臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1175號上 訴 人即 被 告 甲○○
7樓指定辯護人 本院公設辯護人丙○○上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 蔡文斌律師
王建強律師王盛鐸律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣台南地方法院96年度訴字第117號中華民國97年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署93年度偵字第2169號 、 95年偵字第18096、18118號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權參年，減為有期徒刑壹年參月，褫奪公權壹年陸月。
乙○○共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑參年，褫奪公權肆年，減為有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年。
事 實
一、甲○○於民國（下同）89年間係本院檔案室之錄事，其職掌並無刑事案件之分案，對於刑事案件之審理，並無任何參與評決之職務，且就法官承審之案件亦無掌管卷證、了解訴訟進行程序等職務上固有或其衍生之機會。緣甲○○與華爾滋舞廳有股份之乙○○熟識，鄭永哲係雲林地區之吾家建設有限公司負責人，88年10月9日經雲林縣警察局提報流氓，嗣為臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）於89年11月28日裁定流氓感訓，鄭永哲不服該裁定，向雲林地方法院提出抗告，雲林地院以抗告逾期予以駁回，鄭永哲遂於89年12月22日對駁回裁定向本院提出抗告，同日即經本院分案89年度感抗字第141號由林勝木法官審理。鄭永哲因關心感訓案件審理情形，經由在廣播電台工作之涂文章（綽號「黑仔」）介紹，認識乙○○，89年12月間，鄭永哲、涂文章，經乙○○介紹與甲○○在華爾滋舞廳認識，甲○○與乙○○竟基於共同之犯意聯絡，意圖為彼等不法之所有，並基於概括之犯意，甲○○向鄭永哲詐稱其在臺南高分院電腦室工作，可以將案件分給熟識之林勝木法官，而向鄭永哲索取分案費新台幣（下同）10萬元，乙○○則附和稱甲○○有辦法等語，使鄭永哲陷於錯誤，以為甲○○確實有影響法官裁判之能力，於89年12月底，從台南中小企銀提領現金10萬元，由涂文章陪同，在台南市五期重劃區內之「冠天下」酒店，欲交付10萬元給乙○○，但因甲○○認為分案係其處理，錢應交付給他而生不悅，嗣鄭永哲乃於華爾滋舞廳，將該10萬元交付甲○○。
二、甲○○基於前述同一之詐欺概括犯意：
（一）於90年2月13日通知鄭永哲至鄭導遠位於台南縣永康市之茶行，鄭永哲與涂文章依約前往，甲○○告知要使林勝木法官撤銷原裁定，必須再付100萬元，惟事出突然，當時鄭永哲並未付款。鄭永哲於90年2月15日接獲撤銷原裁定發回雲林地方法院更審之裁定書時，發現裁定日期為同年2月7日，遂悉甲○○對之欺騙。
（二）嗣約甲○○同至鄭導遠處理論，甲○○則堅稱與林法官關係很好云云，並再向鄭永哲詐稱可以幫他解決第二次抗告（即雲林地方法院更審結果若認抗告合法而准予抗告，該抗告即會送本院），並索取100萬元，鄭永哲因心中有疑初不答應，但甲○○繼續糾纏。於90年2月間甲○○以將前往大陸需要費用為由，透過涂文章向鄭永哲之父丁○○詐稱若不交付款項將使該案第二次抗告時為不利處理，使丁○○陷於錯誤，遂賣掉雲林縣○○鄉○○○○○段地號
303、304土地二分之一持分，共40萬元，於3月20日將其中現金20萬元交付給涂文章，再轉交給甲○○。嗣甲○○仍繼續索取其餘之80萬元，然鄭永哲內心生疑，已不願再給付。鄭永哲之感訓案件經雲林地方法院生審結果准予抗告本院，本院於90年5月17日收案，當日分案感抗字第21號由蔡崇義法官審理，並於同年8月14日裁定駁回抗告。
三、鄭永哲因對甲○○不信任，遂請乙○○再介紹法院的人。乙○○遂於90年5月間，在台南市○○路之香廚餐廳約同任職於本院之書記官張清良見面，在場有鄭永哲、涂文章、丁○○、乙○○及張清良。鄭永哲表達請張清良處理官司之意，張清良表示可向法官請求寫好聽一點，但並未首肯代為處理（張清良業經無罪判決確定）。乙○○乃基於前述同一之詐欺概括犯意，借機向鄭永哲、丁○○索價120萬元，經討價還價，仍未談妥，嗣再與鄭永哲電話聯絡，鄭永哲告知丁○○，丁○○表示無法支付這麼多錢，只答應給付60萬元。丁○○遂先將貨車典當得33萬元，欲將其中30萬元交付給乙○○，乙○○則於90年6月間某日，邀同不知情之台南市調查站調查員林枝明前往雲林縣古坑鄉丁○○之住所，林枝明在外等候，乙○○與涂文章入內，向丁○○取得30萬元後，乙○○再與林枝明共同離開，至某一咖啡店時，乙○○交付其中之10萬元予尾隨於後之涂文章。同年6月底，乙○○復要求給付另外之30萬元，但丁○○表示只能付20萬元，遂將一筆房地向周澄慧設定第二胎抵押50萬元，將其中20萬元交給涂文章。鄭永哲與涂文章再拿去香廚餐廳交給乙○○。嗣鄭永哲於90年7月間開庭時，蔡崇義法官告知他下月就要進去關了。鄭永哲才知受騙，向乙○○索回給付之50萬元，乙○○只返還8萬元予鄭永哲。90年8月14日法院駁回鄭永哲抗告後，鄭永哲去東成技訓所執行感訓，於91年3月20日寫信予其妻子請其父丁○○提出檢舉，丁○○乃於91年3月26日前往台南市調查站檢舉上開犯罪，經檢調循線查獲上情。
四、案經丁○○向台南市調查站提出告訴，嗣經法務部調查局移轉法務部調查局南部機動組報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
（一）按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。查證人丁○○於原審審判中之97年4月7日死亡，有其個人基本資料查詢結果1紙附卷可參，是本件於下述「二、認定犯罪事實所憑之證據及理由」中所引證人丁○○於警詢、調查局中所為之證述，符合上開法定要件時，均有證據能力。
（二）證人於偵查中經具結之證言，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件於下述「二、認定犯罪事實所憑之證據及理由」中所引證人丁○○、鄭永哲、涂文章三人於檢察官偵查中所為之證述，查均經其等三人具結，且無「顯有不可信之情況」者，則依上開法條規定，均有證據能力。又查，本案於原審審理時，被告乙○○及其辯護人，捨棄對於證人鄭永哲之詰問（見原審卷371頁），自不得於本院審理時再主張鄭永哲前述於檢察官偵查中之證述，未經被告乙○○詰問，而無證據能力，併此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）事實一有下列證據可憑，堪予認定。１證人鄭永哲於88年10月9日經雲林縣警察局提報流氓 ，嗣
為雲林地院於89年11月28日裁定流氓感訓，經鄭永哲向雲林地方法院提出抗告，雲林地院以抗告逾期予以駁回，鄭永哲遂於89年12月22日對駁回裁定向本院提起抗告，同日即經本院分案89年度感抗字第41號由林勝木法官承辦等情，有本院刑事庭分案表、本院治安法庭89年度感抗字第41號裁定在卷為憑，足稽鄭永哲涉有流氓感訓案件，並心繫該案件之審理結果；又鄭永哲因感訓案件，經由證人涂文章認識乙○○，轉而引介當時在本院檔案室任職之被告甲○○，以期被告甲○○得以對該案件有所助益，除有鄭永哲之證述外，核與涂文章證稱：鄭永哲與乙○○認識係經由朋友介紹，當時自己亦在場（見原審卷285頁），鄭永哲拜託甲○○處理管訓的事情，甲○○說要幫他（原審卷288頁），以及被告乙○○陳稱：（鄭永哲稱經你介紹認識甲○○，目的是要請甲○○幫忙處理抗告案件，是否實在？）實在，自己認識涂文章很久了，涂文章介紹鄭永哲與自己認識後，再將鄭永哲介紹給甲○○，至於甲○○如何幫忙鄭永哲，自己不清楚等語（見93年度偵字第2169號卷72頁）甚明，況被告甲○○自認曾向鄭永哲表示提報流氓案件，自己是小職員，無能為力（見91他字第823號卷145頁），益徵被告甲○○確曾經由被告乙○○認識鄭永哲，並經鄭永哲請託處理感訓案件之情屬實。
２被告甲○○雖否認幫鄭永哲處理管訓案件，然鄭永哲透過
被告乙○○認識被告甲○○之用意甚明，而被告乙○○且稱不知被告甲○○如何幫忙鄭永哲，足認被告甲○○首肯幫鄭永哲處理感訓案件，且證人涂文章亦當場親聞被告甲○○說要幫鄭永哲，且可以幫忙弄到無罪（見原審卷302頁）被告甲○○同意為鄭永哲處理管訓案件，已堪認定。又被告甲○○任職本院，自悉院內法官姓名，是鄭永哲指訴被告甲○○表示可將案件分給熟悉之林勝木法官，以便於處理，乃情理之事，要非不可信。又證人鄭永哲於原審審理時，具結證稱於89年底90年初間某日，在「冠天下」酒店支付感訓案件分案費10萬元，原本被告乙○○表示將錢交給伊，伊再交給被告甲○○，但因友人均表示處理案件的人係被告甲○○，非被告乙○○，故與乙○○在冠天下談後，並未將10萬元交付乙○○，而取回交付被告甲○○（原審卷304頁），核與證人涂文章證述在冠天下看到鄭永哲欲將10萬元交給被告乙○○，但被告甲○○向在場人抱怨，案件係由他處理，為何將10萬元交給被告乙○○（原審卷285頁）之情節相符，且鄭永哲稱交付10萬予被告甲○○時，被告乙○○、證人涂文章均未在場（原審卷
30 5頁）等語相符，復與證人涂文章證稱未目睹鄭永哲將
10 萬元交給被告甲○○，但經鄭永哲告知10萬元確交給被告甲○○等語（見91年他字第823號卷100頁）一致，鄭永哲所述應屬有據。雖證人鄭永哲對於取回本要交付被告乙○○10萬元之地點究為「冠天下」酒店，或係「華爾滋舞廳」，以及10萬元係提款或係借款，略有出入，但因鄭永哲非台南人，對於台南消費場所不甚熟悉，且其金錢來源，又因事發距今近10年之久，記憶不復清晰（原審卷304頁），所述稍有差異，但對於交付10萬元予被告甲○○，作為感訓抗告案件分案處理費用之可信性，並無影響。
（二）事實二有下列證據可憑，堪予認定。１上開事實，業據證人丁○○，即鄭永哲之父證稱：甲○○
要求交付20萬元，以便換取美金至大陸觀光，否則鄭永哲將準備到台南去關、到台東去挑糞，乃透過涂文章交付20萬元予甲○○。甲○○拿20萬元之代價，是要把電腦資料洗掉，這部分我兒子及黑仔（即涂文章）也有說等語明確（見91年他字第823號卷41、58、175頁，93年偵字第2169號卷133、139頁）；核與鄭永哲於檢察官偵查中證稱：被告甲○○向其表示林勝木法官、蔡崇義法官處理感訓案件行情均為100萬，伊抱怨一頭牛剝二次皮，不願意付款，後來被告甲○○找上父親丁○○，父親答應給20萬元，伊與涂文章回家，由涂文章進屋向父親拿20萬元後，二人一起到斗六市一家咖啡餐廳當場交給甲○○（見91年他字第823號卷110頁）等語；證人涂文章證稱：90年2月初在鄭導遠的茶行，被告甲○○說可以幫忙處理抗告的事，但需200萬，經拒絕，後又向鄭永哲及伊表示要去大陸，要丁○○先付20萬元，翌日下午約2、3點，甲○○與伊及鄭永哲在斗六紐約餐廳見面，當場由鄭永哲拿20萬元給甲○○，當時伊在場等語（見91年他字第823號卷93、101頁）相符，且被告甲○○於90年2月17日至大陸旅遊，業經其供承在卷（見91年偵自第823號卷148頁），並有其入出境查詢結果表在卷可按，倘被告甲○○未告知上開證人該訊息，上開證人如何知悉？且被告甲○○與該三證人係因處理鄭永哲感訓案件而相識，並非深交，被告甲○○告知證人赴大陸旅遊之資訊，動機可議。上開證人對於被告甲○○為鄭永哲感訓案件收取20萬元處理費之證言，自非憑空杜撰，應堪信實。至證人鄭永哲對於20萬元交付之時間，曾表示係農曆年前，然查90年元月24日為農曆春節，斯時鄭永哲尚未找被告甲○○至鄭導遠處理論，且尚未收受裁定，應屬口誤。
２證人丁○○籌措20萬元，用以交付被告甲○○為兒子鄭永
哲處理感訓案件，與證人鄭永哲、涂文章所述相同，雖其所述籌措20萬元之來源，有賣地之說（雲林縣○○鄉○○○○段第號303、304土地），又有向江溪濱索還100萬元剩餘款之情，而有差異，但不論賣地或還款餘額，皆屬丁○○之財物，且其賣地或還款之事，復均有土地買賣契約書及臺灣雲林地方法院檢察署檢察官94年度偵字第3305號起訴書證明屬實，只是丁○○為兒子鄭永哲感訓案件，多次籌款，加以年事已高，不免混淆，其前揭證言仍具有可信之特別情況，不因其於審判中死亡而受影響。至證人鄭永哲於原審審理時，證稱交20萬元給被告甲○○時，當時伊在服刑不在場（原審卷306頁），與其偵查中具結證言不同，然查鄭永哲服刑期間為90年12月7日至92年8月8日，有鄭永哲全國前案資料之在監在押資料為證；而證人涂文章於原審審理時，亦因時間久遠，不復記憶，且因處理鄭永哲管訓案件，有多次付款經驗，無法確切指出細節（原審卷291頁），證人鄭永哲、涂文章於偵查中與審判時之先後供述不一，但偵查中所述，時序離發生之時較近，且與他證人所述情節相符，自較為可採。
（三）事實三有下列證據可憑，堪予認定。１被告乙○○引介被告甲○○為鄭永哲處理感訓案件，因被
告甲○○之上開行徑，致鄭永哲對之失去信心，被告乙○○乃承前意，續為鄭永哲引介當時在本院任職書記官之張清良，業據證人鄭永哲、涂文章證述在卷（見91年他字第823號卷102頁、原審卷294、313頁），且被告乙○○引介被告甲○○為鄭永哲處理感訓案件，已如前述，足稽被告乙○○涉入鄭永哲感訓案件處理，況其自承鄭永哲父子及黑仔要伊找張清良幫忙（見93年偵字第2169號卷97頁），被告乙○○引介被告張清良，係為處理鄭永哲感訓案件自明。
２被告乙○○坦稱與友人林枝明到鄭永哲家，丁○○交付30
萬元，黑仔拿了其中10萬元；嗣又在香廚餐廳，鄭永哲父子及黑仔交付20萬元，要求其請被告張清良幫忙等語（見93年偵字第2169號卷77、97頁、原審卷302頁），核與證人丁○○證稱：90年7月間，為了鄭永哲管訓案件，被告乙○○與涂文章進入屋內，拿取活動費30萬元，「枝明」在屋外，沒看到伊交付30萬元；同年8月初，伊以土地向周澄慧辦理二胎貸款，將20萬元交給鄭永哲處理，伊親耳聽乙○○說要50萬元（見93年偵字第2169號卷132、177頁）等語；證人鄭永哲證述：90年6月間（應指7月間），被告乙○○打電話要伊把錢準備好，嗣與「枝明」開車到雲林縣住處向父親丁○○拿30萬元，其後伊又向父親拿了20萬元交給被告乙○○等語（見91年他字第823號卷113頁、93年偵字第2169號卷134頁）；以及證人涂文章具結證稱：鄭永哲與其母親拜託乙○○，乙○○介紹他們與張清良認識，有一次伊與鄭永哲在香廚餐廳交付30萬元予乙○○，另一次則乙○○到鄭永哲雲林住處拿20萬元，錢是鄭永哲父親丁○○出的（偵1卷第102頁）等語相符，雖證人涂文章證述金額20萬元、30萬元之次序與鄭永哲父子不同，但不影響被告乙○○先後向鄭永哲父子取得50萬元之實，被告乙○○前揭自白，堪以信實。
３被告乙○○雖辯稱上開50萬元乃鄭永哲要返還其代墊喝花
酒之消費金額，然鄭永哲為尋求幫忙之人，且多次為感訓案件，已多籌措金錢，如取回江溪濱100萬元，以及賣地、典車、抵押等，有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官94年度偵字第3305號起訴書、土地買賣契約、車輛當票等在卷可考，何需被告乙○○代墊，且50萬元非小數目，被告乙○○既沒有擔保，倘索求無門，則得不償失；況若50萬元係其代鄭永哲墊付之酒錢，理應全部歸其所有，被告乙○○何以於取得30萬元後，另支付10萬元予涂文章？被告乙○○所為代墊酒錢之說，顯悖於事理，應屬卸責之詞。不足採信。
４被告乙○○以張清良可處理管訓案件為名，致令鄭永哲父
子先後交付計50萬元予被告乙○○，然張清良與被告乙○○、證人鄭永哲父子、涂文章見面席間，未曾同意處理該感訓案件，亦無提及處理感訓案件之對價，業經被告乙○○、證人鄭永哲、涂文章分別陳稱在卷（見93年偵字第2169號卷77頁、91年他字第823號卷50頁、原審卷320頁），顯見被告乙○○係假借被告張清良之名，詐欺鄭永哲父子交付賄款。
三、論罪科刑之理由
（一）核被告甲○○、乙○○二人於事實一之所為，被告甲○○於事實二（二）之所為，及被告乙○○於事實三之所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告甲○○於事實二（一）之所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告甲○○、乙○○二人，於事實一所犯詐欺取財罪間，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告甲○○先後多次所為之詐欺取財、詐欺取財未遂犯行，及被告乙○○先後多次所為之詐欺取財犯行，分別均時間緊接，手法相同，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，雖被告二人為上開多次詐欺取財犯行後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，此刪除固非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告二人之行為時法律即舊法各論以連續犯，故被告二人所為上開多次詐欺取財犯行，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，各從重論以共同連續詐欺一罪，並依法加重其刑。
（二）又貪污治罪條例第5條第1項第2款規定利用職務上之機會詐取財物罪，所謂「利用職務上之機會」，係指利用其職務上之時機因勢乘便而言，其所利用者，固包括其職務上本身固有之機會及其衍生之機會，但必也因法律或命令賦予該行為人以一定之職務，而竟利用此項職務之機會詐取財物者，始克相當。若其用以詐財之方法，與其法令上之職務無所關聯者，即不發生利用職務上之機會詐取財物之問題。易言之，即必須先有該項職務存在，始有假借職務上之機會可言，若本無此項職務，又未經授權，即無該罪名之適用（最高法院96年度台上字第737號判決參照）。
被告甲○○雖係本院前檔案室之錄事，惟其職掌並無刑事案件之分案，對於刑事案件之審理，並無任何參與評決之職務，且就法官承審之案件亦無掌管卷證、了解訴訟進行程序等職務上固有或其衍生之機會，則被告二人於事實一之前揭詐欺取財之行為，尚難認係利用或假借職務上之機會而為，自不該當於貪污治罪條例第5條第1項第2款公務員職務上詐取財物之犯罪構成要件，是公訴意旨認被告二人於事實一之所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，尚有未洽，然被告二人意圖為自己不法之所有，以詐術使被害人等陷於錯誤而交付金錢等社會基本事實相同，爰變更檢察官之起訴法條。
（三）１爰審酌被告甲○○75年間即任職本院錄事，迄89年間已十
年餘，本應奉公守法，為民服務，回饋社會，竟利用被害人因案在法院涉訟，藉機從事司法黃牛詐騙錢財，嚴重破壞司法公正之形象，使司法之公信力蕩然無存，戕害司法信譽之情節重大，犯罪後仍飾詞否認犯罪；被告乙○○勾結被告甲○○，紊亂社會視聽，影響司法人員形象，犯後態度不佳等一切情狀，及其等犯罪之動機、目的、手段、所得等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑2年6月，被告乙○○有期徒刑3年。又依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰併依修正前刑法第37條第2項規定，宣告被告甲○○褫奪公權3年，被告乙○○褫奪公權4年。２被告二人所犯詐欺取財罪 ，其犯罪時間在96年4月24日以
前，合於減刑條件，爰均依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條規定減輕其刑，被告甲○○減為有期徒刑1年3月，褫奪公權1年6月；被告乙○○減為有期徒刑1年6月，褫奪公權2年。
四、撤銷改判之理由
（一）中華民國96年罪犯減刑條例自96年7月16日施行，原判決未及適用，尚有未洽。
（二）被告二人於事實一之所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，原審認被告二人於事實一之所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款規定利用職務上之機會詐取財物罪，此部分原審之認事用法，均有未洽。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：鄭永哲等深信被告甲○○可以打通關節，被告乙○○與被告甲○○便基於上開詐欺之同一犯意，經常邀鄭永哲、涂文章一起到台南市五期重劃區、高雄縣阿蓮鄉、雲林斗六、虎尾等處之酒店、舞廳等處喝花酒、跳舞等消費，多由鄭永哲給付費用，甲○○、乙○○不法獲得之喝花酒消費利益至少在10萬元以上（如附表）。因認被告甲○○、乙○○涉刑法第339條第2項詐欺得利罪。
（二）惟查：１按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實
。」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項亦分別定有明文，而「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」（參同法第161條第1項），且「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」，亦有最高法院30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例要旨可參。
２公訴人以被告甲○○、乙○○與鄭永哲喝花酒，因而涉犯
詐欺得利取財罪，無非係以鄭永哲之指訴，及所提之花費紀錄手稿、銀行自動櫃員機交易明細表，及郵政儲金匯業局儲戶交易明細表為憑。經查，被告甲○○、乙○○固不否認與鄭永哲、涂文章等人多次聚餐、喝酒，但席間除被告乙○○、甲○○外，尚有涂文章，亦曾有鄭導遠、簡志達、李松益等人參與，此觀鄭永哲花費手稿（見測謊卷第1宗75頁）即明，可稽上開喝酒作樂，已非純因鄭永哲感訓案件而為；況鄭永哲自稱因案件未裁定，期待被告甲○○能幫忙，所以去華爾滋舞廳均由其直接至櫃台付錢（見91年他字第823號卷33頁），顯見鄭永哲支付上開餐飲等花費，乃係顧忌自己感訓案件利益，主動所為，是縱鄭永哲上開付款屬實，要與經被告甲○○、乙○○施以詐術所致有別，遑論被告甲○○出過吃麵及帶出場的錢，被告乙○○亦曾支付8、9萬元，業據鄭永哲證述在卷（見原審卷310頁），證人涂文章亦稱被告乙○○出過1、2次錢（見原審卷292頁）；且鄭永哲之交易明細表亦不足以證明係上開飲酒作樂之開銷。
（三）綜上，鄭永哲支付上開餐飲等花費，乃係顧忌自己感訓案件利益，主動所為，要與經被告甲○○、乙○○施以詐術所致有別，此外復查無其他積極證據足資證明被告二人有何上開犯行，自屬不能證明被告二人犯罪，此部分本應諭知被告二人無罪之判決，惟公訴人認被告二人此部分犯行，與渠等前揭論科部分，有方法結果之牽連關係，為裁判上之一罪，此部分爰不另為無罪之諭知。
六、適用法條：
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段。
（二）刑法第339條第1項、第28條、第2條第1項前段，修正前刑法第56條、第37條第2項，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例2條第1項第3款、第7條、第14條。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明中法 官 蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 汪姿秀中 華 民 國 97 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項、第3項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。