臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上易字第603號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○被 告 丙○○上列二人共同選任辯護人 黃溫信律師
黃紹文律師徐美玉律師被 告 乙○○ 男 70歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺南縣麻豆鎮油車里油車101號居臺南縣○○鎮○○路171之15號選任辯護人 江信賢律師
熊家興律師曾靖雯律師上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣台南地方法院96年度易字第1132號中華民國97年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署96年度偵字第9333號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴要旨：
（一）起訴事實：被告甲○○為前臺南縣縣議會副議長，現任臺南縣縣議會議員，被告丙○○為現任臺南縣麻豆鎮鎮長，乙○○為丙○○之父，緣被告甲○○與吳素美、陳德慶夫婦二人（吳素美、陳德慶賭博部分，因曾經判決確定另為不起訴處分）熟識，知吳素美、陳德慶夫婦二人為六合彩集團首腦，並曾僱用王嘉茹、卓玉霜、陳建璋、陳美惠、陳錦瑛、楊惠分、蘇慧珍（賭博部分另因曾經判決確定為不起訴處分）及丁○○（賭博部分業經聲請簡易判決處刑，並經由臺灣臺南地方法院於民國（下同）95年10月31日以95年度簡字第3306號判處有期徒刑六月，公益捐款新台幣二百五十萬元確定；偽證及頂替部分另案偵辦）等人共組經營六合彩犯罪集團，在高雄縣大樹鄉、大寮鄉及屏東縣萬丹鄉等處，經營大型六合彩，甲○○、丙○○、乙○○三人竟共同基於意圖營利提供賭博場所之概括犯意聯絡，於94年6月間，甲○○、吳素美及陳德慶為免身份曝光，及築起防火牆以供萬一經查獲後自圓其說，委由集團成員丁○○，以每個月新台幣五千元代價向乙○○承租位在臺南縣麻豆鎮關帝廟19之22號之租賃契約，丙○○則在該契約上表明為出租人，將上址租予丁○○，吳素美、陳德慶及所屬之上開六合彩犯罪集團，約於同年9月間進駐上址經營俗稱為六合彩之賭博，聚集不特定多數人在該處簽賭下注，於每期六合彩開獎當日（每週二、四）下午17時許起，即將上開人等自屏東、高雄載往上址，由陳德慶擔任現場管理，其餘上開成員負責接聽簽賭電話、接收賭客傳真簽單、統計牌支及記帳等工作，並聚集不特定之多數人，以電話、傳真機或親自至上開處所下注之方式，簽選號碼賭博，並與賭客對賭。其賭博方式計有「二星」、「三星」、「四星」及「特尾」，由賭客將欲簽賭之號碼等資料，以傳真等方式至上開簽賭站下注，依當期所開香港六合彩開獎號碼為對獎依據，如有簽中，賭客依賭博之方式贏得金額不等之彩金。嗣檢察官於94年10月17日因公職人員選舉罷免法案件，指揮警、調搜索丙○○及甲○○夫婦位在麻豆鎮南勢里二鄰關帝廟19之29號住處時，發現隔鄰之19之22號內有大量傳真機等物，經逕行搜索當場發現該處所係經營六合彩賭博簽注站，並扣得傳真機43台、電話機5部、計算機30台、簽單（含帳冊）9547張及其它從事六合彩經營相關物品一批，丁○○得知後，自屏東縣趕至現場向檢察官坦承上開六合彩均為其一人經營，經指揮鑑識人員採集上址指紋、唾液等微物跡證，鑑驗後循線得知上情。
（二）起訴法條：刑法第268之意圖營利提供賭博場所罪。
（三）起訴證據：１被告甲○○於偵查中之供述。
２被告丙○○於偵查中之供述。
３被告乙○○於偵查中之供述。
４同案被告丁○○於偵查中之供述。
５證人陳錦瑛於警詢及偵查中之證述。
６證人蘇慧珍於警詢及偵查中之證述。
７證人王嘉茹於警詢及偵查中之證述。
８證人陳美惠於警詢及偵查中之證述。
９臺灣臺南地方法院檢察署同案被告簡表、刑案資料查註紀
錄表、臺灣屏東地方法院95年度易字第17號、95年度簡字第32號判決書等刑案資料。
10台南縣警察局94年11月3日南縣警鑑字第0942200089號鑑驗書、94年11月30日南縣警鑑字第0940074619號鑑驗書。
11臺灣臺南地方法院檢察署94南檢朝公監字第1078號監察譯
文、監聽內容光碟（時間為94年10月17日13時33分至14時14分）12中華電信資料查詢單一紙。
13現場照片數十張。
14扣押物品目錄表、台灣台南地方法院95年度簡字第3306號判決書附表。
二、本院之判斷
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第2105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號、76年台上字第4986號判例參照）。
（三）訊具被告三人均矢口否認有意圖營利提供賭博場所共同經營六合彩之犯行。被告丙○○辯稱：系爭房屋係伊父親乙○○買的，登記在伊名下，但都是伊父親管理使用，伊父親要出租時找伊簽名伊沒有參與賭博等語等語。被告甲○○辯稱：伊對房屋出租及承租人經營六合彩之情形都不知情等語。被告乙○○辯稱：系爭房屋都是伊管理，伊張貼房屋出租廣告，丁○○伊不認識，他來找我要租房子，依指示將房子租給他等語。
（三）經查：
Ⅰ、證據能力方面１ａ按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2亦有明文規定。證人陳錦瑛、蘇慧珍、王嘉茹及陳美惠於警詢中之陳述，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依上開規定，原則上即不得作為證據。
ｂ又證人於警詢中之陳述，如因與審判中不符，且具有特
信性及證明上之必要性時，非不得依上開刑事訴訟法第159條之2規定，例外認其具有證據能力。而公訴人就此部分，尚未舉任何事證，釋明上開證人等於警詢中之陳述，有何特信性及必要性，是證人陳錦瑛、蘇慧珍、王嘉茹及陳美惠於警詢中之陳述，依現存卷證資料已足判斷均無合於上開例外規定所定情形之可能，應堪認該等陳述內容依法均不得作為證據。
２ａ按法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告
準用有關人證之規定；證人依法應經具結而未具結者，其證言不得作為證據 ，刑事訴訟法第287條之2、第158條之3定有明文。次按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，令其立於證人之地位，告知其具結義務、偽證處罰及拒絕證言之權利，命其具結後而為陳述，並通知被告，使被告有詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實。苟證人於偵查中依法應具結而未具結者，刑事訴訟法第158條之3規定既已明定排除其證據能力，自不因該證人是否具有同案共同被告之身分而有不同。
ｂ本件共同被告甲○○、丙○○對於被告乙○○所涉犯罪
事實之調查程序而言，係立於證人之地位；而證人蘇慧珍、陳美惠於95年6月21日檢察官偵查中時，雖經以被告之身分遭傳訊，然渠等就有關被告3人之供述，仍屬證人之角色，從而共同被告甲○○、丙○○於檢察官偵查中所為之供述，及證人蘇慧珍、陳美惠於95年6月21日偵查中之陳述，既未經依法具結，是依刑事訴訟法第158條之3規定，共同被告甲○○、丙○○於檢察官偵查中所為之供述，對被告乙○○，無證據能力，證人蘇慧珍、陳美惠於95年6月21日偵查中之陳述，則均無證據能力。
３關於起訴證據14因逕行搜索所扣得證物之證據能力：
ａ本件檢察官指揮之系爭搜索程序，原係為偵辦選罷法
案件而來，而另扣得本件賭博罪之證物，故應屬刑事訴訟法第 152條於實施搜索時發現另案應扣押之物之情形，惟前提仍須系爭搜索程序係屬合法，因此另案扣押之物始無違法取得之疑慮。而按刑事訴訟法第131條規範之緊急搜索，第1項規定「得逕行搜索住宅或其他處所」者，係指檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，於「因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押」、或「因追躡現行犯或逮捕脫逃人」、或「有明顯事實足認有人在內犯罪而情形急迫者」情形之一時，為即刻逮捕或拘提跑入「住宅或其他處所」之人，或為即刻發現在「住宅或其他處所」內之犯罪，或避免犯罪擴大，雖無搜索票，亦得逕行進入「住宅或其他處所」搜索該被拘捕之人或犯罪人而言；此際之搜索，係以緝捕嫌犯、發現現行犯為目的，亦即目標在於搜索人，而非搜索物；至於同條第2項所定之保全證據之緊急搜索，係為保全證據而設，並無如第1項定有「搜索住宅或其他處所」，是以得逕行搜索之對象（客體），當然包括被告、犯罪嫌疑人或第三人之身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所
在內均得為之 ，然自須有「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞」等情，始得為之（最高法院95年臺上字第3979號、94年度臺上第3062號裁判意旨參照 )。經查，本件檢察官原係為偵辦選罷法案件，持搜索票指揮警、調人員搜索被告甲○○、丙○○位於系爭地點隔鄰之住所，其搜索之目的應係為發現與被告甲○○、丙○○所涉違反選罷法案件有關之證物，非為逮捕、追蹤被告而來，即與刑事訴訟法第131條第1項第1款、第2款規定之要件不合，非屬為搜索「人」而得逕行搜索住所之情形至明。又檢察官如為保全證據而有必要時 ，依上述刑事訴訟法第131條第2項規定，固非不得逕行搜索，惟據檢察官於本件逕行搜索後依法陳報法院時，係稱因在系爭地點發現有相關競選物品及縣議會之賀匾，為免賄選事證有遭變造、湮滅或隱匿之虞而逕行搜索（臺南地檢署94年度逕搜字第8號卷第8頁），於起訴書中則稱檢警人員係於發現系爭地點內有大量傳真機等物後，始逕行搜索系爭地點；而自搜索當時之現場情況觀之，被告甲○○之競選宣傳車輛係停放在系爭地點外之空地，與系爭地點有無賄選事證之判斷顯然無關，縣議會賀匾雖確置於系爭地點內，然因系爭地點內有3個房間，自門口進入後首為擺放桌、椅、茶具之泡茶區，其次為放置賀匾之處，最內部始為放置傳真機等扣案物品之處，有卷附現場照片可參（警卷19至46頁），上開放置賀匾及傳真機之房間，復均無對外之窗戶，若非進入系爭地點內，實無從得知系爭地點內放有賀匾、傳真機等物。是無論據檢察官陳報意旨，或起訴書所述之搜索過程均可知，檢、警人員於搜索系爭地點之初，應係在不知系爭地點內有賀匾、傳真機等物，亦即尚未有任何足以認定有人在系爭地點內犯罪或證據有遭造、變造、湮滅、隱匿等急迫情事之相當理由或根據之情形下，旋自行進入系爭地點，並先行檢視、察看（即以目光搜索）系爭地點，而發現有大量賀匾、傳真機等物後，始以有涉及犯罪之可能為由而逕行搜索。再被告甲○○、丙○○2人原為地方民意代表，其住所附近之倉庫縱置有縣議會賀匾等物，亦屬常情，傳真機之數量亦難認與賄選情事有何關連，是自檢察官所舉理由，亦不足認定搜索當時已足有懷疑系爭地點內有犯罪或證物將遭湮滅隱匿等情事，檢察官復未曾指出其有何認定搜索當時情況急迫之相當理由，堪認上開逕行搜索之情形，與刑事訴訟法第131條第1項第3款與第2項之規定亦均有未合。蓋刑事訴訟法於令狀搜索程序後特別規定逕行搜索等緊急程序，目的即在於兼顧犯罪之訴追與人權之保障，故須限於確有具體事證顯示情況急迫時，方得容許；且是否有此等情事，自應受嚴格之審查，以防濫用緊急搜索權進行不必要之廣泛、地毯式及與所欲保全法益顯不相當之搜索，故如容許檢警在未確定有無緊急搜索之必要，或僅有空泛之懷疑時，即得先行檢視受搜索之處所，以判斷是否得逕行搜索，即無異容許檢警在毫無事證資料之情況下，均得進入受搜索之處所加以檢視、搜查，而使有關緊急搜索之要件限制及保障人民住居、隱私權利之立法意旨均形同具文。
ｂ又按刑事訴訟法第131條第3項、第4項固規定由檢察
官所為之逕行搜索，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之；如搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據，以法院就逕行搜索程序合法性之審查與所得證據之排除，維護程序正義。惟搜索合法與否，乃就搜索當時情形之判斷，與事後踐行之程序有無違誤無關，非謂於搜索後3日內陳報法院而未經法院撤銷者，其搜索程序之違法之處即經補正。是本件檢察官於就系爭地點逕行搜索後，固曾陳報台灣台南地方法院，業經原審依職權調閱臺南地檢署94年度逕搜字第8號案卷足憑，且上開搜索程序，並未經台灣台南地方法院撤銷之；然系爭搜索程序既有如上所述之違法，本院自仍得加以審查，並排除因此取得證據之證據能力。
ｃ再刑事訴訟法第158條之4固另基於考量刑事訴訟重在
發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，而當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達維護社會安全之公共利益等立場，認於探討違背法定程序所取得證據之證據能力時，亦不能悖離兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，以求其平衡之原則。亦即對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，仍應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，其中特別宜就（1）違背法定程序之程度；（2）違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；（3）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；（4）
侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；（5）犯罪所生之危險或實害；（6）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；（7）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；（8）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度臺上字第664號判例參照 ）。而有關搜索之法定程序與要件限制，係為保障人民居住自由、家宅安寧與隱私權益，並兼顧犯罪訴追之公共利益而設，本件逕行搜索不符刑事訴訟法第131條所定之要件，業如前述，檢警人員因此於無搜索令狀之情形下，進入系爭地點實施搜索，無異直接侵害居住安寧與自由，其違法程度難謂不重大。再檢察官指揮警調人員就被告丙○○等涉嫌選罷法案件執行搜索時，既得事先向台南地方法院聲請核發搜索票後為之，即非無就鄰近之系爭地點一併聲請核發搜索票之可能，檢察官復未曾指出在搜索當時有何急迫情況，應認檢警人員如疑系爭地點涉有其他犯罪情事，仍有向台南地方法院另行聲請核發搜索票之必要；況檢察官原所偵辦者，為被告丙○○等涉嫌選罷法之案件，與本件賭博罪無關，非必因就選罷法案件之搜索即有打草驚蛇之虞，且檢警人員亦非不可採取監控等對人權侵害較小之偵查手段，而仍可依其他法定程序發現相關證據。又被告丙○○等涉嫌之選罷法案件，雖因該犯罪將導致選舉結果之公正性備受質疑，對民主社會之選舉制度產生嚴重負面影響，而有損於民主政治之運作，其犯罪所生之危險或實害並非不重大；然訴訟程序法律規定之踐行與否，關係人民之權益至鉅，與國家民主制度之維護實具有同等之重要性，苟以維護民主之名，廣泛允許採取違法之偵查賄選方式，無異容許以司法為手段干涉選舉制度之運作，其危害程度亦不可不慎。另縱檢察官決定逕行搜索系爭地點時，係因懷疑系爭地點內有人從事賭博犯行而為之 ，惟本件被告3人所涉賭博案件，固因金額龐大，或將助長僥倖心理，敗壞社會風氣，對善良風俗及社會治安產生嚴重負面影響，亦有相當之危害；然賭博之合法與否，事涉國家法律政策與社會價值判斷問題，其侵害法益程度與殺人、販毒等罪亦仍有相當差距。是若肯認檢警人員以違法搜索方式偵查所得之證據仍具有證據能力，其侵害人權之程度與追訴該等犯罪之公益相較，兩相權衡，仍難謂適當，毋寧應禁止採取侵害人民居住自由及隱私權利之方式偵查該等犯罪，以監督實施偵查機關依法定程序進行搜索，具有預防將來違法取證之效果。
ｄ從而，本件之逕行搜索因不合於法定要件，且在公共
利益與被告居住、隱私權利之均衡保障下，仍應認有關居住自由與隱私權之保障，優先於追訴選罷法案件之公共利益，是本件依逕行搜索另案扣得本件起訴證據14所示文書記載之證據，應無證據能力。
４關於起訴書證據11因其他案件之通訊監察所得監聽內容及譯文之證據能力：
ａ按修正前即本件通訊監察實施時之通訊保障及監察法
第5條明定，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有該條第1項各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中由檢察官依職權或依司法警察機關聲請核發通訊監察書，以對該等受監察人之通訊進行監察。而依通訊監察書實施電話監聽之情形，因無法事先篩選何人將撥進或撥出電話，且因係以尚未發生之談話為客體，期待通訊監察僅截取與「本案」犯罪有關之談話內容，以目前之監聽技術，殆無可能；是以在通訊監察過程中，可能因而查知監聽對象計劃或預備犯他罪，或監聽對象已犯他罪，或非監聽對象之第三人預備或已犯他罪等相關通話內容，實均為監聽之附帶作用。且因此等情形皆屬突然間緊急發現之犯罪事實，若不及時截取，將會產生稍縱即逝之遺憾，故就急迫或緊急之觀點而論，偵查機關自仍得先行截取並加以保存，以待他日作為證據使用。類此在合法監聽時，偶然、無意間發現與本案無關之另案證據，是否得採為證據，我國通訊保障及監察法並無明文規定；且因另案監聽之結果係偵查機關合法進行通訊監察時所得，非屬公務員違背法定程序取得之證據，故亦不能由本院適用刑事訴訟法第158條之4規定，依權衡法則判斷其證據能力之有無。惟正當法律程序原則，僅禁止使用違法取得之證據，並未禁止使用「另案」合法取得之證據，刑事訴訟法第152條規定 「另案扣押」之物得為證據，亦秉此法理；而監聽與搜索、扣押均屬國家機關對人民發動強制處分，於另案監聽之部分，雖法無明文規定，但亦應有此一法理之適用。且法院容許另案監聽之證據作為認定犯罪事實之依據，並無妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，亦無害於公平正義 ，復未違背憲法第8條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自由及受公平審判權利保障等意旨。
ｂ本件檢察官係因被告丙○○等涉嫌違反選罷法第90條
之1第1項規定，而以選舉案件犯罪行為隱匿，其他偵查作為易使蒐證行動曝光致證據湮滅，難以其他方法蒐集證據等為由，乃依（修正前）通訊保障及監察法第5條規定，本於職權核發通訊監察書進行通訊監察，其偵查對象及受監察之通訊（受監聽電話）均已明確記載，監察範圍明確，監察時間僅30日，未逾法定期間等情，業有臺南地檢署94年南檢朝公監續字第1078號通訊監察書在卷可按，是偵查機關就「本案」即被告丙○○等所涉違反選罷法案件所為之通訊監察程序，應合於通訊保障及監察法之規定。又單自卷證資料觀之，似無法看出偵查機關就「本案」進行通訊偵查之結果，已確實發現被告丙○○等涉嫌違反選罷法之實據，惟任何偵查作為實施前，偵查人員均無法預知或確定該等偵查行為將有如何之結果，事屬當然，此外，亦無其他證據顯示偵查機關係為蒐集有關被告甲○○、丙○○等涉犯本件賭博罪之事證，而故以被告丙○○涉嫌選舉罷免法案件為由進行通訊監察，尚不得僅以通訊監察之結果否定其通訊監察程序之合法性。本件偵查機關就「本案」即被告丙○○所涉違反選罷法案件進行通訊監察時，偶然發現被告甲○○、丙○○2人就涉犯本件賭博罪之相關證據，應屬於合法通訊監察下另案監聽所得之結果，則揆諸前述說明，是該另案取得之通訊監察資料即監聽內容及譯文應具有證據能力。
Ⅱ、實體方面１案外人吳素美及陳德慶於94年6月間 ，委由案外人丁○
○，以每個月新台幣五千元代價向乙○○承租位在臺南縣麻豆鎮關帝廟19之22號房屋並簽訂租賃契約，丙○○則在該契約上表明為出租人，將上址租予丁○○，吳素美、陳德慶則約於同年9月間進駐上址經營俗稱為六合彩之賭博，聚集不特定多數人在該處簽賭下注，於每期六合彩開獎當日（每週二、四）下午17時許起，即將所僱用之王嘉茹、卓玉霜、陳建璋、陳美惠、陳錦瑛、楊惠分、蘇慧珍等人自屏東、高雄載往上址，由陳德慶擔任現場管理，其餘上開成員負責接聽簽賭電話、接收賭客傳真簽單、統計牌支及記帳等工作，並聚集不特定之多數人，以電話、傳真機或親自至上開處所下注之方式，簽選號碼賭博，並與賭客對賭。其賭博方式計有「二星」、「三星」、「四星」及「特尾」，由賭客將欲簽賭之號碼等資料，以傳真等方式至上開簽賭站下注，依當期所開香港六合彩開獎號碼為對獎依據，如有簽中，賭客依賭博之方式贏得金額不等之彩金一節，為被告三人所不爭執，復據證人王嘉茹於偵查中結證：於94年10月間到過台南縣麻豆鎮南勢里二鄰關帝廟19之22號內，參與六合彩賭博，工作內容為擔任會計計算傳真單之牌支，而丁○○則係若查獲後必需對外宣稱的負責人，實際負責人為吳素美及陳德慶二人等語在卷，並有台南地方法院95年度簡字第3306號判決在卷可稽，從而臺南縣麻豆鎮關帝廟19之22號確有人在內經營六合彩賭博之事實應堪認定。
２然按刑法第268條之意圖營利提供賭博場所罪，其成立
需具備下列三項要素：一為供給賭博場所之故意，即行為人除知有人賭博外，且欲以其所有之場所供人賭博；二為行為人需以獲得利益之目的以實施其行為；三為賭博場所之供給。茲就公訴人所提之證據是否足以證明被告三人構成犯罪分述如下：
ａ被告乙○○部分：據檢察官所提出之證據清單及補充
理由書中所載，扣除無證據能力部分外，供述證據部分僅餘被告乙○○於偵查中之供述及案外人丁○○之供述，惟觀諸其二人之供述內容無非為丁○○自94年
6 月間起以每個月新台幣五千元之代價向乙○○租得臺南縣麻豆鎮關帝廟19之22號之場所，此外公訴人並未舉證證明被告乙○○明知丁○○或吳素美或陳德慶等人承租上開場所係為供六合彩賭博之用，而仍出租以取得租金。至於其餘現場扣得之起訴證據14所列扣案之證物，單從該證據並不足以證明被告乙○○明知丁○○其承租上開臺南縣麻豆鎮關帝廟19之22號之場所係為供經營六合彩賭博之用。況且刑法第268條之意圖營利提供賭博場所犯行，其「營利」與「賭博行為」間，尚需有直接因果關係，亦即營利之利得需來自賭博行為如抽頭始足當之，否則即難論以該罪。而本件被告乙○○其出租上開場所予丁○○等人，固受有利益即月租五千元，惟該五千元乃使用租賃物之對價，要非因賭博行為所獲致，自亦與意圖營利提供賭博場所罪之構成要件未符。
ｂ被告甲○○、丙○○部分：由被告甲○○、丙○○二
二於偵查中之供述，僅能證明被告甲○○、丙○○二人與吳素美及陳德慶認識，惟認識與刑法上共同犯意聯絡迥不相侔，遍查卷內卷證，亦無證據證明被告二人就本件賭博犯行與吳、陳二人有任何聯繫合謀之行為。至證人陳錦瑛、蘇慧珍、王嘉茹、陳美惠於警詢中之證述，及證人蘇慧珍 、陳美惠於95年6月21日偵查中之供述，則無證據能力，已如前述。另證人陳錦瑛 、蘇慧珍於97年7月21日於原審審理時到庭行交互詰問，核其詰問內容重點在其二人於警詢及偵查中陳稱在台南縣麻豆鎮南勢里二鄰關帝廟19之22號內參與六合彩賭博時，是否見過被告甲○○入內查看過工作情形及與吳素美及陳德慶二人交談等情是否屬實，證人二人就此或稱不復記憶，或與警詢及偵查中所言不符，姑且不論證人二人於警詢及偵查中之證述其證據能力如何，縱然屬實，亦僅能證明被告甲○○明知吳素美及陳德慶在台南縣麻豆鎮南勢里二鄰關帝廟19之22號內經營六合彩賭博之事實。然被告甲○○既非上開場所之出租人亦非所有權人，復無證據證明被告甲○○有據此抽頭謀利，甚或連收取租金之行為亦無從證明，自不能以被告甲○○為台南縣麻豆鎮南勢里二鄰關帝廟19之22號名義出租人被告丙○○之妻、被告乙○○之子媳，遽而推認其與被告丙○○係共同出租上開場所而謀利。公訴人雖另以卷內所存中華電信資料查詢單，據以證明台南縣麻豆鎮南勢里二鄰關帝廟19之22號內之電話申請人為被告甲○○助理林亞杏，從而推認被告甲○○知情，惟同前所述，被告甲○○縱知悉台南縣麻豆鎮南勢里二鄰關帝廟19之22號業經丁○○或吳素美及陳德慶在內經營六合彩賭博，惟被告甲○○並未因此獲得任何利益，自未該當前述意圖營利提供賭博場所之構成要件。另被告丙○○固為台南縣麻豆鎮南勢里二鄰關帝廟19之22號之名義出租人，惟實際出租人實為被告乙○○，租金亦由被告乙○○所收取，卷內並無任何事證證明被告乙○○將租金轉交被告丙○○，或被告丙○○藉此收取租金或有其餘抽頭等營利之犯行，同理亦不得以被告丙○○係被告乙○○之子，而推認被告丙○○定有收取租金營利之行為，遑論單純收取租金，而未經直接由賭博行為中獲取利益，並不符合刑法第268條之構成要件。３其餘公訴人所另提現場照片數十張，以證明台南縣麻豆
鎮南勢里二鄰關帝廟19之29號住處有多支顯示器（應為監視器之誤），戒備森嚴，另與隔鄰19之22號僅有三公尺之隔及查獲上址擺放傳真機經營六合彩，其內並有被告甲○○、丙○○之競選文宣、匾額等物云云。經查就裝設監視器多支戒備森嚴部分，在現今社會亦屢見不鮮，且似與本件構成要件事實欠缺任何關聯性。至另被告二人競選文宣、匾額與經營六合彩之傳真機共置一室，台南縣麻豆鎮南勢里二鄰關帝廟19之22號本即為被告丙○○所有，其內擺放二人之競選文宣及匾額，本為情理之常，且至多亦僅能證明台南縣麻豆鎮南勢里二鄰關帝廟19之22號有人在內經營六合彩賭博，從而有如前述，並無從證明被告甲○○、丙○○二人有營利而供給賭博場所之犯行。
４由起訴證據14即前述「另案監聽」之譯文內容以觀 ，可
知該譯文係被告甲○○、丙○○2人間，於本案查獲時及之後， 即94年10月17日13時33分至14時14分之電話通聯， 且通聯內容僅及於商量警方訊問時就房子之出租及租約等相關問題，如何回答，而無涉及前述刑法第268條構成要件之相關事實，此有前述監察譯文在卷可稽（見偵查卷44至48頁），從而，由監察譯文之內容，亦無從證明被告甲○○、丙○○二人有營利而供給賭博場所之犯行。
５綜上所述，本件依檢察官所提出之證據及本院調查所得證
據，尚不足證明被告三人有公訴人所指之賭博犯行，雖被告甲○○為前臺南縣縣議會副議長現任臺南縣縣議會議員，被告丙○○為現任臺南縣麻豆鎮鎮長，其住所圍牆內即有人經營大規模之六合彩賭博，固引人非議，難杜悠悠之口，惟犯罪事實本應依積極證據認定之，本案既無積極證據足認被告三人涉犯賭博犯行，罪嫌尚屬不能證明，自應為無罪判決之諭知。
三、原審因以不能證明被告三人犯罪，而為被告三人無罪之判決，並無不當，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
四、適用法條：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明中法 官 蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 汪姿秀中 華 民 國 97 年 12 月 3 日