臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上易字第625號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林德昇律師選任辯護人 謝耿銘律師上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度易字第245號中華民國97年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第2452號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知坐落在嘉義縣○○鄉○○段65、65-2、65-3地號等3筆土地為其與如附表所示之丙○○等人分別共有，其應有部分均僅各15分之1，亦明知該3筆土地均尚未辦理分割登記，且均未訂有分管契約，僅因其原居住使用之房屋空間不敷使用，竟於民國 (下同)94年8月間，意圖為自己不法之利益，未經徵得上開3筆土地全部共有人之同意，擅自在上開3筆土地上特定部分竊佔共計64‧14平方公尺興建二層樓鋼筋混凝土房屋乙棟供己居住（下稱新建房屋；新建房屋所佔用基地面積共計89平方公尺，其中24‧86平方公尺業已罹於追訴權時效）。嗣於94四年10月間為共有人丙○○發現上情後，口頭勸阻未果，該房屋遂於95年1月間完工落成，共有人丙○○等再於95年1月17日以郵局存證信函催其自行拆除，亦置不理。
二、案經丙○○、甲○○（原名黃池）訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告乙○○及其辯護人於原審言詞辯論終結前及本院準備程序時，對於卷附傳聞證據之證據能力，均未聲明異議（詳原審卷第30頁、本院97年10月16日筆錄）。本院審酌卷附所有言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，且採納卷附傳聞證據，尚無礙於被告與辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認卷附傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之4及同法第159條之5等規定，均具有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○雖不否認於上開共有土地上與建房屋，且土地尚未辦理分割登記，惟辯稱：伊自84年2月間向前手購買上開土地應有部分，且購入上開土地應有部分時，上開土地大部分均由磚造平房所佔滿，故伊在新建房屋基地範圍內搭蓋乙間磚砌平房使用，至94年間始在同一使用區域範圍內改建為上開新建房屋，故伊新建房屋之處所與其他共有人應有默示分管契約存在，其客觀上無竊佔行為，主觀上亦無為自己不法利益而竊佔他人不動產之意圖，並無竊佔犯行，再伊自84年2月間向前手購買上開土地應有部分迄起，已逾10年，追訴權時效已消滅等語。
二、按竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故竊佔後雖將原有建物拆除原審重建，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準。然如有擴建，其擴建部分（即超逾原竊佔面積部分）之追訴權時效，應自擴建時起算，原竊佔範圍部分之追訴權時效，則仍應自最初竊佔行為完成時起算（最高法院83年度台上字第5190號判決意旨參照）。查嘉義縣○○鄉○○段65、65-2、65-3地號等3筆土地為被告與如附表所示之丙○○等人別共有，且尚未辦理分割登記等情，此有上開3筆土地之土地登記謄本各乙份在卷可稽（附於原審卷第170頁至第180頁）。被告係於94年8月間始在上開3筆土地上拆除原有地上物（蘆筍站及乙棟被告於84年間所興建之磚砌平房）後改建為上開新建房屋等情，業據被告於偵查中供述明確（95年度交查字第1361號偵查卷第25頁），核與證人即告訴人丙○○、證人即副瀨村長林泰平於原審審理時結證情節相符（詳原審卷第58頁、第64頁）。而被告上開新建房屋所使用基地共計佔用上開3筆土地面積達89平方公尺等情，則有嘉義縣朴子地政事務所97年7月29日朴地測字第0970004326號函所附之土地複丈成果圖乙份附卷可查（附於原審卷第186頁、第187頁）。
三、被告在上開3筆土地興建上開二層樓鋼筋混凝土房屋前，該基地原址之地上建物為蘆筍站及乙棟被告於84年間所興建之磚砌平房，為被告所承認，並有空照圖附卷可按。而該蘆筍站原係由當地農會向告訴人丙○○之母租用土地所搭蓋，嗣農會歸還時該蘆筍站即歸屬告訴人丙○○之母使用，為被告於原審準備程序時供認無誤（詳原審卷第29頁），核與證人丙○○於原審審理時結證述情節相符（詳原審卷第50頁），堪認該蘆筍站之建物本體並非由被告所搭蓋。而該蘆筍站之建築外觀僅為石綿瓦搭蓋之棚子，四周並無建置牆壁等情，復為被告於原審審理時供述屬實（詳原審卷第29頁、第204頁），復與證人丙○○及證人即共有人黃然於原審審理時結證供述在卷（詳原審卷第49頁、第149頁），參以被告於原審審理時更供稱：伊於告訴人丙○○之母過世後才開始使用該蘆筍站，迄今約1、20年，作為剖蚵仔及擺放其捕魚工具使用，伊僅有以帆布及木板圍住四周以防潑雨，並未設置大門或鎖（詳原審卷第203頁）等語，核與證人丙○○及證人即副瀨村長林泰平於原審審理時均結證稱：被告僅有搭蓋帆布遮風避雨等語（詳原審卷第56頁、第64頁、第65頁），再佐以該蘆筍站除被告使用外，周遭鄰居亦會在聚集在該處剖蚵仔等情，此為證人丙○○及證人即共有人黃然於原審審理時均結證明確（詳原審卷第56頁、第154頁），核與被告於原審審理時供述情節相符（詳原審院卷第203頁、第204頁），是由該蘆筍站之客觀建築構造及被告使用之具體方式以觀，尚難認被告就該蘆筍站基地之特定位置，有長時間持續性排除他人使用，且將該特定位置移置於自己實力支配下之情形。況被告於原審審理時供稱：伊有徵得告訴人丙○○之母親同意後才使用，且伊跟告訴人丙○○之母親說後5、6年才開始使用蘆筍站（詳原審卷第192頁、第203頁），足見被告使用該蘆筍站之初係向告訴人丙○○之母商借使用，主觀上並非基於長時間持續性排除他人使用之竊佔意思而使用該蘆筍站之基地位置甚明。從而，該部分土地應係自被告於94年8月間拆除蘆筍站後，另行興建房屋起，始為被告所占有使用，甚為明確。
四、被告在上開三筆土地興建上開二層樓鋼筋混凝土房屋前曾於84年間，在該三筆土地上即蘆筍站原址後方位置佔用特定部分興建乙間磚砌平房供己居住使用等情，除據被告於偵查中及原審審理時坦白承認外（詳95年度交查字第1361號卷第25頁；原審卷第202頁、第203頁），並與證人丙○○、林泰平於原審審理時結證情詞相符（詳原審卷第54頁、第55頁、第65頁、第66頁），復有行政院農業委員會林務局農林航空測量所97年4月30日農測調字第0979250019號函所檢送之該所89年9月20日航照圖二幀可證（附於原審卷第123頁；航照圖原本外放證物袋內），另證人林泰平就該磚砌房屋之使用情形於原審審理時亦結證供稱：被告在蘆筍站後方所蓋之該磚砌房屋有一間房間、一間廁所（詳原審卷第65頁、第66頁），堪認被告客觀上就該磚砌平房所使用基地部分，確有排除他人使用，且將該特定位置移置於自己實力支配下之情形；主觀上亦係基於長時間持續性排除他人使用之竊佔意思而為無訛（該部分不另為免訴諭知；詳如下述）。而被告於84年間所興建之該棟磚砌平房之面積（即行政院農業委員會林務局農林航空測量所89年9月20日航照圖中以藍筆標示部分）約為24‧86平方公尺，並有嘉義縣朴子地政事務所97年7月29日朴地測字第0970004326號函乙份附卷可查（附於原審卷第186頁），故被告固於84年即已竊佔上開3筆土地上即蘆筍站原址後方位置佔用面積約為24‧86平方公尺之特定部分興建乙間磚砌平房供己居住，惟被告於94年8月間將原有地上建物（包括蘆筍站及上開磚砌平房）拆除改建為新建房屋所佔用上開3筆土地之面積達89平方公尺，業如上述，超逾其84年間所竊佔土地特定部分面積共計64‧14平方公尺（89－24‧86平方公尺＝64‧14平方公尺），揆諸上開說明，其超逾原竊佔面積部分之追訴權時效，應自94年8月間擴建時起算，是就其超逾原竊佔面積部分顯然尚未超過追訴權時效無疑。故被告辯稱：追訴權時效應自84年2月間伊向前手購買上開土地應有部分時起算，迄今業已超過追訴權時效云云，顯有誤解，而不足採。
五、被告就嘉義縣○○鄉○○段65、65-2、65-3地號等3筆土地之應有部分均僅各有15分之1，3筆土地之應有部分合計為63‧6平方公尺，為被告於原審及本院審理時供述明確（詳原審卷第201頁、本院97年10月16日筆錄），並有上開3筆土地之土地登記謄本在卷可憑。而被告於94年8月間拆除地上物而興建上開新建房屋所佔用上開三筆土地之特定部分面積合計達89平方公尺，業如上述。而被告於94年8月間興建上開新建房屋時，並未徵得全部共有人同意，為被告於偵查中及原審審理時所供認（詳95年度交查字第1361號卷第25頁；原審卷第201頁），核與證人即共有人丙○○、甲○○、黃然於原審審理時結證情節相符（詳原審卷第62頁、第68頁、第148頁）；參以證人丙○○於偵查中證稱：「我於94年10月間發現被告正在興建房屋，有口頭跟被告說要等其他共有人同意後才能蓋」（詳95年度交查字第1361號卷第24頁）；再證人黃然於原審審理時亦結證稱：「我於94年間回去祖厝發現被告興建房屋時，曾跟被告說其都未來說就自作主張蓋房屋」（詳原審卷第148頁），顯見被告佔用上開3筆共有土地特定部分之面積不但明顯超過其應有部分之合計面積，且於其他共有人阻止其動工興建房屋後，亦未暫緩施工以尋求其他共有人同意，仍執意繼續興建上開新建房屋迄95年1月間落成為止，是被告主觀上顯然具有為自己不法利益之意圖，亦甚明確，所辯其主觀上無為自己不法利益之意圖云云，顯不足取。
六、被告另辯稱：伊於84年購入上開土地應有部分時，上開土地大部分均由磚造平房所佔滿，故其在新建房屋基地範圍內搭蓋乙間磚砌平房使用，後於94年間始在同一使用區域範圍內改建為上開新建房屋，故伊新建房屋之處所與其他共有人應有默示分管契約存在云云。惟按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，應由共有人全體共同協議訂定之，此觀民法第820條第1項規定即明。查被告於94年8月間興建上開新建房屋前，並未徵得全部共有人同意等情，已如述；參以上開3筆土地之共有人間並未約定何人使用上開土地之特定部分且未曾簽訂分管契約等情，亦據被告於原審審理時供承在卷，並據證人丙○○、甲○○、黃然於原審審理時均結證供述在卷（詳原審卷第204頁、第62頁、第68 頁、第150頁），故上開3筆土地之共有人間並無存在任何分管契約甚明。至共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，固非不得認有默示分管契約之存在。然被告僅於84年間在蘆筍站後方佔用上開土地特定部分興建乙間磚砌平房專供己使用，而其使用上開蘆筍站基地部分則僅係出於向權利人借用之意思，且未有長時間持續性排除他人使用，而將該特定位置移置於自己實力支配下之情形，均詳如上述，是縱認被告於84年間在蘆筍站後方佔用上開土地特定部分興建乙間磚砌平房，係其他共有人對被告該特定部分土地之使用、收益未予干涉且已歷有年所，而就該磚砌平房所佔用基地範圍內，與其他共有人成立默示之分管契約，然仍不及於蘆筍站原址之基地範圍無疑，是其上開辯詞，仍無解於其就該磚砌房屋原所佔用基地24‧86平方公尺以外部分仍應構成竊佔行為之事實，是自無由據為其有利認定之佐憑。
七、綜上所述，被告前開辯解，均屬卸責之詞，不足採信，其竊佔之犯行，應可認定。
八、新、舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告所犯竊佔之行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後法律比較適用如下：
(一)刑法第41條關於易科罰金部分，修正前規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金」、第2項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」第2項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」，比較修正前後之定執行刑及易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於乙○○，自應適用修正前之舊法。
(二)修正後刑法係自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第4條之規定，亦即應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1，於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行；該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。本件被告所犯之罪，依增訂刑法施行法第1條之1之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高三倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，對被告而言，並無不利（新臺幣與銀元之比例為一比三，換算結果，亦為三倍）。
刑法施行法第1條之1係替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與罰金罰鍰提高標準條例罰金額度相同，既不發生有利或不利問題，只是將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無比較新舊法問題，逕予適用刑法施行法第1條之1，併此敘明。
九、至公訴意旨另以：被告除上開已論罪科刑部分之犯罪事實外，被告亦竊佔上開3筆土地特定部分共計24‧86平方公尺用以興建上開房屋部分，亦認犯刑法第320條第2項、第1項竊佔罪嫌云云。惟查：
(一)按時效完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第2款定有明文。又依刑法施行法第8條之1規定意旨，在94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權時效如已完成者，自無比較新舊法之問題，而仍按修正前之規定計算其追訴權時效期間。而刑法第320條第2項之規定，竊佔罪之最重本刑為有期徒刑五年。其追訴權時效期間之規定依修正前刑法第80條第1項第2款規定，其追訴權時效期間為十年。且按竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故予竊佔後雖將原有建物拆除另予改建，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準（最高法院83年度台上字第5190號判決意旨參照）。
(二)訊據被告否認此部分有竊佔犯行，辯稱：伊於84年間已在蘆筍站原址後方興建一間磚砌平屋約7‧8坪供己居住等語。經查，被告在上開3筆土地興建上開二層樓鋼筋混凝土房屋前於84年間，已在該3筆土地上即蘆筍站原址後方位置佔用特定部分興建乙間磚砌平房供己居住使用，而該棟磚砌平房之面積為24‧86方公尺等情，均如上述。雖被告於84年間竊佔上揭土地興建該磚砌平房之確切日期不明，但被告既自84年間即竊佔上揭土地，且在偵查起訴之前，又無追訴權時效停止進行之情事，縱以被告係於84年12月31日始竊佔3筆土地之特定部分興建該磚砌平房而論，被告所涉該部份竊佔犯行，其追訴權時效最遲亦應於94年12月30日完成。而本件告訴人迄至95年10月27日具狀始向臺灣嘉義地方法院檢察署提出告訴，該署檢察官迄96年4月16日始併同上開經原審論罪科刑部分提起公訴，足見公訴人本件起訴，已在追訴權時效完成之後，此部分原應諭知免訴之判決，然公訴意旨認此部分與上開原審已論罪科刑之部分為單純一罪關係，爰不另為免訴之諭知，附此敘明。
十、查被告意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，核其所為，係犯刑法第320條第2項、第1項之罪。被告上開犯行之犯罪時間，係在96年4月24日以前，復無不得減刑之例外情形，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，並依上開條例減其宣告刑二分之一。原審審理結果，認被告所犯竊佔之罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第320條第2項、第1項、修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條（廢止前）、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，並審酌被告尚無前科之素行，國小畢業之智識程度，其為供己居住使用而竊佔共有土地特定部分興建房屋之犯罪動機及犯罪手段，其竊佔共有土地特定部分之面積，對於其他共有人之權利所造成之損害，迄未與告訴人或其餘共有人達成民事和解或調解等一切情狀，量處處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。另對84年間竊佔24‧86平方公尺部分，認追時效已完成，因公訴意旨認此部分與論罪科刑之部分為單純一罪關係，而不另為免訴之諭知，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 楊子莊法 官 戴勝利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳淑貞中 華 民 國 97 年 11 月 27 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第320條：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之
動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──┬─────────────────────┐│編號│地號│共有人（應有部分） │├──┼──┼─────────────────────┤│一 │65 │黃榮（15分之1）、黃寬（15分之1）、黃世（15││ │ │分之1）、黃石（9分之1）、丙○○（9分之1） ││ │ │、黃池（甲○○舊名；45分之1）、黃然（9分之││ │ │1）、乙○○（15分之1）、黃文宏（90 分之1）││ │ │、黃文澤（90分之1）、黃明富（90分之1）、黃││ │ │石進（90分之1）、黃茂昇（3分之1）。 │├──┼──┼─────────────────────┤│二 │65-2│黃宏毛（3分之1）、黃榮（15分之1）、黃寬（ ││ │ │15分之1）、黃世（15分之1）、黃椅木（3 分之││ │ │1）、黃池（甲○○舊名；45分之1）、乙○○（││ │ │15分之1）、黃文宏（90分之1）、黃文澤（90分││ │ │之1）、黃明富（90分之1）、黃石進（90分之1 ││ │ │）。 │├──┼──┼─────────────────────┤│三 │65-3│黃榮（15分之1）、黃寬（15分之1）、黃世（15││ │ │分之1）、黃石（9分之1）、丙○○（9分之1） ││ │ │、黃池（甲○○舊名；45分之1）、黃然（9分之││ │ │1）、乙○○（15分之1）、黃文宏（90 分之1）││ │ │、黃文澤（90分之1）、黃明富（90分之1）、黃││ │ │石進（90分之1）、黃茂昇（3分之1）。 │└──┴──┴─────────────────────┘