臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上易字第781號上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 林怡靖 律師
郭宗塘 律師傅美櫻 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院96年度易字第1417號中華民國97年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第11118號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、戊○○前因違反肅清煙毒條例、妨害自由等案件，經法院分別判處有期徒刑4年、3年8月、2年、4月，定應執行刑為有期徒刑9年確定；復因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑3年1月確定，2案接續執行，於民國（下同）94年4月15日因縮短刑期假釋出監，於94年10月10日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。
二、戊○○與林素梅（業經判刑確定）原向乙○○承租臺南縣永康市○○路○○○○號房屋經營杏花閣ＫＴＶ，其2人明知杏花閣ＫＴＶ內之物品，除了101、102、203號包廂內的桌椅、監視器及裝設於101、102包廂和休息室內3台獨立式窗型冷氣、加蓋廚房內之部分廚具如瓦斯爐、快速爐、抽風機、鍋碗瓢盆等，辦公室內之彩色電視機1台等均為其2人所有外，餘均為乙○○所有物品，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國95年2月間，在臺南縣永康市○○○街○○○巷○○號林素梅住處，向丙○○佯稱杏花閣ＫＴＶ內之裝潢及所有物品均為其2人所有，欲全部盤讓予丙○○，丙○○因此委由顏明通以顏明通名義與林素梅、戊○○簽訂讓渡證書，原約定讓渡金額為新臺幣（下同）45萬元，嗣林素梅表示欲保留1股6萬元，乃扣除6萬元，以39萬元成交，丙○○因而陷於錯誤，交付39萬元，嗣經乙○○告知，丙○○始知悉受騙。
三、案經丙○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
二、本件被告於本院準備程序時，對於本件告訴人丙○○及證人吳正國、顏明通、乙○○於審判外之陳述及相關之文書等傳聞證據，明白表示同意有證據能力（見本院卷第53頁）。本院審酌該等供述及文書證據之取得過程並無瑕疵，復無意思不自由情形，自得認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告戊○○坦承原向乙○○承租杏花閣ＫＴＶ經營，嗣於95年2月間，在臺南縣永康市○○○街○○○巷○○號由林素梅與顏明通簽署讓渡證書，約定讓渡金45萬元，但由林素梅保留1股6萬元，實際收取39萬元等情，惟矢口否認對丙○○有何詐欺取財之犯行，辯稱：讓渡證書是與顏明通簽的，知道丙○○是背後的金主，杏花閣ＫＴＶ內的鐵皮屋是伊等搭建，冷氣、裝潢等物是伊等所有，非全屬乙○○所有，簽約時已清楚向顏明通說清楚杏花閣ＫＴＶ內部有些東西是房東乙○○的，並沒有對丙○○或顏明通施用詐術，佯稱所有東西都是伊與林素梅2人所有云云。
二、經查，前開被告供認之事實，核與證人丙○○、證人即簽訂讓渡證書時在場之顏明通（見原審卷第189至第203頁、第217至232頁）之供述相符，並有卷附房屋租賃契約書（見偵Ｂ卷第56至59頁）、讓渡證書（見偵Ａ卷第3頁）可考。再觀之卷附讓渡證書本文及附註事項所載：【…杏花閣ＫＴＶ讓渡台端議定新臺幣45萬元…本房屋租約至民國96年5月30日止，讓渡人（林素梅）有股金5萬元及周轉金（1萬元）予被讓渡人（顏明通）處】等字樣，依此計算結果，林素梅實際上收取之讓渡金為39萬元無訛，是被告及林素梅在前述時地與顏明通簽署讓渡證書，約定讓渡杏花閣ＫＴＶ，讓渡金45萬元，但因林素梅保留1股6萬元，故實際收取39萬元等事實，堪以認定。
三、至被告所辯簽約時已清楚向顏明通說清楚杏花閣ＫＴＶ內部有些東西是房東乙○○的，並沒有對丙○○或顏明通施用詐術，佯稱所有東西都是伊與林素梅2人所有等情。惟查：
㈠、被告與林素梅2人訂約時即知顏明通係出名訂約之人，告訴人丙○○始為實際出資交易者：
⒈林素梅於偵訊中即供承：是丙○○拿出盤讓金，顏明通跟伊
簽約，當時很多人說頂伊和戊○○的股份，包括「丙○○」和顏明通…是盤讓伊和戊○○的股份，直到伊跟戊○○把股份盤讓給顏明通後，戊○○即無再插股等語（見偵Ｂ卷第45、46頁）；被告於偵訊時亦供稱：伊有插股杏花閣ＫＴＶ，丙○○加入股東成為大股，伊就退股，當初與丙○○約定盤讓金是1股5萬元，丙○○有9股共45萬元，扣掉6萬元林素梅保留的股份，實際上拿到39萬元股金等語（見偵Ｂ卷第49頁）。
⒉雖讓渡證書係由顏明通出面與被告及林素梅簽訂，但顏明通
為出名簽約之人，實際上出資及參與交易之人為丙○○，此亦為被告及林素梅2人於簽約時所知悉等節，可以認定。
㈡、杏花閣ＫＴＶ內之物品，除了鐵皮屋加蓋的廚房、休息室、
101、102、203號包廂內的桌椅、監視器及裝設於101、102包廂和休息室內3台獨立式窗型冷氣、廚房內之部分廚具如瓦斯爐、快速爐、抽風機、鍋碗瓢盆及辦公室內之彩色電視機1台等為被告與林素梅2人所有外，其餘物品均為乙○○所有：
⒈證人乙○○於原審結證稱：杏花閣ＫＴＶ出租給林素梅時，
裡面有辦公室、包廂11間、廚房還有木質櫃檯，辦公室裡面有沙發，包廂裡面有沙發、冷氣，廚房裡面有煮飯的器具，另外還有中央空調；除了鐵皮屋加蓋的廚房、休息室是被告林素梅、戊○○的前手（即丁○○）加蓋的，廚房內的鍋碗瓢盆、101、102、203號包廂內的桌椅、監視器是被告2人所有的以外，杏花閣ＫＴＶV內其餘的東西，都是伊所有，租期屆至時，原屬於伊的東西都要還給伊等語（見原審卷第24
7、250、263至266頁）。⒉觀諸證人乙○○與林素梅簽立之租賃契約書第1頁末行旁2行
以手寫之【店內冷氣及廚房、辦公室（包含101包廂及ＶＩＰ包廂沙發）未歸還，可抵扣】等字樣（見偵Ｂ卷第56頁），經證人乙○○於原審結證表示，前揭「店內廚房、冷氣、辦公室…」等記載，是註明其有什麼東西…包含101、102包廂裡面的沙發、店內的冷氣、廚房、辦公室，如果沒有歸還的話，就要扣押租金，其怕這些東西要歸還的時候不在了等語（見原審卷第266頁）；而被告亦供承，上開文字之記載，是因為乙○○與渠等發生糾紛，寄存證信函給伊與林素梅，之後由乙○○找律師，渠2人找民意代表談，當天就冷氣之歸屬有爭執，才由乙○○委任之律師書寫上開文字（見原審卷第313頁），由上可知，被告於本案審理時辯稱杏花閣ＫＴＶ內之冷氣、沙發等物係渠等所有，顯與上開租賃契約書所載不符，要難遽信。
⒊林素梅與顏明通於簽署前開讓渡證書後，復另行簽立合夥契
約書，依該合夥契約書第1點之記載，益可證前開關於杏花閣ＫＴＶ內之物品非全部為林素梅與被告所有。
①證人顏明通於原審證稱：合夥契約書是在受讓杏花閣ＫＴ
Ｖ後5、6個月，被告戊○○告稱，因其將設備轉移給伊，所以乙○○表示將提告等語（見原審卷第225、226頁）；被告亦供承：簽合夥契約的目的，是為了讓房東（即乙○○）認為房子沒有轉租給別人等語（見原審卷第276頁）；而證人乙○○亦於原審結證表示，有人拿讓渡證書給伊看，伊覺得林素梅他們將杏花閣ＫＴＶ盤讓給人，所以伊對被告林素梅發存證信函，要她不可以將房屋權利出租或頂讓，伊有向林素梅他們查詢，他們說等時間到了會還給伊，說沒有換人經營，只是股東改組等語（見原審卷第252至254頁），並有存證信函1份為憑（95年4月14日寄發，見原審卷第283至285頁）。依上開證人證詞可知，被告與林素梅為使乙○○相信渠等未將杏花閣ＫＴＶ轉租他人，亦未將店內設備所有權移轉，乃要求顏明通另行簽署合夥契約書，合夥契約書既係為取信乙○○，店內設備未轉移他人，此表示渠等亦認同杏花閣ＫＴＶ內之包廂座椅、桌
子、冷氣機、櫃台、伴唱機、吧台、神明桌等物為乙○○所有。
②合夥契約書第1點記載：【杏花閣飲食部（即為杏花閣Ｋ
ＴＶ）為甲方（即林素梅）向乙○○承租經營，租期至民國96年5月30日止，杏花閣飲食部內包廂座椅、桌子、冷氣機、櫃台、伴唱機、吧台、神明桌皆為乙○○所有】等字樣（見偵Ｂ卷第52頁），此部分之記載，與證人乙○○證述前開關於杏花閣ＫＴＶ內物品之歸屬部分相符。
⒋又證人丁○○來院證稱：【（問：杏花閣ＫＴＶ的前身是杏
花村ＫＴＶ？是否你在經營？）是的。】【（問：當初你經營杏花村ＫＴＶ時有無與人合夥？）有的。每股股金四萬元，共有二十股，戊○○佔八股，我佔十二股。】【（問：當初你向何人承租場所？）向乙○○承租的。】【（問：那時候承租時的場所狀況如何？）好像已經經營很久，後來有被斷水斷電，我用每月租金五萬元向他承租，十萬元押金給他，他就拿這些錢去聲請復水復電。】【（問：當初拿了多少錢裝潢？）花了100多萬元裝潢、包括搭蓋鐵皮屋及監控器，及廚房的用具。】【（問：還有購買那些東西？）還有3部窗型的冷氣，還有外面的看板及2部電視。】【（問：那時候你向乙○○承租的時候有那些東西可以使用？）投幣式的ＫＴＶ是他的，有一些沙發及桌子也是他的，不過沙發、桌子都不是很好，他有對我說拿去丟掉。】【（問：當時有無冷氣？）有的，不過不夠使用，所以我有另外購買冷氣。】【（問：鐵皮屋花了多少錢？）大約20多萬元。】【（問：後來為何要將杏花閣ＫＴＶ的股份讓給戊○○？）因為我還要照顧農業工作，所以我才讓給他。】【（問：你賣給戊○○的時候是否將股份及店裡的所有東西都讓給戊○○？）不是的，我只是將東西讓渡給戊○○。】【（問：你當時承租的時候沙發、神明桌、冷氣等是否都是乙○○的？）2台大台的冷氣、神明桌、投幣式伴唱機、桌子、吧檯等都是乙○○的。因為沙發壞了，所以我就另外購買，窗型冷氣3台是我自己買的。】【（問：你是否知道戊○○與乙○○之間的糾紛？）我不知道。】【（問：你認識戊○○多久？）租店的時候才認識的。】等語。當時杏花閣ＫＴＶ內，除了廚房內的鍋碗瓢盆、101、102、203號包廂內的桌椅、監視器及裝設於101、102包廂和休息室內3台獨立式窗型冷氣、廚房內之部分廚具如瓦斯爐、快速爐、抽風機、鍋碗瓢盆等，辦公室內之彩色電視機等均為被告與林素梅2人所有外，其餘廚房還有木質櫃檯，辦公室裡面有沙發，包廂裡面有沙發、冷氣，廚房裡面有煮飯的器具及中央空調等均為乙○○所有。參酌上開證人乙○○與證人丁○○所證，彼等間對店內冷氣部分及廚房用具何者屬乙○○所有，顯有出入、按證人丁○○與被告相互間僅於當初租店時始認識，而本件涉訟時證人已在大陸營商，對當事人間爭執無特別之利害關係，故應以證人丁○○所證為可採。
⒌另證人甲○○則證稱：伊當時有出資1股5萬元，擔任杏花閣
ＫＴＶ之經理，後來戊○○將杏花閣ＫＴＶ賣給丙○○，林素梅有拿5萬元給伊等語。
⒍綜上各節，證人乙○○前開證詞與丁○○所述關於冷氣部分
容有出入，即關於杏花閣ＫＴＶ內之物品除了鐵皮屋加蓋的廚房、休息室、101、102、203號包廂內的桌椅、監視器，及裝設於101、102包廂和休息室內3台獨立式窗型冷氣、廚房內之部分廚具如瓦斯爐、快速爐、抽風機、鍋碗瓢盆等，辦公室內之彩色電視機均為被告與林素梅2人所有外，餘杏花閣ＫＴＶ內其餘之冷氣及電視、辦公室內之沙發、用具等用品都是乙○○所有等情，可以認定。
⒎被告於原審審理時並提出收據1紙（上載杏花閣ＫＴＶ97年6
月15日女生休息室鐵厝等工程合計23萬8千元】，並聲請傳喚證人吳尚雨用以證明杏花閣ＫＴＶ內之鐵皮屋確係被告與丁○○2人所搭蓋，且證人吳尚雨於原審審理時作證亦稱：伊曾為被告承攬施作杏花閣ＫＴＶ內之鐵皮屋工程並安裝冷氣架子等語（見原審卷第181至182頁）。此部分核與丁○○所證相符，可堪認為真實。
㈢、被告與林素梅2人於簽署讓渡證書時，確有對丙○○施用詐術，致丙○○陷於錯誤，而委由顏明通與被告2人簽立讓渡證書並給付讓渡金39萬元：
⒈被告與林素梅於簽約時，確時向丙○○、顏明通告稱，除了
點唱機是租的，神明桌不是他們的以外，其他均為其2人所有，均在讓渡範圍，要讓渡給丙○○一節，已據證人丙○○及簽約時在場之吳正國、顏明通於原審一致證述明確。其等證詞如下：
①證人丙○○證述略以：讓渡的是杏花閣ＫＴＶ的經營權，
就是杏花閣ＫＴＶ換伊經營，裡面的物品包括杏花閣ＫＴＶ包廂裡面的裝潢隔間、冷氣、桌椅、沙發、中央空調、投影機、小螢幕顯示器等物，林素梅與戊○○有強調除了點唱機是租的，神明桌不是他們的外，其他都是他們的，要讓渡給伊；簽讓渡證書時，除了讓渡證書上寫的45萬元，還有當場給10萬元押金，但又扣除6萬元充作被告他們入股的錢，45萬元是包括設備及經營權等語（見原審卷第
190、191、192、198、201、203頁）。②證人吳正國證詞略以：簽約前伊有和丙○○去看過店，被
告戊○○有說，就是除了點唱機與神明桌以外，其他都是他的等語（見原審卷第206至210頁）。
③證人顏明通證稱：戊○○說除了點唱機、神明桌這2樣東
西不是他的外，其他物品都是他們的，全部的生財設備及經營權都要讓渡等語（見原審卷第218、219、222、227頁）。
⒉又被告戊○○所提出之前揭合夥契約書第1點，除了載有杏
花閣ＫＴＶ內之包廂座椅、桌子、冷氣機、櫃台、伴唱機、吧台、神明桌皆為乙○○所有等字樣外，另載有關於杏花閣ＫＴＶ內物品於林素梅與顏明通間之合夥契約終止後，顏明通不得要求林素梅變價分析等字樣。惟查，該合夥契約書係被告與林素梅2人於95年2月間，將杏花閣ＫＴＶ內之設備、經營權等，讓渡予丙○○後，因乙○○揚言提告，乃與顏明通另行簽署一節，業如前述，是此份合夥契約書並不能證明「被告與林素梅2人於簽署讓渡證書時，未佯稱其等有杏花閣ＫＴＶ內所有設備之所有權」；況此份合夥契約書是被告與林素梅2人為取信於乙○○，而與顏明通簽署，且事實上被告、林素梅與丙○○間就杏花閣ＫＴＶ之讓渡條件，就金額、股數部分係依原簽署之讓渡證書履行，合夥契約書第2、3點，關於杏花閣ＫＴＶ的出資額、股數及金額均不實在等情，亦據被告供認無訛（見原審卷第273至276頁、第315頁）。因此則該份合夥契約書除了第1點中關於杏花閣ＫＴＶ店內設備原屬乙○○所有部分應屬真實以外，餘就被告、林素梅與顏明通間，就杏花閣ＫＴＶ之合夥，及顏明通不得對設備主張權利等節，應屬虛妄，尚難憑此反推認定被告等簽署讓渡證書時，有將杏花閣ＫＴＶ內物品之實際權利歸屬情形，對丙○○、顏明通據實以告。
⒊綜上，杏花閣ＫＴＶ內之物品，除了101、102、203號包廂
內的桌椅、監視器及裝設於101、102包廂和休息室內3台獨立式窗型冷氣、加蓋廚房內之部分廚具如瓦斯爐、快速爐、抽風機、鍋碗瓢盆，辦公室內之彩色電視機1台等為被告與林素梅2人所有外，餘均為乙○○所有物品，被告與林素梅2人竟仍對丙○○佯稱除了點唱機與神明桌以外之物品均為其等所有，且欲將之全部盤讓予丙○○，其2人顯係對丙○○施用詐術，致丙○○陷於錯誤而令顏明通代為與被告2人訂約，為給付款項。
㈣、綜上各情以觀，被告前揭辯稱，顯均係卸責之詞，不足採信，其意圖為自己不法之所有，詐騙告訴人丙○○為財產之給付，事證已臻明確，其詐欺取財之犯行堪予認定。
四、被告行為後，刑法修正條文業於94年2月2日公布，95年7月1日施行。茲比較修正前、後刑法與本案有關之規定及適用如下。
㈠、【刑法施行法第1條之1之增訂罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用】：
按依95年6月14日修正公布，同年7月1日施行之刑法施行法第1條之1增訂「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」經查，刑法【第339條第1項】自72年6月26日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今未修正，其罰金之法定刑為「1,000元」，所定罰金之貨幣單位為「銀元」（刑法第339條第1項規定），再依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定罰金刑提高10倍為「銀元10,000元」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算為「新臺幣30,000元」；而於刑法施行法施行即95年7月1日以後，所定罰金之計算單位為新臺幣，就其所定數額提高30倍，亦為「新臺幣30,000元」，是本條項之「罪刑」並未變更，自不生新舊法之比較。刑法施行法第1條之1施行後之法律效果，乃將刑法分則罰金刑之貨幣計算單位從「銀元」轉換為「新臺幣」，係一貨幣計算單位之準據法，修正意旨亦止於釐清吾國先前易生混淆之貨幣單位系統，與罪刑無涉，尚無刑法第2條第1項新舊法比較適用之問題，自應適用現行有效、具特別法性質之法律即刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段（即據上論結欄除引用刑法處罰之條文，併應援引刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，而不再引用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，最高法院95年台上字第6159號判決參照）。
㈡、【刑法第28條「共同正犯」定義修正之法律適用】：被告行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第934號、第1037號、第1323號、第2566號判決意旨參照）。本件被告戊○○與同案被告林素梅係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告戊○○尚無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條規定為論載。
㈢、【刑法第33條第5款罰金刑之適用】：被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正布，舊法第33條第5款「罰金：1元以上」之規定，修正公布為新法第33條第5款「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。比較新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑部分，以行為時之舊法第33條第5款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有利（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議，臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類第一、二號提案研討結論採此見解）。
㈣、【易科罰金之比較適用－未逾6個月】：被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業已刪除，而刑法第41條第1項前段易科罰金折算標準，已由舊法之銀元100元、200元、300元修正為新臺幣1,000元、2,000元、3,000元，屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自均有就新舊法規定比較之必要（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41第1項前段、第2項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。
㈤、【累犯之比較適用】被告行為後，刑法第47條累犯之規定經修正，修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」。比較修正前、後該條之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯（不包括過失犯）為成立累犯之要件，新舊法就此範圍既有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較之適用（最高法院96年度台上字第1037號、第934號、第1323號判決意旨參照）。然若修正施行前被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，是以經比較新、舊法結果，修正後刑法並未較有利於被告，仍應適用修正前之刑法第47條之規定為累犯之論處。
㈥、經依上開規定比較結果，認應以適用修正前之法律較有利於被告。
五、核被告戊○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與林素梅2人就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告有如事實欄所示之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並依法加重其刑。
六、原審以被告犯行明確，依法論罪科刑，固非無見。惟按：㈠本件被告與林素梅讓渡予丙○○時，在乙○○所有杏花閣ＫＴＶ之物品，除了101、102、203號包廂內的桌椅、監視器及裝設於101、102包廂和休息室內3台獨立式窗型冷氣、加蓋廚房內之部分廚具如瓦斯爐、快速爐、抽風機、鍋碗瓢盆等，辦公室內之彩色電視機1台等均為其2人所有外，餘均為乙○○所有。原判決未論及3台獨立式窗型冷氣及加蓋廚房內之部分廚具如瓦斯爐、快速爐、抽風機等屬被告與林素梅所有，容有未妥。㈡又本件經新舊法比較適用結果，有關累犯部分應適用修正前刑法第47條之規定，原判決認應適用修正後刑法第47條第1項之規定，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，經核固為無理由。惟原判決既有前揭未當之處，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。茲審酌被告為把經營不善之杏花閣ＫＴＶ讓渡出去，以獲取私利，竟欺瞞告訴人，對告訴人施用詐術而訂約，使告訴人誤以為縱使將來無法經營，仍可變賣杏花閣ＫＴＶ內之物品而取回部分款項，而給付39萬元之讓渡金額，且犯後始終否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月；又本件被告犯罪行為之時間，係在96年4月24日以前，所犯罪名宣告刑在有期徒刑1年6月以下，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應減其宣告刑2分之1為有期徒刑3月，並依修正前刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，刑法第28條（修正前），刑法第339條第1項、第47條（修正前），刑法第41條第1項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第2條（廢止前），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林法 官 夏金郎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉岳文中 華 民 國 98 年 3 月 19 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。