臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上易字第427號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○○
號選任辯護人 林德昇 律師
謝耿銘 律師被 告 甲○○選任辯護人 劉炯意 律師
林松虎 律師王志中 律師被 告 乙○○即程淑莉選任辯護人 林松虎 律師
王志中 律師上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣雲林地方法院96年度易字第328號中華民國97年6月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第2698號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
（一）被告（亦為告訴人）丙○○○為前私立嘉南家事商業職業學校（以下簡稱嘉南家商，現改名嘉南中學）董事長。被告甲○○、乙○○（原名程淑莉）為父女。丙○○○於民國八十九年九月間，為擔保乙○○貸款嘉南家商及丙○○○之逾新台幣（下同）一千萬元之借款，同意提供其所有之雲林縣斗六市○○段○○○○號、咬狗段一三二、一三三及一三三之一地號土地四筆（以下簡稱本件四筆土地）供設定抵押權。詎丙○○○、甲○○及乙○○均明知上述借款之債權人為乙○○；甲○○對丙○○○並無一千萬元之債權存在，竟基於使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意聯絡，於八十九年九月一日，在雲林縣○○鎮○○路○○○號一樓林恒仰代書事務所，簽訂不實之抵押權設定契約書，約定就本件四筆土地設定不實之擔保權利總金額一千萬元之抵押權予甲○○。繼於八十九年九月二日，利用不知情之土地代書林恒仰持該不實之抵押權設定契約書前往雲林縣斗六地政事務所送件行使，申請就本件四筆土地設定不實之擔保權利總金額一千萬元之抵押權予甲○○，使該地政事務所不知情之承辦人員於八十九年九月六日，將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿公文書，足生損害於地政機關對於土地登記事項管理之正確性。
（二）被告甲○○及乙○○均明知上述抵押權所擔保之債權不存在，竟共同意圖為自己不法之所有，並基於行使使公務員登載不實事項之公文書、暨使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意聯絡，於九十三年七月二十日，由甲○○持雲林縣斗六地政事務所製作、載有上述不實抵押權登記之本件四筆土地之土地登記謄本公文書，向台灣雲林地方法院民事執行處行使，聲明參與分配，致台灣雲林地方法院承辦強制執行事件之公務員不疑有詐，陷於錯誤，於九十四年五月十七日，將不實之抵押債權一千萬元之債權原本、利息、遲延利息及違約金登載列入職務上所掌之台灣雲林地方法院九十三年度執字第五九八八號強制執行事件之分配表公文書，繼又因土地增值稅核定稅額變更，而於九十四年六月十三日作成新分配表公文書，並為同上之不實登載，均足生損害於丙○○○、該分配表所列之其他債權人及法院辦理強制執行之正確性。嗣因丙○○○接獲分配期日通知後，於九十四年六月十四日具狀對於分配表聲明異議，而甲○○於九十四年六月十七日對於丙○○○之異議為反對陳述，丙○○○乃於九十四年七月七日對甲○○提起分配表異議之訴，經台灣雲林地方法院民事庭以九十四年年度訴字第三五四號審理在案，始未得逞。檢察官因此認被告丙○○○涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌；被告甲○○、乙○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實事項之公文書、第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書、及第三百三十九條第三項、第一項詐欺取財未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又「刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」（有最高法院92年台上字第128號判例可參）。另「刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪，係以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，為成立要件。所謂『明知』，係指刑法第十三條第一項之直接故意即確定故意而言，至同條第二項之間接故意即不確定故意，則不包括在內。」，且「所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。」（有最高法院86年度台非字第362號、94年度台上字第4566號裁判、73年度台上字第1710號判例可參）。再者，詐財罪之成立，要以加害者主觀上有不法而取得財物之意思，實施詐欺行為始足當之（有最高法院19年上字第1699號判例可參）。換言之，行為人若認取得財物乃依法行使權利，要難認其有不法所有之意圖或故意，自不能論以詐欺罪。
三、本案檢察官認被告三人涉犯上開罪嫌，無非以下列證據為憑：（一）被告即告訴人丙○○○於警詢、檢察官面前之陳述筆錄。（二）本件四筆土地之土地登記申請書、抵押權設定契約書、土地登記謄本。（三）甲○○之民事聲明參與分配狀、債權陳報狀。（四）台灣雲林地方法院民事執行處九十四年五月十七日強制執行金額計算分配表、九十四年六月十三日強制執行金額計算分配表。（五）聲明異議狀。（六）九十四年六月十七日分配筆錄影本。（七）八十九年十一月三日協議書、九十一年八月三十日協議書。（八）丙○○○將大成街九三號、九九號、一０一號三戶建物土地（以下簡稱大成街三戶房屋）過戶登記予乙○○之土地所有權狀、建物所有權狀。（九）乙○○於九十二年六月二十日郵寄予丙○○○之存證信函。（十）台灣雲林地方法院施十四年度訴字第三五四號民事判決等證據資料，據之而論告處理債權債務關係者均係乙○○，非甲○○，丙○○○之債權人乃乙○○，非甲○○，乙○○持有本票面額四千餘萬元與本案設定抵押權一千萬元並不吻合，所以抵押權設定所擔保之債權是虛偽。
四、被告丙○○○於八十九年九月一日，在林恒仰代書事務所，簽訂本件四筆土地抵押權設定予被告甲○○，擔保一千萬元債權，委由林恒仰代書於次日（二日）向斗六地政事務所提出申請，經地政事務所承辦人員登載抵押權登記於土地登記謄本等文件，嗣於台灣雲林地方法九十三年度執字第五九八八號強制執行事件，本件四筆土地經查封拍賣，因甲○○乃抵押權人，有優先受償權，台灣雲林地方法院依強制執行法第三十四條第三項之規定，於九十三年七月十四日通知抵押權人甲○○參與分配，甲○○於同年七月十九日具明聲明參與分配，於九十四年二月二日陳報債權為抵押權擔保之一千萬元債權及其利息，台灣雲林地方法院民事執行處據以計算登載強制執行金額計算分配表（九十四年五月十七日、同年六月十三日），丙○○○於九十四年六月十四日對該分配表聲明異議，認該抵押權之擔保債權已因代物清償而抵銷不存在，同年六月十七日台灣雲林地方法院實施分配，甲○○之代理人乙○○到場對丙○○○之聲明異議表示不同意，同年七月七日丙○○○以甲○○為被告提起民事分配表異議之訴，經台灣雲林地方法院民事庭以九十四年度訴字第三五四號受理在案，並判決認定被告甲○○不能證明擔保債權存在，不能參與分配，將其分配額度自分配表中剔除等情，為檢察官及被告三人所不爭執，並有本件四筆土地之土地登記申請書、抵押設定契約書、土地登記謄本、台灣雲林地方法院九十三年七月十四日通知書（見原審卷二第100頁）、甲○○具名之民事聲明參與分配狀、債權陳報狀、台灣雲林地方法院民事執行處強制執行金額計算分配表、丙○○○具名之民事分配表聲明異議狀、本院民事執行處分配筆錄、丙○○○具名之民事分配表異議之訴起訴狀、台灣雲林地方法院九十四年度訴字第三五四號民事判決在卷可稽。上情自可信為真實。
五、訊之被告丙○○○、甲○○及乙○○均堅決否認有公訴意旨所指訴之犯行。（1）被告丙○○○坦承其為嘉南家商董事長，代學校出面向乙○○借款供學校使用，其曾至林恒仰代書事務所設定本案四筆土地抵押權等情，惟辯稱：其與甲○○間並無債權，其當時沒有注意抵押權是設定給甲○○等語。丙○○○之辯護人則辯稱：債務人一般對債權人指定抵押權人而設定抵押權均不會有意見，甲○○若有授權乙○○處理債務，甲○○也應該要履行協議書之內容去塗銷抵押權設定，當初提出本案告訴是要求甲○○塗銷抵押權，不應參與分配，而不是主張抵押權自始不存在等語。（2）被告乙○○承認其與丙○○○間有逾千萬元之債權關係，並在林恒仰代書事務所辦理設定本件四筆土地抵押權予甲○○，擔保其中一千萬元之債權，日後並以該抵押權債權聲請參與分配等情，惟辯稱：其與丙○○○間之債權共有七千多萬元，債權人包含甲○○、蘇正松、邱太福、林宣添等人，甲○○部分有三千多萬元，本件四筆土地只擔保一千萬元是因為土地價值只有如此，超過部分是信用擔保，之所以設定給甲○○是因為甲○○借貸的款項多餘其他債權人，抵押權與擔保之債權均屬真正。（3）被告甲○○則承認本件四筆土地設定抵押權及事後以抵押權擔保債權一千萬元聲請參與分配等情，惟辯稱：其曾親自借款給丙○○○，乙○○本將嘉南家商、丙○○○共同簽發之票號034138號、發票日八十九年四月三十日、票面金額46,419,300元本票（以下簡稱四千多萬元本票）轉讓予伊，伊為該本票持有人，自為丙○○○之債權人，抵押權所擔保之債權確實存在，其當然是抵押權人等語。
（4）被告乙○○、甲○○之辯護人則辯稱：①甲○○曾持有嘉南家商簽發之票據，丙○○○背書，存入支票代收簿，甲○○亦曾以其名義匯款元至丙○○○指定之黃曙邨帳戶，甲○○也持有丙○○○共同簽發之本票，所以丙○○○與甲○○間確實有債權關係，不能以非借款即認無其他債權債務關係，債權總額超過抵押權擔保債權，不能認為抵押權擔保之債權是假。②八十九年十一月三日協議書簽立時，乙○○認為已經持有之大成商工簽發之支票不會跳票，則在房子過戶後，即無債權債務，當然要塗銷抵押權，但九十年二月二十五日大成商工第一張支票卻跳票，依乙○○當時的認知，房子雖然過戶，但抵押權還是不能塗銷，因丙○○○並未清償完畢，甲○○當時亦認定債權仍然存在，即與明知不實事項而為登載之構成要件不符。③強制執行聲明參與分配乃台灣雲林地方法院依法通知抵押權人參與，由辯護人林松虎律師事務所之助理依照證據資料書寫狀紙遞狀，甲○○、乙○○主觀上均認丙○○○尚未清償債務，抵押權也未塗銷，其聲明參與分配並非使用詐術，也無不法所有之詐騙意圖。縱乙○○未依協議書內容塗銷抵押權，也只是債務不履行之問題，與訴訟詐欺之構成要件有間。
六、經查：
（一）丙○○○於警詢及偵訊時雖供稱：「我係以本件四筆土地向乙○○借款一千萬元，乙○○當時以其父親甲○○之名義為抵押權人，其實際上並未向甲○○借款，乙○○亦未告知借款中有甲○○出支之款項。」云云。惟，丙○○○既然未向甲○○借款，何以本件四筆土地之抵押權人、債權人均記載甲○○？丙○○○於偵訊時又供稱「是乙○○所逼，乙○○說要叫人打伊，其於設定抵押權時不在場，其與其兒子均未到場，是被乙○○所騙。」云云。於原審審理中，丙○○○卻又供稱其曾至林恒仰代書事務所辦理本件四筆土地之抵押權設定，但設定給乙○○，非設定給甲○○，其眼睛有問題未看清楚，林恒仰代書未提及以甲○○為抵押權人，其不知抵押權人是甲○○云云（見原審卷一第23─24頁）。惟，丙○○○當時為嘉南家商之董事長，對外為學校籌措財源，對內分配學校資源，位居要職，對於錢財來源與去向等財務管理事項，自有相當程度之認識與謹慎，其所設定負擔者，又係自有土地，若僅以本件四筆土地向乙○○借款，則設定抵押權給乙○○實屬方便，又何苦設定抵押權予非債權人之甲○○？對此，丙○○○實難諉稱「不知情」、「遭騙」、「遭恐嚇」、「被要求」等不合情理之說詞。況其說法前後不一，顯有故意隱匿實情之虞。是丙○○○應明知甲○○亦為債權人之一，始同意設定抵押權予甲○○，即甲○○對丙○○○有該一千萬元抵押債權之存在。
（二）丙○○○、乙○○因為嘉南家商借貸案，丙○○○與乙○○間有七千餘萬元之金錢借貸關係，為其二人所是認，核與其二人及黃曙邨、黃曙東於八十九年十一月三日所簽協議書第一點所示嘉南家商積欠乙○○（本名程淑莉）七千六百四十八萬六千零四十二元之情相合（見警卷第39頁）。丙○○○固一再否認曾向甲○○借款，然甲○○於警詢及偵訊時，均供稱丙○○○陸續向其借款，金額有三千多萬元，不只本案擔保金額之一千萬元，核與乙○○於警詢、檢察官訊問時、原審及本院審理時供述借款部分其父親甲○○有三千多萬元，其本身有一千六百多萬元之情相符。關於借款之經過，乙○○於偵訊時已供稱：「丙○○○至家中找其與父親甲○○，因學校要建設缺錢，乙○○時乃嘉南家商之董事，有義務借錢建校，要其與甲○○幫忙籌錢。」、「借錢沒有簽約，都是開立支票、本票給其等，因為債權人很多，只有拿票據給債權人擔保。」、「借款是現金，大部分是甲○○交其以甲○○名義匯款，若是其自有資金，則以其自己名義匯款。」等語（見他字第142號卷第44─45 頁）。於原審審理時，乙○○以證人身分再度證實了甲○○與其借款給嘉南家商、丙○○○（嘉南家商董事長）、黃曙邨（嘉南家商校長）之間的借款債權額度明確。另依被告甲○○及其辯護人所提出之甲○○設於合作金庫帳號0000000000000票據憑摺影本、該帳戶轉匯款項2,000,000元、1,000,000元、2,000,000元、2,000,000元、5,000,000元等數筆款項至黃曙邨帳戶內之存取款憑條、及自該帳戶轉5,000,000元入程淑莉設於合作金庫帳號0000000000000號帳戶之存摺交易往來明細、乙○○上開帳戶之活期儲蓄存摺影本等書證（見原審卷二第6─14頁），均可明甲○○帳戶內之款項的確曾匯入時任嘉南家商校長黃曙邨、嘉南家商董事乙○○之帳戶內。據上，得以證實甲○○、乙○○所述甲○○與嘉南家商、丙○○○、黃曙邨間確曾因學校建設而向甲○○借款，甲○○依丙○○○之指示將借款匯入黃曙邨之帳戶等情為真。對此，丙○○○於原審審理時亦供稱其曾請乙○○直接匯款入該帳戶無誤。證人乙○○並對辯護人提出之四千多萬元本票證稱該本票是丙○○○、黃曙邨簽發給伊，因甲○○之債權額度比較多，所以其再將該本票轉給甲○○持有。此情核與甲○○所供相符，並有該四千多萬元本票在卷可參，該本票票面金額與甲○○、乙○○所供其二人出資借款之總和相合。甲○○既然存有大部分之債權，則乙○○事後將該四千多萬元本票轉給甲○○，即於情理無悖。按「在票據上簽名者，依票上所載文義負責。二人以上共同簽名時，應連帶負責。」、「執票人善意取得已具備本法規定應記載事項之票據者，得依票據文義行使權利。」票據法第五條、第十一條第二項前段定有明文，該本票之共同發票人為嘉南家商、丙○○○、黃曙邨三人，丙○○○自應對執票人甲○○負擔該四千萬元本票之票據債務。此外，丙○○○為借款周轉，確曾交付嘉南家商與其為共同發票人之面額一百五十萬元支票一紙予甲○○，事後未獲兌現，甲○○因而持以向台灣雲林地方法院聲請核發支付命令，台灣雲林地方法院以八十九年度促字第九三二九號支付命令命債務人丙○○○應予清償（連同利息），此為乙○○、甲○○之辯護人主張在卷，並有台灣雲林地方法院上述支付命令、支付命令確定證明書等在卷可明（見原審卷二第83、84頁）。丙○○○辯稱其與甲○○無借貸關係云云，實不足信。
（三）乙○○於原審供稱，本件四筆土地抵押權之由來，即為了擔保該四千多萬元本票債權之一部分，之所以僅擔保一千萬元，因丙○○○只有該部分的土地可以擔保，她的土地只有這樣的價值而已等語（見原審卷一第15頁背面）；甲○○於偵訊時供稱「丙○○○的財產都抵押光了，只剩下這些。」等語；證人沈晉泓（原名沈昭澤）於原審理時亦對當時在林恒仰代書事務所辦理本件四筆土地抵押權設定之經過證稱：「當時甲○○有拿債權文件，就是四千多萬元面額本票一紙給林恒仰代書看，其也看過該本票，在場之丙○○○、乙○○、甲○○均同意設定抵押權給甲○○，雙方都已經談好，因為本件四筆土地之價值只有一千萬元而已，所以就寫擔保債權一千萬元。」等語（見原審卷一第47─53頁）。參以四千多萬元本票之發票日為八十九年四月三十日，辦理本件四筆土地抵押權設定日期是八十九年九月一日。可知是先存在有四千多萬元本票債權，而後為了擔保該部分額度債權之履行，又因擔保品之價值僅有一千萬元，始就四千多萬元債權中之一千萬元債權作抵押權設定。更何況抵押權設定之時，丙○○○與乙○○、甲○○父女又無新借款項，該抵押權所擔保者乃舊有之債權，更無疑義。檢察官認上開四千多萬本票票面金額與本件四筆土地所擔保之一千萬元數額不符，故認該四千多萬元票據債權與本件四筆土地擔保債權無關云云，顯有未明。
（四）證人沈晉泓於原審審理時證稱八十九年九月一日辦理本案抵押權設定時，除其在場協助林恒仰代書辦理外，乙○○、甲○○、丙○○○、丙○○○之子黃曙耀均在事務所，此事雙方均已討論好了，之前林恒仰代書有要雙方帶資料過來，林恒仰當場說明設定抵押權之內容包含擔保品價值約值一千萬元，所以只設定一千萬元，及債權人是甲○○，所以設定登記給甲○○之設定原因，丙○○○、甲○○、乙○○雙方都同意才辦理抵押權設定，是要設定給甲○○，中間沒有任何爭執，也沒有強迫或詐騙設定的情形，並未聽到有人提及為何不設定給乙○○而要設定給甲○○，土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明、身分證影本等設定抵押權所需文件都是當時在辦公室內一次簽出來，土地登記申請書（見偵681號卷第40頁）上有丙○○○親自簽名，同意書（見同上卷第47頁）上的「丙○○○」是黃曙耀代簽名，「甲○○」是林恒仰代簽名，印章都是林恒仰代書當天一起蓋上，當時丙○○○神智清楚，完全沒有爭執的樣子，差不多三十分鐘就辦好了，寫好後的文件有給丙○○○、黃曙耀、或丙○○○的女兒黃亞莪過目，沒問題後就簽名蓋章等語（見原審卷一第46頁背面、第50─52頁背面）。由上開證述內容，並參卷附之土地登記申請書、抵押權設定契約書、及同意書等文件及其上之字跡，可認整個設定抵押權過程中，丙○○○對設定抵押權予甲○○，擔保一千萬元之債權是早就知情且同意，丙○○○、甲○○、乙○○等人始均備妥相關文件，於八十九年九月一日至林恒仰代書事務所一次辦妥本件四筆土地抵押權之設定。
（五）證人沈晉泓之所以介入此事，依沈晉泓於原審審理時之證述，沈晉泓本係林恒仰代書事務所之業務人員，為林恒仰代書之幫辦，丙○○○的女兒黃亞莪就住在林恒仰代書事務所的旁邊，沈晉泓每日去找黃亞莪之夫泡茶聊天，黃亞莪之夫從事印尼看護仲介，往來久了，沈晉泓娶了黃亞莪之夫所介紹之印尼看護為妻，本件抵押權設定是黃亞莪就近透過沈晉泓再委任林恒仰代書辦理，林恒仰代書是因本件抵押權設定才認識甲○○、乙○○（見原審卷第45─48頁）。是以，本件四筆土地抵押權設定，自係丙○○○家族方面之人委託辦理，沈晉泓因與黃亞莪家人間有相當程度之情誼，對本案自是關心，介入較深，所以其對本件四筆土地抵押權之設定，容有較為深刻之記憶。就其與黃亞莪家人之情誼及受黃亞莪委託辦事之立場，更不可能故為不利丙○○○之證述，而來偏袒甲○○、乙○○。本件抵押權合意與設定乃林恒仰代書出面承辦，沈晉泓僅引介案件並在旁協助，其本身非涉案與否之利害關係人，其對事發經過之描述，自亦無迴護自己之動機。且其證詞又與甲○○、乙○○所指本件抵押權設定之原因、經過、及丙○○○找代書辦理抵押權設定等事均無不合之處。是沈晉泓之上開證詞自屬真實可信。雖林恒仰代書已歇業不見蹤影而無法調查，但從沈晉泓之證詞，亦可明本件四筆土地之抵押權設定是丙○○○之家人委託，林恒仰代書或沈晉泓應聽何人之命而辦事，甚為清楚。苟丙○○○未指示或同意設定抵押權予甲○○，或四千多萬元本票未曾在現場提出，林恒仰代書豈敢承辦？林恒仰代書對設定抵押權人為誰，擔保債權為何，能有不向丙○○○說明清楚之理？丙○○○若仍有一點點疑惑，如其所抗辯債權人應係乙○○，不是甲○○，林恒仰代書能不為其瞭解債權債務關係，並為丙○○○之權益將抵押權人改為乙○○嗎？又若乙○○如此強勢，一定指明要設定抵押權予非債權人甲○○，則只要乙○○到場提供相關甲○○之文件即可，甲○○又何必親自到代書事務所辦理？故丙○○○於審理過程中先供稱林恒仰代書是其委託辦理抵押權設定，後又改稱代書是乙○○、甲○○委託云云，不僅供述不一，復與證人沈晉泓所證不符，當係心虛說謊。
（六）綜上，可知被告甲○○與丙○○○間，確有該一千萬元抵押債權之存在，本案四筆土地整個設定一千萬元之抵押權予甲○○之過程中，未見有任何有丙○○○所指之「不知情」、「遭騙」、「遭恐嚇」、「被要求」等情，亦無檢察官所指被告三人於辦理抵押權設定之時，明知丙○○○與甲○○間並無債權存在而仍命「不知情」之林恒仰為虛偽記載之情事。是被告三人於本件四筆土地設定一千萬元之抵押權於甲○○名下，並無不實之情，即無使地政事務所人員將不實之事項登載職務上所掌之土地登記簿上之情。
七、再查：
（一）本件四筆土地設定一千萬元之抵押權於被告甲○○名下，並無不實之情，已如上所述。又於台灣雲林地方法九十三年度執字第五九八八號強制執行事件，本件四筆土地經查封拍賣，因甲○○該四筆土地之抵押權人，享有優先受償權，台灣雲林地方法院依強制執行法第三十四條第三項之規定，於九十三年七月十四日通知抵押權人甲○○參與分配。甲○○始於同年七月十九日具明聲明參與分配，於九十四年二月二日陳報債權為抵押權擔保之一千萬元債權及其利息等情，亦如上所述。茲甲○○因主觀上認丙○○○仍積欠其四千多萬元之債務，其對本件四筆土地仍有抵押權之存在，據而參與本件執行事件之分配，甲○○並無向台灣雲林地方法院民事行處為任何申報不實之行為。其申報既無不實，且為保障自已之債權，自難認有何不法所有之意圖。
（二）按「依法對於執行標的物有擔保權或優先受償之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。執行法院知有前項債權人者，應通知之。」，「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」，「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」強制執行法第三十四條第二、三項、第三十九條第一項、第四十一條第一項前段定有明文。茲本件係債權人台灣土地銀行股份有限公司對本件四筆土地聲請強制行，台灣雲林地方法院民事執行處依上開規定通知抵押權人甲○○參與分配（見原審卷第100頁），甲○○亦依上開規定具狀聲明參與分配，台灣雲林地方法院民事執行處據以計算登載強制執行金額計算分配表，嗣丙○○○對該分配表聲明異議，認該抵押權之擔保債權已因代物清償而抵銷不存在，後台灣雲林地方法院實施分配，甲○○之代理人乙○○到場對丙○○○之聲明異議表示不同意，丙○○○亦依上開規定以甲○○為被告提起民事分配表異議之訴，已如上述。故甲○○以抵押權人之身分具狀向法院聲明參與分配，其他債權人及債務人均得提出異議，異議未終結者，其採信與否，至終尚有待於法院之判斷，亦不能將之與「使公務員登載不實」同視。是本案被告甲○○持本件四筆土地抵押權之登記謄本向雲林地方法院民事執行處聲明參與分配，縱有不實，亦與刑法第二百十四條之構成要件不合。況被告甲○○於本件四筆土地仍有抵押權存在，其債權又未獲清償，其依台灣雲林地方法院執行處之通知參與分配，根本無登載不實或詐欺取財之不法意圖可言。縱被告乙○○未依協議書內容塗銷抵押權，也僅係債務不履行之問題，與訴訟詐欺之構成要件有間。
（三）至於檢察官另指關於塗銷抵押權之八十九年十一月三日之協議書等文件，究為「代物清償」或「舊債新償」？及被告楊黃甦銘所提之分配表異議之訴是否有理？暨被告楊黃甦銘與被告甲○○、乙○○間債權、債務之糾葛，存在之關係如何？均應循民事訴訟程序以求確認，併此敘明。
八、綜上所述，本件檢察官所指出之證據，對被告三人涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條之罪，被告乙○○、甲○○另涉犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪等犯罪事實之成立，均不足以證明。此外，復查無其他積極證據足證被告三人確有為上開之犯行。是原審因而諭知被告三人無罪判決，經核於法並無不合。
九、檢察官依告訴人即被告丙○○○之請求，雖以被告丙○○○借款之對象僅被告乙○○，並無被告甲○○，原審以被告乙○○及甲○○之供述據以認定，為對被告三人為無罪之判決不當等語為由提起上訴。惟依上所述，仍不足證明被告三人有使公務員登載不實之犯意及詐欺取財之行為。故檢察官以上開理由指摘原判決不當，為無理由，本院自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 洪碧雀法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李良倩中 華 民 國 97 年 10 月 21 日