臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上易字第454號上 訴 人即 被 告 癸○○上 訴 人即 被 告 壬○○上列上訴人因背信案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度易字第590號中華民國97年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第6465號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
癸○○共同犯背信罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
壬○○共同犯背信罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、癸○○與丙○○係任職於鐵路局嘉義機務段之同事，民國（下同）86年8月間，癸○○分別邀集丙○○、甲○○、乙○○共同出資購買臺灣嘉義地方法院所拍賣坐落於嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號之農地（下稱107地號農地），該地總價為新台幣（下同）1,348萬6,600元，由丙○○出資337萬1,650 元，其餘1,011萬4,950元，名義上雖由癸○○出資，實際則由甲○○出資674萬3300元、乙○○出資150萬元插暗股（即隱名合夥），癸○○僅出資187萬1650元。由癸○○、丙○○依出資比例分配107地號農地之權利比例。然因當時農地買賣之買受人必須具自耕農身分，而癸○○、丙○○均為公務員，不具自耕農身分，渠等遂約定將107地號農地信託登記於具有自耕農身分之癸○○之妻壬○○名下，所有權移轉登記日期為86年9月6日；並為確保實際所有權人之權利，而於86年8月26日簽訂107地號農地之買賣契約書（下稱契約書），由壬○○為出賣人，丙○○以其母呂葉年之名義與癸○○共同為承買人，契約書第8條載明「出賣人擔保出賣標的物之所有權完整無瑕疵，無糾紛並無租賃關係亦無他項權利設定負擔如有任何糾紛致承買人受有損害時出賣人願負損害賠償之責」，亦即由丙○○委任癸○○、壬○○處理107地號農地相關事項。詎癸○○與壬○○明知107地號農地表面上係癸○○與丙○○所共有，竟共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，未經丙○○同意，及告知或徵得甲○○、乙○○之同意，即在89年5月31日與嘉義縣民雄鄉農會（下稱民雄鄉農會）簽訂107地號農地之抵押權設定契約書，並於89年7月3日辦理抵押權登記，抵押權存續期間自89年5月31日至119年5月31日，擔保本金最高限額612萬元，並於89年7月7日申請貸款510萬元，民雄鄉農會將貸得之款項撥入壬○○之帳戶後，壬○○旋將之轉匯至癸○○於嘉義市第四信用合作社（下稱第四信用合作社）開立之00000000000000號帳戶（下稱四信帳戶），由第四信用合作社用以抵償癸○○在該社之欠款，致生損害於丙○○、甲○○、乙○○之利益。
二、案經丙○○訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告2人及原審辯護人對於告訴人丙○○於檢察事務官訊問中所為證述等下列本院採為認定事實基礎之言詞及書面供述證據，迄至本院言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議。本院審酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，且經原審及本院於審理時逐一提示予被告2人及原審提示予辯護人等表示意見，無礙於被告之彈劾詰問權，以之作為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告2人固不否認107地號農地係由癸○○出名與丙○○合資購買、由丙○○出資337萬1,650元而享有四分之一權利，其餘四分之三名義雖由癸○○出資，實際大部分係甲○○、乙○○出資插暗股（即隱名合夥），以及被告2人曾在89年7月3日將107地號農地設定612萬元之最高限額抵押予民雄鄉農會，並申貸510萬元，由民雄鄉農會將貸得款項撥入壬○○之帳戶後，壬○○再將之轉匯至癸○○之四信帳戶，經第四信用合作社用以抵償癸○○之欠款；惟均矢口否認有何背信犯行，於原審辯稱：辦理本件抵押貸款前已取得告訴人丙○○之同意，且107地號農地之總價為1,348萬6,600元，被告癸○○出資1,011萬4,950元而享有四分之三之權利，本件貸得款項並未超過被告癸○○之權利範圍，未損及告訴人丙○○之權利，不構成背信。被告壬○○於原審辯稱：土地買賣及操作均係由其先生即被告癸○○辦理，其對於細節並不知情，未參與本件犯行云云。於本院上訴理由均辯稱：被告之上述貸款行為，對告訴人之權利並不影響，因被告之借貸，並未逾全部價款的四分之一，而且，告訴人依合夥之約定，應俟農地出售後，可分配四分之一價款；或請求被告癸○○將系爭土地登記為共有。因此，告訴人本於投資系爭土地之權利，依法，未受損害；且事實上，丙○○與被告在訴訟和解之後，取得較被告為多之利益。又系爭土地所有權人係壬○○，其依法設定抵押，貸款510萬元，也未超過實際其3/4持分，告訴人亦僅得主張於所有權移轉登記時，應塗銷抵押權之登記而已。又被告癸○○並無圖取不法利益，僅在投資法拍籌集資金之週轉上，未詳盡告知合夥人，並取得確認，但其行為，與背信之構成要件有間云云。復於本院審理期日均改稱：渠等均無犯意，只是缺乏書面上之證據，故在訴訟上居劣勢，在舉證困難下，渠等願意認罪云云。
二、經查：
(一)上開犯罪事實，業據告訴人丙○○迭於偵查、原審及本院審理中證稱：被告癸○○在86年8月間邀伊投資法拍土地，而合資購買107地號農地，因伊與被告癸○○均任職於鐵路局嘉義機務段，不具自耕農身份，故以被告壬○○名義購買，伊出資337萬1,650元，持分四分之一，是匯入伊母親呂葉年之帳戶後，再匯入癸○○之四信帳戶及嘉義郵局32支局帳戶，零頭部分則以現金支付；當時因顧慮自己公務員之身分，而以母親呂葉年之名義簽訂契約書；伊不知道107地號農地遭被告2人拿去設定最高限額抵押612萬元，並向民雄鄉農會借款510萬元，是被告2人私下去辦理，未曾告知伊，直到94年間己○○告訴伊被告癸○○向銀行借貸3千多萬，要伊去查107地號農地有無遭設定抵押，伊查詢後才發現此事；伊僅曾與被告癸○○合資購買107地號農地，未曾討論要合買第二筆土地等語纂詳（見96年度交查字第410號卷，下稱交查卷，第24至25、125至126頁，原審卷第224至240頁、本院卷一第73、74頁、本院卷二第73頁）。此外，並有契約書1份（見交查卷第46至49頁）、告訴人丙○○所呈購買107地號農地資金支付方式明細表（見交查卷第134頁）在卷可佐，固堪認107地號農地確係由被告癸○○以及告訴人丙○○共同出資購買，而信託登記於被告壬○○名下，並簽署上開契約書。又該107地號之農地總價為1,348萬6,600元，除由丙○○出資337萬1,650元，其餘1,011萬4,950元，表面上雖由癸○○出資，然實際另由甲○○、乙○○出資插暗股（即隱名合夥），告訴人稱甲○○出資674萬3300元，乙○○出資150萬元，被告癸○○僅出資187萬1650元，被告癸○○並不爭執。乙○○亦具狀表示確有出資插暗股，全權委由被告處理，事後與其他另筆投資之土地，以七折出售予被告，並於97年8月間，已由被告給付該款項等語在卷（見本院卷二第108頁）。足見被告癸○○於本筆土地僅出資小部分金額。另由民雄鄉農會以96年4月11日民信字第0960001360號函檢附之107地號農地設定抵押資料及貸款撥款紀錄、以96年7月31日民信字第0960003200號函檢附之被告壬○○以107地號農地核貸交易紀錄（見交查卷第67至77頁、96年度交查字第910號卷第10至17頁），以及第四信用合作社以96年7月27日嘉四信總字第136號函檢附之被告癸○○帳戶89年7月1日起至89年7月31日止之交易往來明細、被告癸○○之第四信用合作社存摺影本（見96年度偵字第6465號卷第40至41頁、96年度交查字第910號卷第19至20頁）、嘉義縣大林地政事務所以96年4月14日嘉林地登字第0960001792號函檢附之107地號農地登記謄本及異動索引（見交查卷第180、194至195頁），亦足認被告2人確於89年7月間持107地號農地設定最高限額抵押612萬元，而向民雄鄉農會貸款510萬元，且該等款項係撥入被告壬○○之帳戶後，再轉匯至被告癸○○之帳戶無訛。
(二)被告2人及其原審辯護人雖辯稱以107地號農地設定抵押貸款有取得告訴人丙○○之同意，惟與告訴人丙○○前揭證述明顯不符，且查：
1、告訴人丙○○係於96年3月間即提出本件告訴，而被告2人於偵查中雖均供稱告訴人丙○○曾口頭同意將107地號農地設定抵押貸款，係為用以共同購買其他不動產，惟被告壬○○陳稱不記得是要購買何處不動產（見交查卷第130、131頁），被告癸○○亦始終未提及係要購買何處不動產；迄至檢察官提起公訴後，被告癸○○始於97年6月12日原審審判庭中首度表示當時是因為要與告訴人丙○○共同投標購○○○鄉○○○段○○○○號之土地，故經告訴人丙○○同意後，以107地號農地設定抵押籌措資金，並稱被告壬○○亦知道要投標此筆民雄鄉之土地（見原審卷第251頁）。其等對於係要購買何處農地此等有利於己之事實，竟於偵查中先稱不記得，迄至原審審判庭時始稱當時係要共同投資上開民雄鄉之土地，是否可採，已非無疑。另合資購買不動產需投入龐大之資金，衡諸常情，有意合資者必定會先行商定各人出資金額多寡、所佔權利比例；惟被告癸○○竟稱在投標前並未與告訴人丙○○講好民雄鄉這筆土地如果標到權利要如何分配（見原審卷第252頁），亦顯有悖於常情。
2、另被告2人雖均稱將107地號農地設定抵押貸款前已取得告訴人丙○○之同意，惟就係於何時、何地取得告訴人丙○○同意乙節，被告癸○○於原審審理中供稱「是89年6月要投標之前在我們上班的鐵路局的辦公室取得丙○○同意」「我們怕其他同事知道會渲染不好，所以我們2人都是到旁邊去講」（見原審卷第251頁），被告壬○○卻陳稱「大家都是好朋友，丙○○常去我家走動，是我和癸○○跟丙○○講的，因為要標下一筆土地，所以要去貸款」（見原審卷第253頁）；被告2人前開供述互核亦不相符。
3、另查，若如被告2人所辯，以107地號農地設定抵押係為與告訴人丙○○合資購買另一筆土地、經過告訴人丙○○同意，則衡諸常情，被告2人應會要求告訴人丙○○共同負擔貸款利息，且事後貸得之款項縱遭第四信用合作社擅自挪用作為償還被告癸○○他筆貸款之用，被告癸○○亦應依107地號農地之出資比例，將以107地號農地抵押擔保向民雄鄉農會貸得之款項分給告訴人丙○○。惟告訴人丙○○於原審審理中證稱：被告癸○○辦理貸款後都沒有跟伊講過，沒有要伊分擔利息，也未將貸款金額匯給伊（見原審卷第232頁）。
4、再依被告癸○○之供述，其在89年7月7日即發現向民雄鄉農會貸得之510萬元遭第四信用合作社扣走，用以抵償其在第四信用合作社之欠款，而該筆欠款與告訴人丙○○並無關連，其當時曾告訴告訴人丙○○，告訴人丙○○說「既然這樣子了也沒有辦法」（見原審卷第255頁），後來雙方是直到97年5月8日始在本院達成和解（見本院卷二第35頁）；然查，被告2人曾就本件抵押貸款爭議數度與告訴人丙○○協商和解，其間並曾協議將被告2人所經營位於嘉義市○區○○路○○○巷○○號之洗衣店房、地及生財設備均出售予告訴人丙○○，由告訴人丙○○以其107地號農地之四分之一持分作為承購上開房、地之訂金，雙方並為此先後於94年10月31日、95年9月5日簽立2份買賣契約書（見交查卷第137至142頁、149至151頁）；最後始於本年5月間達成和解協議，由被告2人以219萬元之代價向告訴人丙○○購買其對於107地號農地享有之四分之一權利，有被告2人及告訴人丙○○於97年5月1日簽訂之和解協議書、本院97年度上字第46號和解筆錄各1件（見原審卷第198至200、206頁）在卷可佐；由雙方上開協商過程可知：告訴人丙○○對於107地號農地遭被告2人持以向民雄鄉農會設定抵押乙事，顯然認為嚴重損及其權益，始會屢次要求被告2人出面協商解決，並在94年至97年間多次與被告2人簽立書面協議解決債務爭議。惟被告癸○○竟稱其在89年7月間發現510萬元遭第四信用合作社扣走後，即曾告知告訴人丙○○，且告訴人丙○○無任何反應、事隔多年後始求償，顯有悖於常情。益證被告2人辯稱告訴人丙○○在事前即已知悉抵押貸款乙事，顯然不實。且依被告癸○○所述，因農地價格慘跌，107地號農地目前荒廢，地價只剩原來的3、4成（見原審卷第242頁）；若被告2人確係徵得告訴人丙○○之同意後始辦理本件抵押貸款，何需屢次與告訴人丙○○協商和解，且以高於市價、約合告訴人丙○○原出資額六成五之金額即219萬元（含雙方合資購買之股票，和解金額總計為238萬元，見原審卷第198頁之和解協議書）向告訴人丙○○購買該農地四分之一之權利？
(三)被告等復辯稱本件抵押貸款之金額並未超過被告癸○○所享有之四分之三權利範圍，未損及告訴人丙○○之利益云云。惟：
1、按各共有人之應有部分，為對於共有物所有權之成數，抽象的存在於共有物之全部，在分割之前，無從具體辨明何者為何共有人所有。且抵押之不動產如經分割，或讓與其一部者，其抵押權不因此而受影響，民法第868條定有明文；故抵押之不動產雖讓與為數人所共有，抵押權人對於受讓抵押物之各人之應有部分，仍得就全部債權行使權利，受讓抵押物應有部分之人，不得僅支付與受讓部分相當之金額，而免其責任（最高法院82年度台上字第3153號民事判例參照）。又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言；此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及；雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院66年度台上字第1097號民事判例參照）。
2、告訴人丙○○於原審審理中具結證稱：伊與被告癸○○合資購買之107地號農地，並未分割，亦沒有分管（見原審卷第232頁）。揆諸前揭說明，被告2人將107地號農地設定最高限額抵押612萬元，整筆土地之價值均會因存有該最高限額抵押而受影響，不因被告癸○○出資多寡而有異，且縱使被告癸○○向民雄鄉農會貸款後曾陸續還款，惟最高限額抵押既仍存在，而可在抵押額度內循環動用，土地之交易價值勢將因此而降低，且損及他人之承買意願。且依前述，被告癸○○與告訴人丙○○應有部分，癸○○表面上係四分之三，然實際上其四分之三上尚有甲○○及乙○○插暗股部分，且甲○○及乙○○等二人之出資還占大部分，雖係隱名合夥，惟被告將該土地設定抵押權借款，該款全部存入被告帳戶而清償被告另筆之借款，顯係對隱名合夥人不利，被告是否有經該二隱名合夥人之同意，被告未提出證明不無疑議，本院於審理時傳訊該二人，惟該二人以被告二人與告訴人丙○○和解後，該107號土地已由被告完全取得，事後該筆土地由被告信託登記甲○○，而乙○○亦以此筆土地與另筆土地折價於被告，被告已付款等為由，而未到庭。有該107號土地登記簿謄本及證人乙○○具狀在卷可佐（見本院卷第30、31、107至109頁）。是被告2人辯稱設定抵押之金額未超過其出資比例，未損及告訴人丙○○之權利云云，顯無理由。
(四)被告2人及其辯護人原審雖又辯稱：告訴人丙○○已與被告2人達成和解，將其對107地號農地之應有權利讓與被告2人，而未受有財產上損害，不構成背信云云。被告等於上訴理由亦辯稱：事實上丙○○與被告在訴訟和解之後，取得較被告為多之利益。被告並無圖取不法利益，僅在投資法拍籌集資金之週轉上，未詳盡告知合夥人，並取得確認，但其行為，與背信之構成要件有間云云。惟被告前開行為，並未告知合夥人，而貸款之款項亦僅用予被告個人，已見前述，按背信罪為即成犯（最高法院86年度台上字第2號判決意旨參照），被告2人未經告訴人丙○○同意而以107地號農地設定抵押向民雄鄉農會辦理貸款時，罪即成立，縱被告2人事後與告訴人丙○○達成和解、向告訴人丙○○購買其就107地號農地所享有之四分之一權利，亦無解於背信罪責甚明，是被告等上開所辯亦無足取。
(五)被告壬○○及其辯護人原審另辯稱：土地之買賣及設定抵押等均係由被告癸○○負責處理，被告2人並無犯意聯絡及行為分擔云云。惟107地號農地自86年起即登記於被告壬○○名下，被告壬○○亦自承簽訂契約書時伊在場，並有授權被告癸○○簽契約書，知道拿107地號農地去向民雄鄉農會辦理抵押貸款這件事，並有親自去辦理，且係由伊將貸得之款項匯到被告癸○○之四信帳戶，並自承伊夫妻2人與告訴人丙○○都是好朋友，告訴人丙○○常到伊家裡走動（見原審卷第242至243、253頁）。告訴人丙○○亦證稱：伊與被告癸○○簽訂上開契約書時，被告壬○○也在旁邊，知道且同意將107地號農地登記在她名下（見原審卷第233頁）。是被告壬○○顯然明知107地號農地係與告訴人丙○○共同出資購買，以及依契約書之約定，伊與被告癸○○均受委託而負有使107地號農地無設定負擔、無權利瑕疵之義務，且其既與告訴人丙○○時常碰面，應可於設定抵押貸款前事先徵求告訴人丙○○同意。惟依告訴人丙○○之證述，被告2人在辦理本件抵押貸款前，從未徵詢其意見，被告壬○○復自承其曾前往民雄鄉農會辦理對保等事宜，其與被告癸○○有犯意聯絡及行為分擔甚明。
(六)綜上所述，被告於原審及上訴本院時前開所辯尚無足採，其事後於本院審理時，以渠等均無犯意，只是缺乏書面上之證據，故在訴訟上居劣勢，在舉證困難下，渠等願意認罪云云。亦足堪認被告2人確有為上揭背信犯行，本件事證已臻明確，應予依法論科。
三、至告訴人以被告將其所有之嘉義市○○段○○○○號土地及座落該地號上之建物樓房於97年7月24日為庚○○設定110萬元之第二順位抵押權；將同段537地號及座落該地號之建物樓房，於97年5月13日移轉予辛○○；將嘉義縣○○鄉○○段○○○號及嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地全部信託登記予王榮貴、戊○○及甲○○等三人；及將被告所經營之洗衣店登記給其員工或親戚，欲使告訴人以後拿不到錢；且被告癸○○就嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地，除告訴人出資337萬1650元外，其餘出資為甲○○674萬3300元、乙○○150萬元插暗股，被告癸○○實際僅出資187萬1650元等語。本院審理時傳訊各該證人，惟均未到庭，僅證人庚○○、戊○○、甲○○及乙○○具狀陳明。被告癸○○雖不言明其與甲○○、乙○○出資額，僅稱已忘記，然並不爭執前開告訴人所聲稱之金額。被告等坦承確有向庚○○借款110萬元，將嘉義市○○段○○○○號土地及座落該地號上之建物樓房設定抵押予庚○○，及將嘉義市○○段○○○○號及座落該地號之建物樓房出售予辛○○計650萬元之事實，並稱以該款付告訴人、其他合夥人及還銀行之貸款等語。查庚○○確有借款給被告之事實，業據證人庚○○具狀檢附之匯款單二紙（見本院卷第126至131頁）。而被告將前開房地出售予辛○○，亦據被告提出該房屋委託仲介公司出售及不動產買賣契約書等文件在卷可佐，堪予採信。又被告有將嘉義縣○○鄉○○段○○○號及嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地全部信託登記予王榮貴、戊○○及甲○○等三人，亦據被告供承在卷，以被告尚欠該三人而始信託登記予該三人，並據告訴人提出相關資料在卷可稽（詳本院卷二第21頁至31頁）。被告壬○○復以因係有自耕農身分，參加農保，不宜做負責人，始將該洗衣店登記他人，並非脫產等語，業據提出相關證據在卷，尚非不可採。再據告訴人具狀陳述甲○○已自被告取得512萬元，而乙○○亦具狀稱：確有出資插暗股，全權委由被告處理，事後與其他另筆投資之土地，以七折出售予被告，並於97年8月間，已由被告給付155萬元等語（見本院卷二第107 至108頁），足見被告等以前開土地設定抵押向庚○○借款，及出售土地予辛○○之款項用於還款，尚非無稽。則前開證人雖未到庭，【已無再傳訊之必要】，併此敘明。
四、又被告供稱本件與告訴人丙○○所合資購買之嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號之農地，因被告前開行為，被告與告訴人在本院97年度上字第46號民事和解，告訴人將該土地其部分同意由被告取得，被告給付238萬元，並已當庭給付119萬元，其餘按月給付二萬五千元，有該和解筆錄在卷可稽（見本院卷二第35頁），被告與告訴人丙○○均供陳至目前均按和解條件履行，告訴人丙○○陳稱被告須與其餘告訴人和解才願原諒被告云云。被告供稱與告訴人己○○合資購買之座落嘉義縣○○鎮○○段418、418-1、419、420號○○鎮○○段○○○○號農地，業經調解成立，渠等亦依調解條件將座落嘉義縣○○鄉○○段竹圍後小段208-1、208-4、208-13、208-19、208-20、208-21、208-22號等七筆土地以390萬元設定抵押予己○○之妻許謝英，惟告訴人己○○並未依調解條件將座落嘉義縣○○鎮○○段418、418-1、419、420號○○鎮○○段○○○○號等農地移轉予被告，亦有告訴人己○○代理其妻許謝英與被告壬○○於94年4月29日調解成立之94年民調字第175號嘉義市西區調解委員會調解書在卷可佐（見交查410號卷第154頁），亦經告訴人己○○於本院審理時所不爭執（詳本院97年10月2日審判筆錄），並經被告提出土地登記簿
謄本在卷可憑。雖告訴人己○○陳稱被告已數月未給付利息，惟亦稱已欲就報告財產為扣押。又被告亦提出多筆其所有之土地，固大部已設定抵押權，惟亦有部分未設定抵押權，而設定抵押權部分除前開設定抵押予庚○○外，其餘亦非最近，是告訴人以被告有脫產之行為，尚非有據。
五、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文所稱「法律」應僅限於「刑罰法律」（釋字第103號解釋、最高法院51年台非字第76號判例參照）。查被告2人為上開犯行後，刑法業於94年1月7日修正，同年2月2日公佈，並自95年7月1日施行。茲就本件應適用之新、舊法比較如下：
1、修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後改為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯；是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，而屬法律變更，應有前述從舊從輕原則之適用；尚不得認行為人不論依修正前、後之刑法第28條規定均構成共同正犯，並無利或不利之情形，不生新、舊法比較適用問題，而逕行適用裁判時法；如依新、舊法均成立共同正犯，新法並非較有利於行為人，則依從舊從輕原則，應適用修正前刑法第28條之規定（最高法院97年度台上字第1408號、1495號、1643號判決意旨參照）。本件被告2人已著手實行背信犯行，無論依修正前、後刑法第28條之規定，均構成共同正犯，新法並未較有利於被告2人。
2、修正後刑法係自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第4條之規定，亦即應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1，於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行；該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。本件被告所犯之罪，依增訂刑法施行法第1條之1之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高三倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，對被告而言，並無不利（新臺幣與銀元之比例為一比三，換算結果，亦為三倍）。刑法施行法第1條之1係替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與罰金罰鍰提高標準條例罰金額度相同，既不發生有利或不利問題，只是將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無比較新舊法問題，逕予適用刑法施行法第1條之1，併此敘明。
3、綜上比較結果，除逕予適用刑法施行法第1條之1外，應依刑法第2條第1項前段之規定，一體適用修正前之上開規定論處。
(二)信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易之安全及保護善意之第三人，就信託行為之外部關係而言；若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人間仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違背信託契約，更不得意圖為自己或第三人不法之利益或損害信託人之利益而為違背其任務之行為，否則除應負損害賠償之民事責任外，並須負背信等刑事責任（最高法院74年台上字第6410號判決意旨參照）。告訴人丙○○與被告癸○○合資購買107地號農地後，將之信託登記於被告壬○○名下，並簽訂上開契約書，委託被告2人處理107地號農地相關事宜，而被告癸○○多次投資法拍之不動產，均係以被告壬○○為登記名義人，且曾多次向金融機構申辦抵押貸款，被告2人對於土地設有最高限額抵押權，將使價值下跌、降低他人承買意願，均應知之甚詳，詎被告2人竟共同意圖為自己之不法利益，為籌措資金供己投資之用，未取得告訴人丙○○之同意，即將107地號農地設定612萬元之最高限額抵押，致損及告訴人丙○○及其餘隱名合夥人之甲○○、乙○○之權利，是核上訴人即被告2人所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。而被告等一行為觸犯數個背信罪，應依刑法第55條規定以一罪論。被告2人就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(三)原審以被告罪證明確，因以論罪科刑，固非無見，惟查：1被告癸○○實際僅出資187萬1650元，原判決將隱名合夥人甲○○、乙○○分別出資674萬3300元及150萬元，亦計算在被告癸○○出資四分之三即1,011萬4,950元，尚有未洽；2、依上所述，被告等於設定抵押借款時，並未告知甲○○及乙○○，並取得其等同意，則被告前開行為除損害丙○○外，尚足生損害甲○○及乙○○，原判決僅認定生損害於丙○○，未依刑法第55條論處，亦有未洽；3、原判決比較新舊法未說明逕行適用刑法施行法第1條之1，亦有未當。被告上訴意旨固無足取，惟原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰依被告2人之供述（見原審卷第256頁）及卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表等件，審酌：被告癸○○為高中畢業之智識程度，目前任職於鐵路局，與父親、太太、小孩共同生活，前無刑事犯罪紀錄；被告壬○○高商畢業之智識程度，目前開設洗衣店，與先生、小孩共同生活，前亦無刑事犯罪紀錄。以及被告2人與告訴人為多年朋友，被告癸○○與告訴人丙○○且為共事十餘年之同事，與乙○○係其姐夫，甲○○有親友關係，竟為於公餘投資營利、謀一己之私，而違背告訴人丙○○、甲○○及乙○○之信任，擅自將合資購買之土地設定抵押貸款花用，並審酌被告癸○○就本件犯行居於主導地位，涉案程度較深，以及被告2人業已與告訴人丙○○達成訴訟上和解，事後亦與隱名合夥人甲○○、乙○○解決，而未追究，告訴人丙○○雖以被告須與其他告訴人和解始願原諒被告，惟被告早於94年4月29日與己○○代理其妻與被告調解成立，被告亦依調解條件將約定之土地設定抵押權予己○○之妻許謝英，惟告訴人己○○未將應登記予被告之土地移轉登記予被告等情，及被告於原審及本院上訴理由仍一再飾詞卸責、否認犯行，至本院審理時始勉強認罪等一切情狀，對被告癸○○量處有期徒刑一年；對被告壬○○量處有期徒刑十月，以示懲儆。至公訴人雖請求判處被告2人有期徒刑2年，惟按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院94年度台上字第2738號、94年度台上字第3458號判決意旨參照），本院審酌刑法第57條各款臚列情事，認科處如前開所示之刑即可達罰當其罪之目的，公訴人之求刑尚屬過重，附此敘明。
(四)犯罪在96年4月24日以前者，有期徒刑減其刑二分之一。依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項分別定有明文。被告2人所為本件犯行之犯罪時間在96年4月24日以前，復無不得減刑之例外情形，爰依上開規定，均減其宣告刑如主文所示。
(五)被告癸○○所處之刑經減刑後為有期徒刑6月；被告壬○○所處之刑經減刑後為有期徒刑5月，關於易科罰金部分：行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間時法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律（最高法院91年度台非字第195號判決參照）；查被告二人為本件犯行後，刑法第41條規定先後修正2次，90年1月10日修正公佈，0月00日生效之刑法第41條，將原規定之「犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪」，修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得易科罰金，比較後以90年1月12日修正施行之上開規定對被告較為有利；刑法第41條嗣於95年7月1日修正施行，且罰金罰鍰提高標準條例第2條已刪除，刑法第41條第1項前段易科罰金折算標準，由原訂之以銀元1百元、2百元、3百元折算1日，修改為以新臺幣1千元、2千元、3千元折算1日；綜上2次法律變更比較結果，以00年0月00日生效之中間時刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定有利於被告。應適用前開規定，就被告等減得之刑併諭知易科罰金之折算標準，即應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。
參、不另為免訴諭知部分：
一、公訴意旨另以：
(一)被告癸○○於附表編號1、2所示時間，與己○○共同出資如附表編號1、2所示金額，購買附表編號1、2所示之農地，各依出資比例分配農地所有權，約定將農地均登記於被告壬○○名下，並於買賣契約書約定須經共同同意始能出售土地、出賣人擔保出賣標的物之所有權完整無瑕疵亦無他項權利設定負擔。詎被告2人竟共同基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，於附表所列之時間，將附表編號1、2之農地設定抵押權予附表所示之金融機構，並未經己○○同意申貸如附表所示之金額，致生損害於己○○之利益。
(二)被告癸○○與己○○、丁○○3人合資購買坐落於嘉義縣○○鄉○○○段463、464、468-3號之農地，亦協定將上開農地登記於被告壬○○名下，於買賣契約書上載明今後須由3人共同同意才能出售土地、出賣人擔保出賣標的物之所有權完整無瑕疵且無他項權利設定負擔等。詎被告2人為便於上開農地之原所有權人林誼士辦理退稅，以領得林誼士之謝款60萬元，於85年10月初由癸○○以免徵荒地稅為由，要求己○○、丁○○與其共同出資10多萬元，於上開農地種植果樹，實為稅捐機關查核確有種植作物，俾利林誼士得以退稅之用，另由被告壬○○出具「作農業使用」之承諾書1紙，而未告知己○○、丁○○實情，致生損害於己○○、丁○○之利益。
(三)因認被告2人就上開行為均涉有刑法第342條所定背信罪嫌，且與本院前揭認定有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係。
二、惟按：
(一)時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。被告2人行為後，刑法於94年2月2日修正，並自95年7月1日起施行，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，業如前述。按追訴時效期間之長、短，關係行為人是否受到刑事追訴或處罰，而追訴權時效完成者，應依刑事訴訟法第302條第2款規定諭知免訴，而免訴判決為實體判決，因此關於追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，而有第2條第1項之適用（最高法院24年7月民刑庭總會決議〈2〉參照）。本件被告2人行為時刑法第80條追訴權之時效期間規定為：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：…二、3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。…前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」修正後改為：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：…二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。…前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」本件被告2人係被訴涉犯刑法第342條之背信罪，其法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金，追訴權時效依修正前刑法第80條第1項第2款之規定為10年，如依修正後之規定則為20年。比較新、舊法結果，自以被告2人行為時之舊法對其較為有利，應依前揭刑法第2條第1項前段之規定，適用被告2人行為時之舊法計算追訴權時效。
(二)查上開公訴意旨認被告2人另涉犯刑法第342條之背信罪部分，依前引修正前刑法第80條第1項第2款之規定，其追訴權時效期間均為10年，應自該等犯罪行為終了時起算。公訴意旨雖認該等部分與前揭本院認定有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，惟連續犯以主觀方面基於概括之犯意，客觀方面有各個獨立成罪之數行為為必要條件，如先後數行為並非發動於概括之犯意，或以數個動作多方侵害促成二個行為之結果者，均非所謂連續犯；又連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院31年上字第859號、70年台上字第6296號判例參照）。上開公訴意旨認被告2人另涉犯刑法第342條之背信罪部分，其犯罪時間分別為84年4月20日（附表編號1部分）、同年
7 月7日（附表編號2部分）、85年10月（出資種植農作物部分），前揭本院認定有罪部分之犯罪時間則為89年7月3日，時間上相隔4、5年，且出資購買各筆土地者亦不相同，另依被告癸○○之供述，其係因後來找到適合的土地，要購買土地才以107地號農地向民雄鄉農會抵押貸款（見本院卷第252頁）。被告2人顯係另行起意而為本件犯行，並非基於一個預定之犯罪計畫，本於同一犯意之進行連續為背信行為，揆諸前揭判例意旨，自不能成立連續犯。
(三)依上所述，上開公訴意旨認被告2人另涉犯刑法第342條之背信罪部分，其犯罪行為終了日分別為84年4月20日（附表編號1部分）、同年7月7日（附表編號2部分）、85年10月（出資種植農作物部分）。而本件係遲至96年3月21日始因己○○、丁○○提出告訴，而由公訴人開始偵查（見96年度他字第478號卷第1頁加蓋有臺灣嘉義地方法院檢察署收文戳章之刑事告訴狀），顯已逾10年之追訴權時效期間，依法原應諭知免訴之判決，惟公訴意旨既認此部分與本院前揭認定有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條（修正前）、第55條、第342條第1項、第41條第1項前段（修正前），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如
主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利法 官 楊子莊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李珍鳳中 華 民 國 97 年 10 月 16 日附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表：不另為免訴諭知部分
┌─┬────┬───┬───────┬────────┬────┬────┬──────┐│編│所有權之│出資人│出資金額 │購買土地地號（嘉│抵押貸款│設定抵押│設定抵押金額││號│登記時間│ │ │義縣） │金融機構│登記時間│/實貸金額 │├─┼────┼───┼───────┼────────┼────┼────┼──────┤│1 │84.2.27 │己○○│各253 萬6 千元○○○鎮○○段418-│嘉義市第│84.4.20 │420萬元 ││ │ │癸○○│，共計507 萬2 │1、419 、420號及│四信用合│ │350萬元 ││ │ │ │千元 │中坑段76-3號 │作社 │ │ │├─┼────┼───┼───────┼────────┼────┼────┼──────┤│2 │84.6.30 │己○○│各138 萬3 千元○○○鎮○○段418 │嘉義市第│84.7.7 │214萬元 ││ │ │癸○○│，共計276 萬6 │號 │四信用合│ │178萬元 ││ │ │ │千元 │ │作社 │ │ │└─┴────┴───┴───────┴────────┴────┴────┴──────┘