臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上易字第57號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○被 告 丙○○上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院96年度易字第785號中華民國96年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第1992號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○與丙○○係姻親關係，因甲○○積欠乙○○大筆債務，甲○○為免其名下財產日後遭到強制執行，甲○○、丙○○明知其間並無債權債務關係存在，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，捏造甲○○積欠丙○○新台幣（下同）2,000,000元之不實債權，於民國93年8月20日，持土地抵押權設定申請書等文件，將甲○○所有坐落於台南縣○里鎮○○段655、656、657、658、659、660、661、662及662之1地號等9筆土地，虛偽設定2,000,000元之抵押權予丙○○，致不知情之台南縣佳里地政事務所公務員，將該不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿公文書，足生損害於甲○○之債權人乙○○及地政機關土地登記之正確性。
二、案經乙○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○與丙○○二人對於上開事實，業經於原審及本院審理時自白不諱。並有被告甲○○所有坐落臺南縣○里鎮○○段655、656、657、658、659、660、661、662、662-1地號土地登記簿謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書影本、告訴人乙○○提出之臺灣臺南地方法院臺南簡易庭93年度南簡字第1851號乙○○與洪葉惠琴、甲○○間給付票款事件判決及確定證明書影本、臺灣臺南地方法院新營簡易庭93年度營簡字508號乙○○與甲○○間給付票款事件判決及確定證明書影本、臺灣臺南地方法院臺南簡易庭93年度南簡字第1852號乙○○與洪遵賢即津昌商行、甲○○間給付票款事件判決及確定證明書影本、臺灣臺南地方法院94年度訴字第1524號確認抵押權不存在事件於95年2月14日言詞辯論程序筆錄影本（內有被告丙○○、證人曾洪月卿之陳述及證述）、證人曾洪月卿提出之中興銀行匯款回條、債務清償協議書影本各1份。
二、按被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日經立法院三讀修正，而經總統於94年2月2日公布並於95年7月1日施行。而新修正之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而該法係規範行為後法律變更所生新舊法律比較之準據法，於新法施行後，即應逕用該條為「從舊從輕」之比較。本案涉及法律變更之部分如下：
㈠、修正施行前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而修正施行後同條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修正條文立法理由說明，將原條文所定「實施」修正為「實行」，主要目的係在排除僅參與犯罪之「陰謀」或「預備」階段者成立共同正犯之可能，就此而言，修正施行後刑法第28條之規定已較修正前之規定限縮共同正犯成立之範圍，自以修正施行後之規定有利於被告甲○○與丙○○二人，而應適用現行刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈡、修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，但依據修正前刑法第41條第1項及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定並未較有利於被告，亦即應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
㈢、修正後刑法施行前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第4條之規定，亦即應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1，於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行；該條規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。亦即自九十五年七月一日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由銀元改為新臺幣。惟刑法施行法第1條之1係替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與經換算後，該條例所定之罰金額度相同，僅係貨幣單位由銀元改為新臺幣，不發生有利、不利之問題，亦非法律變更刑度之條文，無比較新舊法之問題。
㈣、緩刑係法院對於被告所宣告之刑，於符合一定條件下，認為以暫不執行為適當時宣告，為法院刑罰權之運用，並非刑罰權之本身，與「罪刑」無關，亦不能使刑罰之實質內容發生變動致刑有輕重之分別，故緩刑要件之修正，應非屬刑法第二條第一項所稱之「法律變更」，而無新舊法比較適用之問題。再由緩刑係以行為人於裁判前未曾（新法修正為：因故意犯罪）受有期徒刑以上刑之宣告，或曾（因故意犯罪）受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，裁判前五年以內未曾（因故意犯罪）受有期徒刑以上刑之宣告為要件觀之，均係以行為人於裁判時觀察行為人是否合於緩刑之要件，宣告緩刑是否適當，而非以行為時，為其認定之基準（最高法院92年第18次決議認「累犯仍非不得宣告緩刑」可資參照），此與累犯係重在行為時法不同，故行為後，緩刑要件修正，於裁判時應適用修正施行之新法。綜上所述，刑法第74條關於緩刑要件之規定，於94年1月日修正，同年2月2日公布，於95年7月1日施行，被告犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年5月23日第8次刑事庭決議參照），
三、核被告甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告2人就上開偽造文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、原判決以被告甲○○、丙○○使公務員登載不實罪犯行，罪證明確，因予適用刑法第2條第1項前段、第214條、第28條、第74條第1項第1款，修正前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，並審酌被告2人之犯罪動機係為使被告甲○○逃避債權人之強制執行，而使地政機關公務員為不實事項之登載，致債權人債權之實現以及地政機關就土地登記之正確性均生損害，惟其犯後於法院審理時均已坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處有期徒刑三月。又被告2人所犯之偽造文書罪之犯罪時間在96年4月24日前，且合於減刑條件，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，予以減刑為有期徒刑一月又十五日，並均依修正前之刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準。被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，經此起訴、審判，當知所警惕，信無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，均諭知緩刑2年，以啟自新。
五、本院經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。公訴人上訴意旨，指摘原判決量刑過輕云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 董武全法 官 曾文欣以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李育儒中 華 民 國 97 年 3 月 19 日附錄法條：
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。