臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上易字第417號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度易字第181號，中華民國97年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度營毒偵字第563號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）92年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以92年度毒聲字第357號裁定送觀察、勒戒後，認其無繼續施用傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於92年5月2日以92年度營毒偵字第20號為不起訴處分，並於同日釋放出所。詎其猶不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年10月5日20時許，在臺南縣後壁鄉仕安村24號住處房間內，將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤吸食所產生白煙之方式施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於96年10月10日12時40分許，警方持搜索票至臺南縣鹽水鎮松子腳234號黃益財住處搜索時，適甲○○亦在現場，警方請周財利回警局協助調查，經其同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查知上情。
二、案經台南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦。
理 由
甲、程序部分：
一、被告周財利之警訊筆錄：被告於原審時陳稱當日非受搜索人，且非現行犯，亦未同意跟警員回警局，但遭警員強制帶回等語。經查：
(一)本件偵查乃台南縣新營分局偵查隊警員因毒品案件持嘉義地方法院核發之搜索票，於96年10月10日12時40分許至臺南縣鹽水鎮松子腳234號黃益財住處進行搜索，適被告亦在場，經清查後發現被告有毒品前科，雖未搜得相關毒品證據，然因當日執行搜索時敲門近1個小時，被告與黃益財仍不開門，強烈懷疑其銷毀證據，才將被告與黃益財帶回，業據證人即執行員警蘇建州於原審審理時證述屬實（詳原審易字卷第29頁至第31頁），故被告並非該搜索票上所載之受搜索人；又員警於搜索時，既未當場發覺被告有任何犯罪行為，且又未查獲與毒品或其他犯罪有關之證物，被告顯非刑事訴訟法第88條規定之現行犯或準現行犯，合先敘明。
(二)被告於原審審理時辯稱係遭警員強制帶回警局，則被告究係遭警員強制拘提逮捕或自行到場，此為本院所須先行究明者。經查：
(Ⅰ)據執行警員蘇建州陳稱：當日係徵詢被告同意表示願意同意前往警局接受調查，返程中並未對被告施以加銬及逮捕等限制行動自由等語，有其職務報告乙紙附卷可稽（詳本院卷第4頁至第5頁），此亦為被告所不否認，則被告當日如確遭強制拘提逮捕，其已既入於公力拘束，依法即須加以人身自由之拘束，以避免人犯脫逃。是以被告當日既未遭警員有上手銬等施以戒具之強制作為，可知被告雖一開始不願隨同警員回警局製作筆錄，然經警員勸說並說服被告後，被告顯係自願隨同員警至警局製作筆錄無訛。
(Ⅱ)再查被告於96年10月10日當日所製作之警訊筆錄，矢口否認有上開施用第二級毒品之犯行，則上開供述顯係出於被告之自由意志所為，否則豈容有被告否認犯罪之理？而被告當日所採尿液經檢驗後呈甲基安非他命陽性反應，員警遂再度通知被告至警局接受訊問，被告遂於96年10月28日自行至警局再次接受訊問，並於該次警訊時，自白施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，則被告自白施用毒品之犯行，乃自行前往警局，未遭任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違反羈押或其他不正方法之情況下，基於自由意志所為之自白；又被告第一次96年10月10日之警訊筆錄，既出於被告之任意性所為之供述，自難謂被告96年10月28日之警訊筆錄有因先前非任意性自白所受恐懼、壓迫狀態，而延續影響其任意性可言，因此被告於96年10月28日所為之警訊筆錄，並非出於不正之方法取得，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自應有證據能力。
二、被告尿液檢驗報告：被告於原審審理時爭執驗尿報告之證據能力，並陳稱：當時我並不同意警察帶我回去警察局，因此所採得之尿液及驗尿報告係非法取得之證據，無證據能力等語。經查：
(一)被告於原審審理雖辯稱並未同意員警對其採尿等語，惟員警蘇建州於原審審理時證稱：被告說他沒有吸食，為何還要採尿，但是我們跟他說有無吸食不是以他講的為準，因為被告一直不願意讓我們採尿，跟我們耗了將近2個小時，這段時間我一直跟他解釋說讓我們採尿，筆錄製作完之後等辦案程序，這樣他就可以回去了，後來他才同意採尿等語（詳原審易字卷第31頁），則被告縱初未同意採尿，然經警員說明辦案程序後，被告業已同意接受採尿，有被告於當日警訊筆錄中親自簽名同意附卷可佐（附於警卷第2頁），參以本件尿液檢體須由被告親自排放，警員尚無法強制被告配合等情；復審酌被告當日製作之警訊筆錄，並未坦認施用毒品犯行，亦可佐證警員當日未對被告施以不法之強制力，亦無任何作為可對被告之心理狀態產生壓制，否則被告當不能依其自由意志否認施用毒品，則被告當日同意警員採尿送驗，應係出於其個人自由意願所為，故被告既經警員說服而同意採尿送驗，自不得因其事後反悔再為爭執，而認該同意並非出於內心真心誠意，因此當日採證程序並無違法，本件尿液檢驗報告，自有證據能力。
(二)縱寬認被告當日非自願到場，亦未同意警員採尿，而有採證程序之違法，然非必排除被告尿液檢驗報告之證據能力。經查：
(Ⅰ)按供述證據之書證或物證，因具不變之本質，蒐集是類證據，固應以合法手段為原則，但基於刑事訴訟重在發現真實，以實現正義之考量，刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，並非一概無證據適格（最高法院95年台上第2537號、97年上字第21號判決意旨參照）。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法，對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。
(Ⅱ)查本件警員縱令係違法搜索然所蒐集者均非供述證據，並不因違法拘提逮捕而改變證物之型態，致影響其可信性；又被告經警員說明辦案程序後，已於警訊筆錄中簽名同意採尿送驗，縱被告非出於誠摯之同意，然警員從客觀外在情形無從查知被告內心之真意，因此警員基於主觀上善意之確信而進行採證，顯非出於明知而故意違法採集尿液；再者，被告如堅拒警員採尿送驗之要求，警員亦可報請檢察官許可後而為鑑定採樣取證，仍可取得被告之尿液檢體送驗，亦同可獲致本件尿液檢驗報告；而施用毒品非僅戕害個人身心健康，且危害社會治安甚鉅，且被告對於警訊、原審及本院審理時均坦承確有施用第二級毒品之犯行，自無影響其訴訟上防禦權之行使。是以上開採證縱寬認其取證過程確有所瑕疵，然本院依刑事訴訟法第158條之4之規定權衡後，應認本件尿液檢驗報告，具有證據能力。
三、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之4第1款及第159條之5分別定有明文。關於台南縣警察局新營分局偵查隊採取尿液編號對照表，乃公務員職務上製作之紀錄文書，依其製作之客觀外在情形，並無顯不可信之情形，且被告於原審及本院審理時，未否認上開文書其證據能力，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據期作成時狀況並無不適當之情形，自得為證據。
乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○對其於96年10月5日20時許，在臺南縣後壁鄉仕安村24號住處房間內，將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤吸食所產生白煙之方式施用第二級毒品甲基安非他命之事實，迭據其於警訊、原審及本院審理時坦白承認（詳警卷第5頁；原審卷簡字卷第15頁；原審易字卷第8頁；本院97年12月4日筆錄），而被告於96年10月10日經警採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有台南縣警察局新營分局偵查隊採取尿液編號對照表、長榮大學大學96年10月18日確認報告各1份附卷可憑（附於警卷第7頁至第8頁），足認被告上開自白與事實相符，故被告確有施用第二級毒品之犯行，應可認定。
二、被告雖於本院準備程序辯稱：本件犯行已遭起訴，並經臺灣臺南地方法院97年簡字第214號判處有期徒刑3月確定並以執行完畢等語，惟經本院調取上開案卷查明，被告乃另於96年10月28日16時許採尿送驗前回溯96小時內之某時，在台南縣後壁鄉仕安村24號住處房間內有施用第二級毒品安非他命之犯行。按94年2月2日修正公布並於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定，其修正理由即謂「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度第9次刑庭會議決議意旨參照），因此被告之本件施用第二級毒品犯行，與被告前開案件之施用第二級毒品犯行，其犯罪時間分別為96年10月5日、96年10月28日16時許採尿送驗前回溯96小時內之某時，其犯罪時間均於新刑法95年7月1日修正施行後所犯，自應適用修正後刑法規定，而上開2次施用第二級毒品之犯行，其時間並非緊接，自不成立集合犯，應屬犯意各別，以數罪論而分別處罰，故被告辯稱本件犯行已判刑確定並執行完畢，自不足採。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之施用第一級毒品、第二級毒品者，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一級毒品、第二級毒品罪者，即應逕為刑事處遇，毋庸再行觀察、勒戒或強制戒治等程序；然若係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯者，則應重新依該條例第20條第1項、第2項之規定，先行送觀察、勒戒，並依其觀察、勒戒結果有無繼續施用毒品傾向，以定其是否施以強制戒治之程序，於強制戒治程序執行完畢後始由檢察官為不起訴處分，而非直接加以追訴或裁定交付審理，此觀毒品危害防制條例第20條、第23條之規定甚明。查被告周財利前於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以92年度毒聲字第357號裁定送觀察、勒戒後，認其無繼續施用傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於92年5月2日以92年度營毒偵字第20號為不起訴處分，並於同日釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，則被告於觀察、勒戒執行完畢後5年內之96年10月5日再犯本件施用第二級毒品罪，自不得依毒品危害防制條例第20條第3項規定予以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，而應由檢察官依法追訴，先此敘明。
四、按甲基安非他命是屬毒品危害防制條例第2條第2項所列之第二級毒品，禁止非法持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
五、原審判決固非無見，惟查：(一)關於被告警訊自白部份，原審未詳究其陳述時之客觀外在狀況及心理上有無遭強制力壓迫，遽認被告之自白非出於任意性而無證據能力，尚有未洽。(二)被告之尿液檢驗報告，係經被告同意後合法採證；縱寬認採證程序違法，然依刑事訴訟法第158條之4之規定權衡後，亦應認其具有證據能力，原審關此部份之認定，亦有未合。檢察官上訴意旨，指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察勒戒，仍無法戒除惡習，足見陷溺已深，惟念施用毒品僅屬戕害自身健康之行為，並未造成他人明顯危害，被告本件犯罪之情節及其事後坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金以一千元折算1一日。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段，第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 楊子莊法 官 戴勝利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳淑貞中 華 民 國 97 年 12 月 9 日附錄：本判決論罪科科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。