罪之構成要件有間。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指之此部分犯行，基於無罪推定原則，此部分自難以證明被告犯罪，因公訴人認此部分與前揭論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十五條第一項、（修正前）第五十六條、（修正前）第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 18 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏法官 蔡 長 林以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 培 薇中 華 民 國 97 年 6 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十五條第一項（普通侵占罪）：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。