臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1100號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳文忠 律師
蔡青芬 律師許雅芬 律師被 告 壬○○選任辯護人 陳國瑞 律師被 告 戊○○選任辯護人 唐淑民 律師
蕭道隆 律師被 告 己○○選任辯護人 黃文力 律師被 告 庚○○被 告 甲○○上列二人共同選任辯護人 何永福 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第880號中華民國97年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第5917、7206號，96年度偵瀆字第31、33號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○自民國（下同）95年3月2日起，擔任嘉義縣議會議長，綜理嘉義縣議會之會務，依地方制度法或嘉義縣議會組織自治條例規定，辦理嘉義縣自治事項，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，而丙○○係乙○○多年好友，為祥和社區發展協會理事長，對外則為乙○○私人之特別助理。未○○係吉第建設有限公司（下稱吉第公司）實際負責人，許振章為熱鬧滾滾團隊經理，吳霞有限公司係嘉義縣政府縣治特區內「七主宮」對面廣場（嘉義縣太保市○○段○○○○號）之地上權人 ，而吳霞有限公司登記負責人為未○○岳母陳張秀玉，許振章因認燈會期間人潮、商機可期 ，乃於96年1月間，遊說未○○在「七主宮」對面廣場，共同籌辦「嘉義縣七主宮新春萬人點燈祈福大會」，經獲「七主宮」管理委員會主任委員即嘉義縣政府主計室主任子○○同意配合辦理後，於96年1月12日 ，由吳霞有限公司、熱鬧滾滾團隊負責人癸○○簽訂「合作經營合約書」，並由未○○、許振章負責合夥事宜，辦理上揭活動，活動時間預定自96年2月18日起至同年3月11日止，規劃包括「新春萬人點燈祈福」、「2007全國龍獅鼓藝表演賽」、「迎新春知名書畫家聯合書畫展」、「全國北中南小吃大會串」及「親子氣墊遊樂區」等活動，並邀請嘉義縣政府指導，嘉義縣太保市公所、「七主宮」主辦，嘉義縣朴子市公所、立法委員張花冠、翁重鈞、蔡啟芳、林國慶辦公室及祥和社區發展協會等協辦。因「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」由嘉義縣議會主辦，未○○、許振章與子○○3人，為爭取嘉義縣議會支持，於96年1月下旬某日，經由丙○○引見，共同前往嘉義縣議會拜訪乙○○，乙○○明知「嘉義縣七主宮新春萬人點燈祈福大會」之活動地點，並非「2007年台灣燈會」禁止設攤之管制地點，仍當場以損及合法攤商權益為由，反對祈福大會招商設攤，並表示未經同意，私設攤位將遭嘉義縣政府聯合稽查小組驅離與拆除等語。嗣未○○因乙○○告以上情，於數日後請託丙○○使乙○○同意設攤，丙○○則在之後乙○○去他（丙○○）家時告知未○○請託之意，乙○○與丙○○竟共同基於藉勢、藉端勒索財物之犯意聯絡，乙○○藉其議長之權勢，並假藉攤位收取租金之端由，當時即指示丙○○向未○○恫稱：每個攤位收1千元，共9天， 要拿新臺幣（下同）100萬元給議長的細漢仔吃涼水，不然無法設攤，要叫拆除小組來拆除等語（台語），丙○○並在之後辦活動碰到未○○時告知上語，向未○○勒索100萬元，使未○○心生畏懼 ，恐設攤遭受阻礙或血本無歸，並將上情告知許振章，2人商量討論後 ，決定由合夥支出100萬元，而於96年1月29日，囑吉第公司員工李玥玟，前往臺灣銀行太保分行，自未○○帳戶（帳號：000000000000號） ，提領現金150萬元，再由吉第公司會計蘇靖惠將其中100萬元以特支費名義登載在合夥帳冊後 ，由未○○、許振章一同攜至丙○○住處，交付不知情之丙○○妻子范淑容代為收受，丙○○於收到該筆現金後，旋將上情通知乙○○，並於數日後 ， 由乙○○親自前往丙○○家中拿走100萬元。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨法務部調查局嘉義縣調查站移送偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人許振章於96年6月14日於調查站及同年7月13日於檢查事務官調查時之陳述 、證人丙○○96年7月24日、8與8日於調查站調查時之陳述，均係被告乙○○以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告乙○○及其辯護人於本院準備程序時爭執其證據能力，是其等此部分之陳述，對被告乙○○應認無證據能力。
二、除前述證人許振章、丙○○調查時之陳述外，公訴人及被告乙○○及其辯護人，均同意下述之供述或非供述證據之證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）被告乙○○自95年3月2日起，擔任嘉義縣議會議長，綜理嘉義縣議會之會務，依地方制度法或嘉義縣議會組織自治條例規定，辦理嘉義縣自治事項一節，此為被告乙○○迭於審理中所供承（見原審卷第6卷第20-21頁，本院卷97年12月24日筆錄），足見其為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。未○○係吉第公司實際負責人，許振章為熱鬧滾滾團隊經理，吳霞有限公司係嘉義縣政府縣治特區內「七主宮」對面廣場（嘉義縣太保市○○段○○○○號）之地上權人 ，而吳霞有限公司登記負責人為未○○岳母陳張秀玉，許振章因認燈會期間人潮、商機可期，乃於96年1月間 ，遊說未○○共同籌辦「嘉義縣七主宮新春萬人點燈祈福大會」，經獲「七主宮」管理委員會主任委員即嘉義縣政府主計室主任子○○同意配合辦理後，於96年1月12日，由吳霞有限公司 、熱鬧滾滾團隊負責人癸○○簽訂「合作經營合約書」，並由未○○、許振章負責合夥事宜，辦理上開活動，活動時間預定自96年2月18日起至同年3月11日止，規劃上揭活動，並邀請上開單位指導、主辦、協辦等情，業據證人未○○、許振章、子○○、蘇靖惠於偵查時，及證人未○○、子○○於原審審理時結證明確（見96年度他字第1180號卷第55、145-146、77、40頁-下稱他字卷第3卷、原審卷第2卷第191-193頁、第4卷第35-36頁），並有活動計劃書 、合作經營合約書、嘉義縣水上鄉地政事務所他項權利證明書、土地登記第一類謄本、地上權設定契約書及公司資料查詢等各1份在卷可稽（ 見資料袋、96年度他字第2783號卷第6-14、17頁），足認「嘉義縣七主宮新春萬人點燈祈福大會」之活動地點係「七主宮」對面廣場。因「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」係由嘉義縣議會主辦，未○○、許振章與子○○3人 ，為爭取嘉義縣議會支持，乃於96年1月下旬某日， 經由丙○○引見，共同前往嘉義縣議會拜訪被告乙○○等情，為證人乙○○於原審審理時所供承（見原審卷第6卷第38頁） ，並經證人丙○○、未○○、證人許振章、子○○於偵查時，及證人丙○○、未○○、證人子○○於原審審理時結證明確（見他字卷第3卷第94、55、146、77頁、原審卷第2卷第222-223、193頁、第4卷第38-39頁），足見被告乙○○ 、共犯丙○○在未○○等人拜訪時，已明知上揭活動之地點係在「七主宮」對面廣場。
（二）「嘉義縣七主宮新春萬人點燈祈福大會」之活動地點，並非「2007臺灣燈會」禁止設攤之管制地點一節，此為被告乙○○迭於審理中所供承（見原審卷第6卷第38頁 ，本院卷97年12月24日筆錄），並經證人丙○○於偵查時證述屬實（見他字卷第3卷第95頁），且據證人未○○ 、子○○於原審審理時結證綦詳（ 見原審卷第2卷第212頁、第4卷第53頁），另有嘉義縣政府97年4月18日府觀企字第0970010969號函附「2007台灣燈會」禁止設攤管制區圖1份附卷可考（見原審卷第4卷第249-250頁），足見被告乙○○、共犯丙○○明知嘉義縣議會對於祈福大會，並無反對招商設攤或拆除攤位之權限。而被告乙○○於未○○、許振章與子○○拜訪時，以損及合法攤商權益為由，反對祈福大會招商設攤，並表示未經同意，私設攤位將遭嘉義縣政府聯合稽查小組驅離與拆除等語一節，業據證人丙○○、證人許振章於偵查時結證綦詳（見他字卷第3卷第94-95、146頁），足認未○○ 、許振章在上揭活動舉辦前，確曾遭被告乙○○告以反對設攤。
（三）按貪污治罪條例第4條第2款藉勢或藉端勒索財物罪，其所謂「藉勢」勒索財物，須行為人「憑藉權勢、權力」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏懼而交付財物；另「藉端」勒索財物，則為「假藉端由」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏怖而交付財物。二者構成要件有別。不以所藉權勢事由，在其職務範圍內或與其職務有直接關係為必要。貪污治罪條例第4條第1項第2款所指藉勢勒索財物罪 ，其恫嚇脅迫行為之實施，縱非親自直接為之，而係經由他人轉達於被害人者，仍無礙於其罪責之成立（最高法院92年度台上字第4011號、92年度台上字第6607號、94年度台上字第5599號判決可資參照）。未○○因被告乙○○告以上情，因而請託丙○○使被告乙○○同意設攤，被告乙○○指示丙○○向未○○恫稱 ：每個攤位收1千元，共9天，要拿100萬元給議長的細漢仔吃涼水，不然無法設攤，要叫拆除小組來拆除等語（台語） ，向未○○勒索100萬元，使未○○心生畏懼，恐設攤遭受阻礙或血本無歸一節，業經證人未○○於96年8月31日調查站詢問時證述明確（ 見他字卷第3卷第137頁反面），並據證人丙○○、未○○、許振章於偵查時結證綦詳（見他字卷第3卷第95、140、146 頁），且經證人丙○○於原審審理時結證明確（ 原審卷第5卷第176-178頁），是「七主宮」對面廣場，既非「2007 臺灣燈會」禁止設攤之管制地點，被告乙○○、共犯丙○○卻向未○○收取攤位租金，顯係「藉端」，被告乙○○要未○○拿100萬元給議長的細漢仔吃涼水 ，不然無法設攤，要叫拆除小組來拆除，則屬「藉勢」，而被告乙○○、共犯丙○○沒有任何法律上原因，卻要求未○○付款，即為「勒索」，足認被告乙○○與共犯丙○○確有假藉議長之權勢及收取攤位租金之端由，以恫嚇之手段，使未○○心生畏懼。至被告乙○○恫嚇行為之實施，雖非親自直接為之，而係指示共犯丙○○所為，且被告乙○○上揭所藉權勢及端由，是否在其職務範圍內，或與其職務有無直接關係，揆諸上開判決，均不影響藉勢、藉端勒索財物罪名之成立。
（四）未○○與許振章商量後，決定由合夥支出100萬元 ，而於96年1月29日 ，囑吉第公司員工李玥玟，前往臺灣銀行太保分行，自未○○帳戶（帳號：000000000000號），提領現金150萬元，經該公司會計蘇靖惠將其中100萬元以特支費名義登載在合夥帳冊後，由未○○、許振章共同攜至丙○○住處，交付不知情之被告丙○○妻子范淑容代為收受一節，並據證人丙○○、未○○、許振章、蘇靖惠於偵查時結證綦詳（ 見他字卷第3卷第95、109、146-147、40頁），且經證人丙○○、未○○於原審審理時結證明確（見原審卷第2卷第227、204頁） ，另有「大額通貨交易」申報表 、全國金融機構大額通貨交易資料查詢結果各1份附卷可憑（見移送書證據欄附件卷第5頁、他字卷第3卷第15頁），及有合夥支出帳冊資料、七主宮萬人點燈活動支出明細表各1份扣案可資佐證，足認未○○確因被告乙○○、共犯丙○○藉勢、藉端勒索財物，因而交付100萬元。
（五）共犯丙○○於收到未○○交付之100萬元後 ，旋通知被告乙○○，並於數日後，由被告乙○○親自前往丙○○家中拿走100萬元一節，已據證人丙○○於偵查時結證綦詳（見他字卷第3卷第95頁）， 且經證人丙○○於原審審理時結證明確（見原審卷第2卷第227頁）。
（六）按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例可資參照）。
１對於未○○、許振章、子○○，至議長辦公室拜訪被告乙
○○時，被告乙○○有無反對設攤一節，證人丙○○於偵查時結證稱：乙○○當時並不同意七主宮招商設攤等語（見他字卷第3卷第95頁）， 於96年12月20日原審審理時結證稱：第1次去議長辦公室的時候 ，確實沒有講擺設攤位的事情等語（見原審卷第2卷第250頁）。是證人丙○○就上揭事實，其自身之證述，有歧異之處，然證人就問題之陳述，難免會受訊問者陳述問題之方式，及問題鋪陳之前後順序，而影響其回答之內容，且限於個人之記憶力，及個人之陳述表達能力，自難期待證人丙○○之證詞能完全相符。參以證人丙○○於偵查時距案發較近，記憶力較為鮮明，不易受污染，且證人未○○、許振章、子○○均證稱當日確有提及設攤之事，是應以其於偵查時之證述為可採。
２證人丙○○就下列事實，其證述前後不一致：
⑴對於向未○○恫稱何話語一節，其於96年12月20日原審
審理時結證稱：乙○○希望也要比照臺灣燈會那邊付費，也就是1個攤位1天1千元，總共有9天，那時候大概有120個攤位左右，但是還沒有確定有幾個攤位，大概1百零幾萬 ，所以以100萬下去算，伊也是照這樣跟未○○說 。伊沒有跟未○○說要拿100萬元給議長的細漢仔吃涼水，也沒有跟他說如果沒有給會怎樣等語（見原審卷第2卷第224、240、242頁） ，於97年6月20日原審審理時結證稱 ：被告乙○○要伊跟未○○說100萬是要給細漢吃涼水，不然不給他設攤，會叫拆除隊來拆除。伊跟未○○說要給議長的細漢喝涼水，還告訴未○○說給了這些錢後就可以擺攤，不然他無法在那邊設攤，要叫拆除小組來拆除，還有提到攤位收租金等語（見原審卷第5卷第168、174、176、178頁）。
⑵向未○○索取100萬元時 ，是否明知不能收取租金一節
，其於96年12月20日原審審理時結證稱：伊跟未○○說要收租金100萬元和拿的時候都不知道，是過了1個禮拜左右，跟未○○他們在那邊閒聊的時候，才知道這個不在管制區內等語（見原審卷第2卷第248頁） ，於97年6月20日原審審理時結證稱 ：乙○○叫伊去要100萬時，伊知道未○○所擺的攤位不能向他收租金等語（見原審卷第5卷第177頁）。
⑶對於有無勒索未○○之犯意一節，其於96年12月20日原
審院審理時結證稱：伊認為乙○○是要攤位的錢，不是要勒索，伊沒有要和他共同勒索未○○的意思等語（見原審卷第2卷第247頁） ，於97年6月20日原審審理時結證稱：伊是和乙○○假藉收租金名義一起向未○○勒索100萬元等語（見原審卷第5卷第178頁）。
⑷就上揭歧異處 ，證人丙○○於97年6月20日原審審理時
結證稱：伊聽人家講乙○○的作為不是一般人的作為，他以前有前科，伊會有壓力，擔心他對伊不利。上次開庭時，當時伊的想法就是不要讓乙○○受到刑事訴追，伊今日所述比較實在。伊會擔心今日作證後乙○○會對伊不利，但做人要有原則，不能把全部的責任推到伊身上，伊若有錯會接受事實、承擔責任，但伊確實沒有拿錢，他一直把責任推給伊，伊覺得這樣不對等語（見原審卷第5卷第179-180、182頁）， 足見證人丙○○係因上揭因素，故於96年12月20日原審審理時未能據實證述。
⑸被告乙○○前因殺人未遂案件，經院以71年度上訴字第
774號，判處有期徒刑1年6月確定，又因殺人未遂、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以76年度上重二訴字第1842號，判處殺人未遂部分有期徒刑6年，並駁回槍砲部分有期徒刑1年6月之上訴，應執行有期徒刑7年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，是被告乙○○上揭犯行，或對人之生命有重大危害，或對社會治安存在潛在之危險，且其身為嘉義縣議會議長，在地方上確係有權勢之人，則證人丙○○擔心若據實陳述，恐得罪被告乙○○，因此遭遇不測，而於96年12月20日原審審理時未能據實證述，難認與常情有違。是證人丙○○之證詞雖有上揭相異處，揆諸前揭判例，其所為之證詞仍具證據價值，本院自得採信其於97年6月20日原審審理時之證詞，認定被告乙○○藉勢、藉端勒索財物之犯行。
二、對於被告及選任辯護人辯解本院之判斷
（一）被告及指定辯護人辯解要旨被告乙○○矢口否認有何藉端、藉勢勒索財物之犯行，辯稱：未○○、子○○、丙○○ 、許振章4位到議長辦公室，說活動內容會涉及到擺設攤位，伊在他們面前明確的告訴他們，這次的活動範圍裡面 ，有1個警戒線，也就是管制區，在管制區裡面辦活動是不能涉及到攤販，但是在管制區外是屬於嘉義縣政府的權責，如要辦理活動向縣政府報備即可，他們整體的活動，議會沒有行政權與同意權。
伊沒有交代丙○○去向未○○收租金100萬元 ，也沒有說伊細漢要吃涼水 ，伊沒有到丙○○家去拿100萬元云云。
被告乙○○之辯護人另為被告乙○○辯稱：「原審認定被告乙○○與李詠盛共同藉勢、藉端勒索財物，惟查彼二人究於何時、何地為犯意聯絡，又如何商議，如何施行，原審均未論述，其認定共犯，顯有可議。」云云。
（二）不採的理由被告乙○○之所辯與與前揭「一、認定犯罪事實所憑之證據及理由」所述不符，顯係卸責之詞，不足採信。並就被告乙○○所辯各點，進一步析論如下：
１被告乙○○否認於96年1月下旬某日 ，未○○、許振章與
子○○前往嘉義縣議會拜訪時，其有反對招商設攤之情事云云。惟查：
⑴證人子○○於原審審理時結證稱：許振章、伊、丙○○
、未○○當時去找乙○○，因為辦理燈會攤販區，可能有流氓干擾，所以伊先向議長說若有不良份子時，請他們協助，乙○○允諾，也允諾美食區、主燈區範圍內就不准設攤，若是範圍外應該就可以設攤，但是如果廠商認定這塊是在他們範圍內，他要再去協調等語（見原審卷第4卷第38-39、54頁），證人未○○於原審審理時則結證稱：伊跟子○○、許振章、丙○○去拜會議長乙○○，希望他可以參加開幕致詞，有提到活動要設攤販的事情，他說管制區裡面就不可以，管制區外面就沒有關係，因為這不是他們管理的，是嘉義縣政府管理的，其等心裏想可以設攤，因為有跟他說在管制區外面，伊沒有聽到乙○○說在預定籌辦的地點辦活動就要去拆除等語（見原審卷第2卷第193-194、203、216頁），是證人子○○、未○○於原審審理時均證述被告乙○○表示只要在管制區外即得設攤。
⑵證人子○○於偵查時結證稱 ：今年1月上旬某日，未○
○、丙○○及許振章與伊，一同前往議會議長辦公室拜訪乙○○，表明希望辦理七主宮新春萬人點燈祈福大會活動，未○○及許振章並將相關活動內容向議長說明，伊當時認為七主宮辦活動招商範圍在管制區外，應該沒有問題， 但議長表示招商得標廠商要繳交500萬回饋金，嘉義縣議會是主辦單位，有管制區內住戶也想擺攤，他均不同意，如七主宮要辦理活動，他會盡力協調得標廠商，但如得標廠商認為不公平，也不得設攤，因為七主宮招商位置正好緊臨管制區等語（ 見他字卷第3卷第77-78頁），證人未○○於偵查時結證稱 ：丙○○與議長非常熟，而且當時為辦理該活動，有一起前往拜訪議長，當時議長沒有同意其等辦該活動，但也沒有反對等語（見他字卷第3卷第109頁），是證人子○○、未○○於偵查時均證述被告乙○○並未明確表示在管制區外是否可以設攤，與其等上揭於原審審理時證述被告乙○○表示只要在管制區外即得設攤，其自身之陳述明顯不符。從而證人子○○、未○○於原審審理時之證述，是否可採，已非無疑。
⑶證人丙○○於偵查時結證稱：子○○有無去，伊比較沒
有印象，但伊可以肯定未○○及許振章均有去，其等是希望議長能以議會名義擔任活動主辦人之一，議長表示擔任主辦人可以，但如該活動要招商設攤，因燈會管制區內已有招商活動，且該活動須繳納回饋金，他說如七主宮祈福大會同時招商，可能會發生影響，所以他當時並不同意七主宮招商設攤等語（見他字卷第3卷第94-95頁），而證人許振章於偵查時結證稱：當天伊帶著祈福大會的活動計劃書去跟議長報告活動內容，並拜託議長答應擔任活動之協辦單位，伊跟議長報告活動地點時，議長就告訴伊，燈會期間不能辦任何活動，也不能在預定籌辦的地點辦活動，如果執意要辦，就要去拆除，議長同時還舉例說太子大道西側 ，長庚護校以北那一塊2萬4千坪的地 ，以及國家未來城及太保市公所附近均有人要辦活動，他都一概反對，何況是七主宮對面的地，他還說誰來說都一樣，聽完後跟議長寒喧一下就告辭了。當天是由伊向議長報告整個活動的計畫，所以議長如何答覆伊最清楚等語（見他字卷第3卷第146-147頁），證人丙○○及證人許振章之證述互核相符，足認被告乙○○當場確實有反對祈福大會招商設攤，證人子○○、未○○上開於偵查時之證述，均係避重就輕之詞，而證人子○○、未○○上開於原審審理時之證述，顯係迴護之詞，均非可採。
⑷綜上，被告乙○○此部分之所辯，與較為可信之證人丙
○○及許振章互核相符之證述不符，顯係卸責之詞，不足採信。
２被告乙○○否認有交代丙○○去向未○○收租金100萬元，也否認有說伊細漢要吃涼水云云。惟查：
⑴此部分事實，已據證人丙○○於原審審理時結證明確（原審卷第5卷第176-178頁）。
⑵證人未○○於96年12月20日原審審理時結證稱：丙○○
是用台語說拿100萬元給議長的細漢仔吃涼水伊楞了一下，沒有說什麼，就離開了，伊聽到不會害怕，不會想說如果沒有付100萬元 ，會有麻煩的事，或是黑道找上門，或是活動沒有辦法辦成。伊後來想一想丙○○在那裡認識的人很多，也介紹很多人給伊認識，他的關係也很好，想一想事情如果圓滿的話也是不錯，所以才決定交給他100萬元等語（見原審卷第2卷第197- 198、217-218頁） ，否認係因丙○○告知上揭話語而心生畏懼交付100萬元。然證人未○○於96年8月31日調查站詢問時已證稱：伊當時與許振章為了共同辦理七主宮新春萬人點燈祈福大會曾先拜訪過乙○○，事後丙○○在伊家門口文昌街上遇到伊，他告訴伊乙○○的細漢仔要吃涼水，要伊拿100萬元出來 ，因為當時伊為了辦理該活動已花了一筆錢，有些工作也已經發包出去了，而且該活動的宣傳工作也已經做了，伊身為一個在地的建設公司負責人，對於該活動要負起責任，伊當時想如果沒有支付那100萬元 ，可能會有一些麻煩的事找上門，或是黑道找上門，讓伊辦理的七主宮活動無法順利進行甚至血本無歸，因此，伊為了花錢消災才決定要支付該100 萬元等語（見他字卷第3卷第137頁反面），並於偵查時結證稱：「（你有找許振章商量是否要給錢？）我有跟許振章說這件事。」「（許振章是否同意給錢？）他同意給錢。」「（你將丙○○告訴你的話如實轉述予許振章？）是。」「（你在何時何地轉述許振章？）我到公司告訴許振章的。」「（所以許振章對丙○○說乙○○要錢之事也很清楚？）是。」「（你與許振章為何同意給錢？）因為我們為辦理該活動已經花了2、3百萬，而且宣傳工作也已經做了，怕血本無歸。」等語（見他字卷第3卷第140頁），是證人未○○於調查站詢問及偵查時均證述係因心生畏懼而交付100萬元，其於原審審理時翻異前詞而為上揭證述，所述是否可採，已有疑義。況且，經原審詰問證人未○○上揭於調查站詢問時之證述是否實在，其於97年7月4日原審審理時結證稱：伊確實有這樣講，伊當時確實有想沒有交付100萬可能會有一些麻煩的事找上門，或是黑道找上門，讓七主宮活動無法順利進行甚至血本無歸等語（見原審卷第6卷第14-15頁），而證人許振章於偵查時亦結證稱：當時前置作業都已完成，該發包的也都發包了。迫於無奈也有，但當時評估還可以賺錢，所以才付這100萬等語（見他字卷第3卷第146-147頁），核與證人未○○上揭於調查站及偵查時之證述相符，是證人未○○上揭於96年12月20日原審審理時否認心生畏懼之證述，顯係迴護被告乙○○之詞，尚難採信。
⑶證人未○○於調查站、偵查及原審審理時，均證稱丙○
○僅告知 ：要拿100萬元給議長的細漢仔吃涼水等語，然此與證人丙○○於97年 6月20日原審審理時之證述不符。證人未○○於原審審理時固結證稱：丙○○是用台語說拿100萬元給議長的細漢仔吃涼水 ，伊楞了一下，沒有說什麼，就離開了等語（見原審卷第2卷第頁197），然其既經丙○○告以上揭話語，依常理判斷，理應詢問為何要交付100萬元，如不交付有何後果 ，其證述聽到上揭話語後即行離去，顯與常理有違。況且，丙○○若未告知每個攤位收1千元，共9天，不然無法設攤，要叫拆除小組來拆除等語 ， 則未○○豈會擔心若未交付100萬可能會有一些麻煩的事找上門 ，或是黑道找上門，讓「七主宮」活動無法順利進行甚至血本無歸。此外，證人未○○於偵查時結證稱：「（ 為何於96年7月24日晚上庭訊時稱未給錢？）怕對朋友沒辦法交代。」「（怕對丙○○還是乙○○沒有辦法交代？）我怕對他們2人均無法交代。」「（乙○○於96年8月24日經法院交保，你有與壬○○及其小舅子何炯宏及其妻何如閔等人到法院接他？）是。我有來關心。」「（後來也到乙○○住處？）是。」「（何以極力迴護乙○○？）我最近跟乙○○的小舅子很熟。」「（就偽證部份是否認罪？）我有苦衷，我的財產均投資在縣政府附近，請從輕量刑。」等語（見他字卷第3卷第141頁），足見證人未○○因上揭人情壓力等因素而於偵查時虛偽證述，參以其上揭於原審審理時之證述又有諸多與事實不符、避重就輕之處，益見其於原審審理時仍有上揭壓力致無法據實證述，難期其就丙○○告知之話語能全盤供出，是對於丙○○告知未○○何話語 ，應以丙○○於97年6月20日原審審理時之證述而為認定。
⑷被告乙○○雖否認指示被告丙○○向未○○恫嚇上揭話
語，勒索100萬元 ，然被告乙○○前因向丙○○借款，尚積欠其1千多萬元一節 ，此為被告乙○○於原審審理時所供承（見原審卷第6卷第39頁） ，並經證人丙○○於原審審理時結證明確（見原審卷第2卷第239頁），是丙○○既有能力借貸1千多萬元予被告乙○○ ，衡情當無假藉被告乙○○名義向未○○勒索100萬元之理 。再者，被告乙○○與丙○○係多年好友，丙○○又係被告乙○○私人之特別助理，並無仇怨一節，業據被告乙○○於原審審理時供述明確（ 見原審卷第6卷第39頁），是被告乙○○倘未要求未○○交付100萬元 ，丙○○豈會向被告未○○恫稱 100萬元係要給議長的細漢仔吃涼水等語，以蓄意陷害被告乙○○。況且，證人未○○於偵查時結證稱：伊跟許振章商量過後 ，決定拿100萬元給丙○○處理，因為丙○○和議長非常熟，當時為辦理該活動，有一起前往拜訪議長，所以商量結果認為丙○○說的應該是實話等語（見他字卷第3卷第109頁），證人許振章於偵查時結證稱：丙○○說議長同意其等辦，但要拿100萬出來，其等知道這100萬是議長要的等語（見他字卷第3卷第146頁），是證人未○○與許振章均認交付之100萬元係要給被告乙○○ ，則在未○○可逕向被告乙○○求證之情況下，丙○○當無可能甘冒風險，以被告乙○○名義勒索100萬元。 至證人未○○於原審審理時雖結證稱：伊認為是丙○○要拿100萬元 ，因為是他跟伊開口的，又是他和伊接觸的。許振章於偵查時說100萬元是議長要的，都自己猜測的 ，伊沒有這樣跟他說過，許振章說謊等語（見原審卷第2卷第216-217頁），然此與其上揭於偵查時之證述歧異，且與證人許振章之證述不符， 參諸丙○○既已告知要拿100萬元給議長的細漢仔吃涼水等語，明白表示係要給被告乙○○，未○○豈會認為100萬元是要給丙○○ ，是證人未○○翻異前詞於原審審理時之上揭證述，尚難令人採信。⑸綜上，被告乙○○此部分之所辯，亦屬卸責之詞，不足採信。
３被告乙○○否認有到丙○○家去拿100萬元云云。惟查：
⑴此部分事實，已據證人丙○○於偵查時結證綦詳（見他
字卷第3卷第95頁） ，且經證人丙○○於原審審理時結證明確（見原審卷第2卷第227頁）。
⑵證人丙○○於原審審理時結證稱 ：未○○在1月29日把
錢拿過來時，當時他跟乙○○不是很認識，在3月14 日乙○○生日時（應係2月14日之誤） ，乙○○特別交代伊一定要找未○○過去慶祝生日，當時只有認識的人可以參加，若伊把錢侵吞，議長絕對不會請他過去的等語（見原審卷第5卷第182頁），證人未○○於原審審理時亦結證稱：有一次去KTV，約有2、30個人，是丙○○打電話給伊，時間應該是拿錢給丙○○之後，伊有看到乙○○，看到蛋糕，應該是乙○○生日等語（見原審卷第6卷第15-16頁），2人之證述互核相符 ，是被告乙○○指示丙○○向未○○勒索在先， 若其未收到100萬元，依常理判斷，應無在生日時轉告丙○○邀約未○○一同前往，且丙○○若未轉交100萬元 ，其當無可能邀約未○○到場，蓋被告乙○○或未○○只要1人提及 ，則丙○○侵吞100萬元之事跡即會敗露， 丙○○何須甘冒風險。揆以「嘉義縣七主宮新春萬人點燈祈福大會」於「2007臺灣燈會」期間確已順利設攤，證人許振章於偵查時並結證稱：開幕當天議長本人也有到場祝賀，還送花籃等語（見他字卷第3卷第147頁），是被告乙○○若未拿到100萬元，則其豈會到場參加祈福大會開幕。
⑶證人辛○○證述其幫議員賴朝崙還欠丙○○之二百五十
萬借款之過程稱：「伊於96年1月31日吃過中飯後向農會提領一百萬，兩點多從民雄住處出發，到丙○○家差不多是三點，把一百萬交給丙○○，順便對帳，離開時快四點」等語（見本院卷98年2月18日筆錄），核予民雄鄉農會函覆所檢附之辛○○取款憑條上所載辛○○於
96 年1月31日12時44分提領一百萬元相符（見本院卷第2卷59-60頁），此部分事實堪予採信認定。從而證人丙○○證述其在合作金庫北朴子分行0000000000000帳戶於96年1月31日存入之100萬元現金是縣議員賴朝崙（由辛○○拿來）還給伊的等語（見96年度他字第1180號卷第91頁，本院卷第2卷98年2月18日筆錄），應屬有誤，惟此僅能證明丙○○在合作金庫北朴子分行0000000000000帳戶於96年1月31日存入之100萬元現金不是縣議員賴朝崙還給丙○○之一百萬而已，從前述丙○○財與乙○○、賴朝崙之金錢往來，可知丙○○財力雄厚，其在合作金庫北朴子分行0000000000000帳戶於96年1月31日另有張明宗存入100萬2000元，用來還向丙○○之借款本息，此由扣案丙○○個人使用之2007筆記本記載及丙○○之證述可知（見96年度他字第1180號卷第92頁），從而丙○○關於其在合作金庫北朴子分行前述帳戶於96年1月31日存入之100萬元現金究係何來，記憶有誤，亦不違常情，更無從因丙○○之記憶錯誤而任意推斷該100萬元現金之來源。
⑷綜上，被告乙○○此部分之所辯，亦屬卸責之詞，不足採信。
４未○○因被告乙○○告以「未經同意，私設攤位將遭嘉義
縣政府聯合稽查小組驅離與拆除」等語後數日後請託丙○○使乙○○同意設攤，丙○○則在之後乙○○去他（丙○○）家時告知未○○請託之意，乙○○當時即指示丙○○向未○○恫稱要拿100萬元等語 ，丙○○並在之後辦活動碰到未○○時告知上述恫稱言語，上述等情，業具證人丙○○於原審審理時證述明確（見原審卷第2卷224-226頁），雖丙○○證稱：「（何時跟乙○○說？〈指未○○之請託〉」日子我忘記了，應該是同樣那幾天。（在何處？）應該是在我家，因為那時後乙○○常常二、三天就到我家去。（乙○○如何說？ ）他說要比照台灣燈會那邊付費.... ..，大概要一百零幾萬，.. 以一百萬去算..。（你如何跟未○○說？）我也是照樣跟未○○說。（何時說的？）忘記了。（說的地點？）辦活動的時後他們常常進進出出，我們常在門口碰面。」等語，於「被告乙○○與李詠盛二人究於何時、何地為犯意聯絡，又如何商議，如何施行」等方面，證述不是十分明確，但參酌其時所辦之活動，亦可謂相對明確，而可得相對確定，且丙○○不記得確切之時間、地點，亦不違情理，並不影響被告乙○○與丙○○成立共犯之認定，被告乙○○辯護人此部分之所辯，亦不足採。
５綜上，被告乙○○及其辯護人之所辯，均無足採。本件事證明確，被告乙○○之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由
（一）按非公務員與公務員共犯貪污治罪條例之罪者，仍依該條例處斷，為該條例第3條所明定。 被告乙○○為公務員，共犯丙○○雖無公務員身份，但與被告乙○○共同犯罪，仍應依貪污治罪條例處斷。核被告乙○○所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢 、藉端勒索財物罪；被告乙○○、與共犯丙○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（二）原審依上開事證，適用前述法律，並審酌被告乙○○大學畢業，前有殺人未遂等之犯罪紀錄，身為嘉義縣議會議長，係受選民所託監督縣政，本應廉潔自持，反基於議長之身分、地位，藉主辦燈會招商案勒索財物的手段，並獲取100萬元之不法所得 ，敗壞官箴，危害民主政治之基礎，，被害人所受之損害，及被告乙○○否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑拾年陸月，褫奪公權伍年。所得財物新台幣壹佰萬元，並諭知連帶追繳，並發還被害人吳霞有限公司、癸○○，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥當。被告乙○○上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
壹、公訴要旨：
一、起訴事實：
（一）被告乙○○為嘉義縣議會議長，被告壬○○為其機要秘書，掌理被告乙○○之機要業務、機要文件之核稿及臨時交辦之事項，被告戊○○係嘉義縣議會行政組主任、被告己○○係行政組組員 ，以上4人均依地方制度法或嘉義縣議會組織自治條例規定，辦理嘉義縣自治事項，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣「2007臺灣燈會」由交通部觀光局與嘉義縣政府共同主辦，臺灣觀光協會協辦 ，並定於96年3月4日至同年3月11日，在嘉義縣政府縣治特區廣場前舉行，該活動美食名產區部分，依燈會第1、2次決策會會議決議，原由嘉義縣政府城鄉發展局負責規劃與管理事宜，該局亦已完成作業，擬依政府採購法規定，上網公開招標，以最有利標決標之方式，遴選廠商負責規劃設計並招攬攤商。嗣被告庚○○及甲○○偶知上情，認有利可圖，乃邀嘉義縣議員羅士洋合夥， 於95年9月間假羅士洋服務處成立嘉義縣傳統文化發展協會，全力爭取美食名產區之招商資格。嗣於95年11月30日 ，燈會第3次決策會議中，突決議美食名產區部分委請縣議會規劃執行，經嘉義縣政府觀光局檢送該次會議紀錄函請嘉義縣議會查照辦理後，被告己○○與戊○○原簽擬「本會係地方最高民意機關，非行政機關，本項業務非本會所執掌」呈核，惟被告乙○○因與羅士洋交好，決意暗助嘉義縣傳統文化發展協會得標，乃批示同意接辦。後被告戊○○與己○○為辦理該「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」乙案，與嘉義縣政府城鄉發展局局長申○○及業務承辦人卯○○聯繫後，均已獲知該招商案固未動支機關經費，惟因嘉義縣政府提供電源、土地、道路、停車場、燈會裝飾及廣告等財物及權利之使用，並以機關原可收取之租金等收入抵付，二者間存有對價關係，理應適用政府採購法辦理採購，其採購金額亦應依照政府採購法施行細則第6條第10款之規定 ，以財物及權利之使用價值認定之。竟因被告乙○○屬意由羅士洋代表之嘉義縣傳統文化發展協會得標，而與被告乙○○、壬○○基於圖利嘉義縣傳統文化發展協會之犯意聯絡，未簽註原承辦機關嘉義縣政府城鄉發展局之意見，反簽擬「此活動因政府機關無需任何支出給付廠商之特殊性是否適用政府採購法辦理，擬請敬會本會總務組及會計組表示意見」，再由被告乙○○指示被告壬○○批核「採最有利標精神，公開評審最優廠商規劃辦理」，而達規避適用政府採購法辦理採購之目的。又因該案攬商租金收入全歸承包廠商所有，就回饋機制部分，亦由被告乙○○指示被告壬○○批示「回饋內容……不以回饋金為主要考量」，故於招標文件內未定回饋金額，嗣因嘉義縣政府表示「招標文件內評選項目並無回饋金，僅有抽象之回饋內容，據其他縣市作法，收受回饋金乃政府增闢財源、盈豐公庫確為具效率之評選機制，貴會以『兼顧專業與照顧弱勢』之理由而摒棄回饋金納入評選項目，似有不妥……本案本府無償提供美食街與民俗街之場地，承作廠商應可創造相當之利潤，招標文件未具體訂定回饋金機制，恐引發外界疑慮，建議宜將回饋金納入本案評選項目，並請參考94、95年國家燈會辦理機關臺南市政府其處理回饋金機制之方法，收取合理回饋金為妥」後，嘉義縣議會始公告增列須提供回饋金至少50萬元以上，惟因該案為特定廠商護航之傳聞已甚囂塵上，嘉義縣議會不得已將該案移還 。嗣燈會第4次決策會議決議：「請城鄉發展局研擬美食街及民俗街合理回饋機制，訂定回饋底價並說明計算標準以昭公信……並請持續與議會協調，請其共襄盛舉」後，嘉義縣政府城鄉發展局再以「……近日來社會上不實謠言與有心人士刻意抹黑下，使本規劃案蒙上一層陰影，為杜絕外界不當聯想，本案應秉持公開、公平原則辦理……」，並具體建議回饋金額以500萬元為下限，函請嘉義縣議會續辦該案 。嘉義縣議會乃於96年1月19日辦理第3次招標，惟仍未依政府採購法規定，將招標公告刊登於政府採購公報並公開於資訊網路，而僅公告於嘉義縣政府及議會網站，以排除其他有意投標之廠商參與；且未依規定成立專家學者人數不得少於3分之1之評選委員會，評選委員全數由嘉義縣議會及嘉義縣政府官員充任。嗣該招商案僅嘉義縣傳統文化發展協會與東森活動創意有限公司2家廠商參與投標 ，該會辦理開標時復未因未滿3家廠商投標而宣布流標 ，反繼續進行評選，進而評定嘉義縣傳統文化發展協會為最有利標，致使開標發生不正確結果，並使嘉義縣傳統文化發展協會得於燈會期間招攬攤商並收取租金，以此方式圖嘉義縣傳統文化發展協會不正利益計達2,932,685元（ 於96年6月5日搜索被告庚○○經營之洪氏行銷整合公關公司，扣得臺灣燈會攤位收入表及支出表各1份，依收入表計算 ，已收金額為14,441,643元， 待收金額為8,619,469元 ， 合計23,061,112元；另依支出表計算，應付金額合計20,128,427元，從而圖利金額為23,061,112元－20,128,427元＝2,932,685元）。
（二）嘉義縣議會辦理招商案期間，議員酉○因有意投資大陸地區福建省福州市之嘉梅茶園，屢向被告乙○○商借資金，被告乙○○囿於私誼，於96年2月底允諾出借200萬元後，酉○乃於同年3月1日赴大陸地區洽談投資事宜。嗣於96年3月3日下午2時許， 被告乙○○依約囑咐被告壬○○電邀酉○之女性友人戌○○至議會機要秘書室，由被告壬○○面交現金200萬元予戌○○ 。未久，適被告庚○○前往議會請託被告乙○○成立監督小組，以為廠商與嘉義縣政府協調之窗口，被告乙○○竟因酉○經濟狀況不佳，唯恐該筆款項返還無期，而基於違背職務要求賄賂之犯意，託詞酉○議員索借，而要求被告庚○○交付200萬元 。被告庚○○情知被告乙○○意在索賄，且其時已因多數攤商拖欠租金，為籌回饋金頗感窘迫，竟因被告乙○○使嘉義縣傳統文化發展協會得標，兼為求其協助減免回饋金，而與被告甲○○基於違背職務交付賄賂之犯意聯絡，於96年3月5日下午， 由被告庚○○獨自攜帶200萬元至嘉義縣議會，適因被告乙○○前往嘉義縣東石鄉參加公祭，乃交付知情且具犯意聯絡之被告壬○○代為收受（該筆賄款於發動偵查後 ，始由被告乙○○之妻何如閔於96年7月30日代為返還予被告庚○○）。嗣於96年3月9日，嘉義縣傳統文化發展協會始順利籌付回饋金500萬元 ，惟已逾招標須知所定， 應於96年2月20日前繳納回饋金至燈會專戶之繳納期限，嘉義縣議會行政組原簽擬：「擬速依合約請總務組出納及會計室辦理 ，將500萬回饋金繳至縣府燈會專戶，以符合約規定」，惟被告乙○○竟違背職務，先指示被告壬○○批核：「考量該協會陳情對回饋金認定計算疑義，本案回饋金請協調縣府暫置本會專案存放，俟全案認定無異時，即行撥轉」，其後又不待與縣政府協調，逕指示被告戊○○、己○○函知嘉義縣政府，暫緩將招商案回饋金繳納至燈會專戶。 後於96年3月21日嘉義縣議會召開之減免回饋金協調會中，固經與會縣政府人士主張應依合約辦理，並決議「請嘉義縣傳統文化發展協會將實際情形及證據，以書面報告方式函文議會，再請議會函轉縣府，並針對協會提出之問題，作適當的解釋或賠償」，惟嘉義縣議會復未依該會決議辦理，即在未得嘉義縣政府同意或加入仲裁之下，逕自同意與嘉義縣傳統文化發展協會仲裁，致生損害於嘉義縣政府。
二、起訴法條：被告乙○○、壬○○、戊○○、己○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌 ，被告乙○○、壬○○涉犯同條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌 ，被告庚○○、甲○○涉犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之非公務員對於同條例第2條人員，關於違背職務之行為 ，交付賄賂罪嫌。
三、起訴證據：檢察官認被告乙○○、壬○○、戊○○、己○○、庚○○、甲○○成立上揭犯行，無非係以被告6人之供述 ，證人羅士洋、酉○、戌○○、辰○○、卯○○、申○○、寅○○之證詞，2007國家燈會決策會第1、2、3、4次會議紀錄影本、嘉義縣議會辦理招商案內簽及函文影本、評選委員會會議紀錄、契約書影本 、行政院公共工程委員會96年5月11日工程企字第09600163420號函 、臺灣燈會攤位收入表、臺灣燈會攤位支出表及圖利金額計算表、通聯紀錄、通訊監察譯文、嘉義縣議會收到回饋金之內簽，及承辦廠商陳情減免回饋金協調會會議紀錄影本等為其論據。
貳、本院之判斷
一、程序方面：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人卯○○於96年6月5日於調查站，證人申○○96年6月6日、96年7月18日於調查站，證人丙○○96年7月24日、8與8日於調查站， 及證人未○○96年7月13日於檢察事務官、96年7月24日、96年8月15日 、96年8月31日於調查站調查時之陳述，均係被告乙○○以外之人於審判外之之陳述，均係被告己○○以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告己○○及其辯護人於本院準備程序時爭執其證據能力，是其等此部分之陳述，對被告己○○應認無證據能力。
（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人未○○ 、丙○○於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其等此部分之證述，應有證據能力。
（三）次按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。被告壬○○及其辯護人對於扣案之臺灣燈會攤位收入表、臺灣燈會攤位支出表，認非公文書，主張無證據能力。惟上揭收入表、支出表，係嘉義縣傳統文化發展協會因辦理招商於通常業務過程所須製作記載收入、支出之紀錄文書，本院審酌上揭文書作成時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，揆諸上開規定，均應有證據能力。
（三）除前述證據外，公訴人及被告六人及其等辯護人，均同意下述之供述或非供述證據之證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
二、實體方面：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 、第301條第1項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第2105五號 、30年上字第816號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號、76年台上字第4986號判例參照）。
（二）就被告乙○○、壬○○、戊○○、己○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌部分：
１訊據被告乙○○、壬○○、戊○○、己○○固供承為嘉義
縣議會之公務員，嘉義縣議會辦理招商案，並未適用政府採購法，招商結果由嘉義縣傳統文化發展協會得標等情，惟均堅決否認有圖利嘉義縣傳統文化發展協會之犯行，被告乙○○辯稱：因為嘉義縣政府要求協助辦理，嘉義縣議會有義務協助辦理，開會討論後，才批示同意接辦。業務、會計、總務單位簽說不適用政府採購法，丑○○蓋章後，送來議長辦公室，伊跟機要秘書說若沒有適用政府採購法，也要參酌最有利標的精神，沒有圖利等語；被告壬○○辯稱：伊身為嘉義縣議會議長機要秘書，對於議會簽呈沒有決定權，對於燈會招商案是否適用政府採購法沒有職權決定，也沒有法定職權可以圖利廠商等語；被告戊○○辯稱：辦理這個案子都是依照行政程序辦理，而且契約、招標文件也都與縣政府人員確認以後才辦理公開招標。伊不知道要適用政府採購法，縣政府的秘書長天○○也告訴主辦人己○○，因為這個案子沒有支出，只有回饋金的收入，所以沒有適用政府採購法等語；被告己○○辯稱：伊是第1次接辦政府採購法案子 ，基於承辦人員的職責，簽會劉志勇與寅○○2人 ，以及縣政府卯○○、亥○○、申○○、天○○，都說這個案子因為只是單純的土地出租，有收入沒有支出，所以不適用政府採購法，伊就依據參酌政府採購法的精神辦理招標，也就是依照最有利標的精神辦理，伊沒有明知應適用而不適用去規避政府採購法，當初只是知道這是縣府交1塊土地請其等辦理招商 ，不知道有對價關係等語。
２經查：
⑴被告壬○○為被告乙○○之機要秘書，掌理被告乙○○
之機要業務、機要文件之核稿及臨時交辦之事項，被告戊○○係嘉義縣議會行政組主任、被告己○○係行政組組員 ，3人均依地方制度法或嘉義縣議會組織自治條例規定，辦理嘉義縣自治事項等情 ，為被告3人於原審審理時所供承（見原審卷第6卷第20-21頁），足認其等均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣「2007臺灣燈會」由交通部觀光局與嘉義縣政府共同主辦，臺灣觀光協會協辦，並定於96年3月4日至同年3月11日 ，在嘉義縣政府縣治特區廣場前舉行，該活動美食名產區部分，依燈會第1、2次決策會會議決議，原由嘉義縣政府城鄉發展局負責規劃與管理事宜 。嗣於95年11月30日，燈會第3次決策會議中，決議美食名產區部分委請嘉義縣議會規劃執行，經嘉義縣政府觀光局檢送該次會議紀錄函請嘉義縣議會查照辦理後，被告己○○與戊○○原簽擬「本會係地方最高民意機關，非行政機關，本項業務非本會所執掌」呈核，被告乙○○批示同意接辦等情 ，為被告4人於原審審理時所供承（見原審卷第6卷第22-23頁），並有嘉義縣政府95年9月8日府觀企字第0950000762號函附「2007國家燈會」第1次決策會會議紀錄 、95年11月13日府觀企字第0950000830號函附「2007國家燈會 」第2次決策會議紀錄、95年12月15日府觀企字第0950000872號函附「2007國家燈會」第3次決策會議紀錄、己○○簽擬意見各1份等在卷足參（見調查站卷第10-17頁、96年度偵字第5917號卷第28頁-下稱偵卷），足見嘉義縣議會確有接辦招商案。
⑵因招商案租金收入全歸承包廠商所有，就回饋機制部分
，由被告乙○○指示被告壬○○批示「回饋內容……不以回饋金為主要考量」，故於招標文件內未定回饋金額，嗣因嘉義縣政府95年12月29日嘉義16行字第0950002220號函表示「招標文件內之評選項目並無回饋金，僅有抽象之回饋內容，據其他縣市作法，收受回饋金乃政府增闢財源、盈豐公庫確為具效率之評選機制，貴會以『兼顧專業與照顧弱勢』之理由而摒棄回饋金納入評選項目，似有不妥…。本案本府無償提供美食街與民俗街之場地，承作廠商應可創造相當之利潤，招標文件未具體訂定回饋金機制，恐引發外界疑慮，建議宜將回饋金納入本案評選項目，並請參考94、95年國家燈會辦理機關臺南市政府其處理回饋金機制之方法，收取合理回饋金為妥」後，嘉義縣議會始公告增列須提供回饋金至少50萬元以上，而後嘉義縣議會因故將該案移還嘉義縣政府。嗣96年1月8日燈會第4次決策會議決議 ：「請城鄉發展局研擬美食街及民俗街合理回饋機制，訂定回饋底價並說明計算標準以昭公信……並請持續與議會協調，請其共襄盛舉」後 ，嘉義縣政府96年1月11日府城工商字第0960012138號函再以「……近日來社會上不實謠言與有心人士刻意抹黑下，使本規劃案蒙上一層陰影，為杜絕外界不當聯想，本案應秉持公開、公平原則辦理……，依該公式核算回饋金額建議以500萬元為下限.…。」函請嘉義縣議會續辦該案，經嘉義縣議會同意續辦，並於招標須知增列須提供回饋金500萬元以上等情 ，為被告4人於原審審理時所供承（ 見原審卷第6卷第24-26頁） ，復有嘉義縣政府96年1月16日府觀企字0000000000號函附「2007台灣燈會」第4次決策會議紀錄 、嘉義縣議會95年12月26日嘉議16行字第0950002177號函、95年12月26日公告、95年12月27日嘉議16行字第0950002188號函、「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」招標須知、95年12月29日嘉議16行字第0950002222號函、95年12月29日嘉議16行字第0950002221號函、95年12月29日嘉議16行字第0950002220號函、嘉義縣政府95年12月29日府城工商字第0950174055號函、嘉義縣議會96年1月4日嘉議16行字第0960000010號函、96年1月4日嘉議16行字第0960000011號函、嘉義縣政府96年1月11日府城工商字第0960012138號函 、嘉義縣議會96年1月12日嘉議16行字第0960000073號函、96年1月12日招商協商會議紀錄表、96年1月12日嘉議16行字第0960000074號函各1份等在卷足考（見調查站卷第18-19、24-
26、117-122頁、本院卷第3卷第190-192、194-199、202-205頁） ，足認嘉義縣議會就招商案於招標時原未列回饋金項目 ， 係在嘉義縣政府要求下，始增列須提供500萬元以上之回饋金。
⑶被告戊○○與己○○就招商案，於95年12月15日簽擬「
此活動因政府機關無需任何支出給付廠商之特殊性是否適用政府採購法辦理，擬請敬會本會總務組及會計組表示意見」，再由被告乙○○指示被告壬○○批核「採最有利標精神，公開評審最優廠商規劃辦理」。嘉義縣議會乃於96年1月19日辦理第3次招標，公告於嘉義縣政府及議會網站，評選委員全數由嘉義縣議會及嘉義縣政府官員充任。嗣被告庚○○及甲○○邀約嘉義縣議會議員羅士洋合夥，於95年9月9日，假羅士洋服務處成立之嘉義縣傳統文化發展協會 ，與嘉義縣觀光協會2家廠商參與投標，辦理開標時，評定嘉義縣傳統文化發展協會為最有利標，使嘉義縣傳統文化發展協會得於燈會期間招攬攤商並收取租金等情， 為被告4人於原審審理時所供承（見本院卷第6卷第26-27頁），並有「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」評選總表、嘉義縣人民團體立案證書、「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」契約書、招標須知、嘉義縣議會行政組95年12月15日 、95年12月20日、96年1月12日、96年1月15日簽呈、 「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」評審委員建議名冊、嘉義縣議會95年12月29日公告、96年1月12日公告、96年1月17日嘉議16行字第0960000097號函等各1份在卷可參（ 見調查站卷第40、47、107-122頁 、偵卷第29-30、53-54頁、原審卷第3卷第193、200-201、206-207頁），足見嘉義縣議會辦理招商案並未適用政府採購法，並由嘉義縣傳統文化發展協會得標。
⑷對於本件招商案是否應適用政府採購法一節，依據法務
部調查局站來函說明一「嘉義縣政府於95年11月間委託嘉義縣議會辦理……」，顯示該案係由嘉義縣議會所辦理之採購，且該議會為代辦機關，合先敘明。有關來函所述「嘉義縣政府提供電源、土地、道路、停車場、燈會裝飾及廣告等財物及權利之使用為對價，並要求廠商提供500萬元回饋金」乙節 ，既存有「對價關係」，適用政府採購法之規定， 有行政院公共工程委員會96年5月11日工程企字第09600163420號函1份附卷可考（見原審卷第1卷第252頁），是行政院公共工程委員會認在上揭前提事實下，招商案應適用政府採購法。再者，有關「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」乙案，嘉義縣政府並無特別專為得標廠商提供電源、土地、道路、停車場、燈會裝飾及廣告。供設置道路、停車場、民俗街之土地，係由台糖公司提供使用，嘉義縣政府並無支付任何費用。至得標廠商之水電費用，依合約規定，應由廠商自行負擔，有嘉義縣政府96年12月13日府城工商字第0960158666號函1份附卷足參（ 見原審卷第2卷第186頁），是檢察官所指招商案係由嘉義縣政府提供電源、土地、道路、停車場、燈會裝飾及廣告等財物及權利之使用一節，核與事實不符。
⑸上揭行政院公共工程委員會96年5月11日工程企字第096
00163420號函，以「嘉義縣政府提供電源、土地、道路、停車場、燈會裝飾及廣告等財物及權利之使用」，作為招商案適用政府採購法之前提事實，既然有誤，原審乃檢附嘉義縣政府上開函文函詢行政院公共工程委員會，本件招商案是否應適用政府採購法，該會以依旨揭案件名稱顯示，本案係委託得標廠商（嘉義縣傳統文化發展協會）辦理2007年台灣燈會美食街暨民俗街之「規劃設計與店家招商」事宜，嘉義縣政府及嘉義縣議會雖未動支經費，惟其允許得標廠商向攤商收取之租金收入，即屬機關委託廠商辦理本案「規劃設計與店家招商」之「對價」，故應適用政府採購法。至於嘉義縣政府96年12月13日府城工商字第0960158666號函所述略以：「本府並無特別專為得標廠商提供電源、土地、道路、停車場、燈會裝飾及廣告」及「供設置道路、停車場、民俗街之土地，係由台糖公司提供使用，本府並無支付任何費用。」尚非本案用以認定是否適用政府採購法之關鍵，有行政院公共工程委員會97年2月29日工程企字第09700052730號函1份附卷可憑（見原審卷第4卷第13頁），足認招商案係因存有上揭對價關係，故應適用政府採購法，檢察官以因嘉義縣政府提供電源、土地、道路、停車場、燈會裝飾及廣告等財物及權利之使用，並以機關原可收取之租金等收入抵付，二者間存有對價關係，理應適用政府採購法辦理採購，其所認定之對價關係，顯然有誤，而嘉義縣議會就招商案未適用政府採購法進行招標，依法未合。
⑹招商案應依政府採購法何種方式進行招商，就該案可能
之招標及決標方式說明如下 ：如係符合本法第52條第2項及其施行細則第66條之採購，機關得以公開招標搭配最有利標方式辦理。如係符合本法第22條第1項第9款之採購，機關得以公開評選優勝廠商搭配準用最有利標決標方式辦理 。依政府採購公告及公報發行辦法第4條第1款 ，其採購資訊應刊登政府採購公報並公開於本會網站。來函說明三所詢投標廠商家數疑義，分述如下：機關如係以公開招標搭配最有利標決標方式辦理者，依本法第48條及其施行細則第55條規定，第1次應有3家以上合格廠商投標，方可開標。至於開標後之審查及評選，則無上開廠商家數之限制 。機關如係以本法第22條第1項第9款搭配準用最有利標決標方式辦理者 ，無投標廠商家數之限制。有該會96年6月28日工程企字第09600247030號函1份附卷足憑（ 見原審卷第1卷第246-247頁），足見本件招商案若適用政府採購法時，可依上揭方式進行招標。
⑺嘉義縣政府城鄉發展局在燈會第3次決策會議 ，決議招
商案由嘉義縣議會承辦前，對於招商案是否已決定由何種方式招標一節，證人即嘉義縣政府城鄉發展局局長申○○於原審審理時結證稱：招商案是否應適用政府採購法，當時還沒成案，只是討論，準備用政府採購法的限制性招標，詳細還要與發包中心確定等語（見原審卷第3卷第14、20頁）， 證人即嘉義縣政府城鄉發展局承辦人員卯○○於原審審理時結證稱：招商案在移交給己○○前，伊不確定是否應適用政府採購法，內部也沒有決議等語（見原審卷第4卷第94頁） ，證人即嘉義縣政府發包中心科（97年1月1日前為發包中心課）科員亥○○於原審審理時結證稱：在委由嘉義縣議會辦理前，嘉義縣政府尚未決定要適用政府採購法等語（ 見原審卷第3卷第73頁），證人即嘉義縣政府秘書長天○○於原審審理時結證稱：2007台灣燈會伊擔任台灣燈會召集人，負責台灣燈會協調、進度管控。在委託嘉義縣議會前，當時只是談到美食街名產區的內容應該招什麼樣的商，還沒談到是否應適用政府採購法，只是初步規劃等語（見原審卷第3卷第76、84頁） ，足認嘉義縣政府城鄉發展局當時尚未完成作業，並未決定以政府採購法招標，是檢察官所指嘉義縣政府城鄉發展局擬依政府採購法規定，上網公開招標，以最有利標決標之方式，遴選廠商負責規劃設計並招攬攤商，容有誤認。
⑻申○○及卯○○曾建議被告己○○就招商案適用政府採
購法，並告知應以嘉義縣政府發包中心課之解釋為準一節，業據證人申○○於原審審理時結證稱：伊當初是建議己○○本件招商案應適用政府採購法，因為比較嚴謹，伊有跟己○○說若他不確定，快去問發包中心課，以它的解釋為準，事後發包中心課有無建議，伊不清楚。伊沒有在會議或協商會中主張本件應適用政府採購法等語（見原審卷第3卷第13頁） ，並經證人卯○○於原審審理時結證稱：己○○有問伊是否要適用政府採購法，伊有建議己○○，若不確定就用政府採購法，因為伊自己也不確定是否要適用政府採購法，同時也有建議他去請示嘉義縣政府發包中心課。伊承辦時，曾經向亥○○詢問本招商案是否適用政府採購法，他說這件應該不適用政府採購法，但伊個人認為如果適用的話，將來若有問題爭議會比較小 。96年1月12日伊有去嘉義縣議會，參加會議確認招標文件規範，伊沒有主張應適用政府採購法等語（見原審卷第4卷第92-96頁），而證人亥○○於原審審理時亦結證稱：伊跟卯○○討論過幾次，而且有提供相關函釋跟他說明，當時伊回答參照行政院公共工程委員會88年8月23日函釋，依照政府採購法第2條規定，沒有政府採購法適用等語（見原審卷第3卷第65 、72頁），足見證人申○○、卯○○係因適用政府採購法較為嚴謹或不易出錯，才建議被告己○○適用政府採購法，並非其等確信招商案應適用政府採購法，且其等均未曾在相關會議或協調會中，主張招商案應適用政府採購法。參諸證人申○○於原審審理時結證稱：伊是中興大學都市計畫研究所畢業，印象中沒有實際承辦過政府採購法案子，伊只擔任過主管角色等語（ 見原審卷第3卷第10頁），證人卯○○於原審審理時結證稱：伊在本案之前有參加過政府採購法基礎訓練，那是嘉義縣政府自己辦的，請台北老師下來幫其等上課，伊95年年底約
10、11月拿到結業證書。伊不清楚什麼叫做對價關係，受訓跟所知是兩回事等語（ 見原審卷第4卷第98頁），是其等或未受過政府採購法之專業診練，或專業能力不足，則其等建議被告己○○適用政府採購法之個人意見，尚難作為是否適用政府採購法之依據。是檢察官認被告戊○○與己○○為辦理招商案，與申○○及卯○○聯繫後，已知理應適用政府採購法辦理採購，尚非可採。⑼對於招商案為何未適用政府採購法一節，證人亥○○於
原審審理時結證稱：己○○有向伊詢問過招商案，且伊曾經跟秘書長一起到議會接受徵詢，台灣燈會有無政府採購法的適用，伊回答沒有政府採購法適用。依據政府採購法第2條規定、93年8月6日工程企字第09300314750號函釋機關辦理財物出租、變賣等收入性招標不適用政府採購法 、95年8月29日工程企字第095003311240號重申機關辦理財物出租、變賣等收入性招標不適用政府採購法。伊認為本件係出租，為收入性採購 ，500萬回饋金是屬於收入性，只有支出才有政府採購法的適用。依照嘉義縣政府96年12月13日函文內容，美食街招商案沒有政府採購法適用，因為沒有對價關係等語（見原審卷第3卷第64-67、74頁），證人天○○於原審審理時結證稱：95年12月底，亥○○跟伊去嘉義縣議會，在議長室時己○○問說要不要適用政府採購法，伊有提出不應該適用政府採購法嗎？亥○○提出他的見解和相關法令認為不適用政府採購法，後來他們就採納亥○○的看法，伊尊重亥○○的專業等語（見原審卷第3卷第76、83 頁），證人即嘉義縣議會秘書長丑○○於原審審理時結證稱：關於政府採購法，會計主任劉志勇和總務主任寅○○最清楚，總務主任有去受過訓練，本件招商案己○○有上簽呈，會計主任、總務主任他們是表示不用適用政府採購法，嘉義縣政府吳榮輝、亥○○接受徵詢也回答不適用等語（見原審卷第4卷第55-56頁），證人寅○○於原審審理時結證稱：伊在嘉義縣議會擔任總務組主任，負責採購、招標方面。機關有支出、廠商有回饋才有適用政府採購法，但本件機關沒有支出，所以沒有適用政府採購法，會計組主任的看法也是如此等語（見原審卷第4卷第75-76、78頁），並有被告己○○95年12月15日簽呈1份附卷可憑（見偵卷第29頁） ，足認嘉義縣議會係採納亥○○、寅○○、劉志勇之意見，在嘉義縣議會及嘉義縣政府相關專業人員均認不適用政府採購法情況下，才認定招商案不適用政府採購法。
⑽雖檢察官質疑嘉義縣議會為何不函詢行政院公共工程委
員會之意見，然證人亥○○於原審審理時結證稱：伊在嘉義縣政府工務處發包中心科任職5、6年，主辦發包業務，在90年或91年參加政府採購法基礎訓練，獲得合格證書，目前政府採購法只有此基礎班，進階班沒有發過合格證書，發包中心科目前沒有人獲得進階班資格。嘉義縣政府就案件決定是否適用政府採購法，是參考發包中心科的意見，若有疑問再向行政院公共工程委員會函釋等語（見原審卷第3卷第70-71頁），證人天○○於原審審理時結證稱：亥○○是發包中心科專業能力最好的，找主管未必比他更專業，他是承辦人員，所有政府採購法講習訓練都是由他去參加等語（ 見原審卷第3卷第77頁），且證人申○○、卯○○亦均建議被告己○○應以嘉義縣政府發包中心科的意見為準，足見亥○○係有判斷招商案是否應適用政府採購法之能力，則嘉義縣議會因信賴其專業，而認不適用政府採購法，並未悖於常理，且應否適用政府採購法，係於有疑問時才函詢行政院公共工程委員會，則在亥○○、寅○○、劉志勇均認無疑義之情況下，當無再函詢行政院公共工程委員會之必要。再者，行政院公共工程委員會之上揭函文，固認本件招商案應適用政府採購法，然以亥○○係受過政府採購法專業訓練之人，亦認嘉義縣政府未提供電源、土地、道路、停車場、燈會裝飾及廣告等財物及權利之使用，即不適用政府採購法，且連檢察官都認政府採購法之對價關係存在於嘉義縣政府提供上揭財物及權利之使用，並以機關原可收取之租金等收入抵付，不知對價係因「允許得標廠商向攤商收取之租金收入」，則如何苛求被告乙○○、壬○○、戊○○、己○○能知悉本件應適用政府採購法。是被告乙○○、壬○○、戊○○、己○○依嘉義縣議會及嘉義縣政府相關專業人員之意見，因而認定招商案不適用政府採購法，並非明知應適用政府採購法而不適用 ，從而本件被告4人主觀上自無圖利嘉義縣傳統文化發展協會之犯意。此外，本件既未適用政府採購法，自無須依該法最有利標規定，將招標公告刊登於政府採購公報並公開於資訊網路，或成立專家學者人數不得少於3分之1之評選委員會 ，或在未滿3家廠商投標而宣布流標，是本件招商案開標並未發生不正確結果，故就招商案未適用政府採購法而言，被告乙○○、壬○○、戊○○、己○○並無圖利嘉義縣傳統文化發展協會之犯行。檢察官所指被告乙○○屬意由羅士洋代表之嘉義縣傳統文化發展協會得標，圖利嘉義縣傳統文化發展協會，未簽註原承辦機關嘉義縣政府城鄉發展局應適用政府採購法之意見，而簽「採最有利標精神，公開評審最優廠商規劃辦理」，以達規避適用政府採購法辦理採購之目的，尚屬無據。
⑾證人即東昇創意活動有限公司實際負責人辰○○於原審
審理時結證稱：這次投標是跟嘉義縣觀光協會合作的，公司的企劃案上面有寫，是由嘉義縣觀光協會去投標，由其等提出企劃與執行。甲○○成立這個協會只有2、3個月，伊都沒有聽到他有承辦什麼活動。伊在企劃案上有提出回饋金560萬元等語（見原審卷第2卷第89-90頁），質疑招商案由嘉義縣傳統文化發展協會得標不公平。然嘉義縣觀光協會於投標時所列之回饋金係500萬元一節，有嘉義縣議會97年1月14日嘉議16行字第0970000085號函附嘉義縣觀光協會「2007台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商服務建議書」服務建議書1份附卷可憑（見原審卷第2卷第268-318頁），是證人辰○○證述回饋金係560萬，核與事實不符。且被告甲○○於原審審理時結證稱：伊以前以個人名義辦過原住民豐年祭、91、92、93年Sogo週年慶等，但那都不是投標的，伊個人專長是招商。嘉義縣傳統文化發展協會在辦2007臺灣燈會前，因為當時很忙，只接過1件嘉義家樂福古民藝廣場等語（見原審卷第4卷第121-122頁），足見被告甲○○並非未承辦過相關活動。再者，就嘉義縣傳統文化發展協會為何獲得較高分數得標一節，證人申○○於原審審理時結證稱：嘉義縣傳統文化發展協會另外有50個公益攤位的回饋，此部分算在回饋評分內容，伊印象觀光協會並沒有公益攤位的回饋等語（見原審卷第3卷第19頁），證人子○○於原審審理時結證稱：伊打嘉義縣傳統文化發展協會分數高，是因為第一、規劃內容較詳盡、第二、時間控制很好、第三、組織能力、經驗實績，因為有做過台南市等語（見原審卷第4卷第54頁），證人寅○○於原審審理時結證稱：其等是按照書面資料、現場簡報作評比，規劃設計構想、簡報、回饋內容這3項，嘉義縣傳統文化發展協會伊打的分數比較高。伊印象好像回饋金都是500萬，嘉義縣傳統文化發展協會有提到要增加回饋公益攤位幾十位，所以回饋內容打比較高等語（見原審卷第4卷第83、87頁），並有「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」評審委員簽到簿、評選總表、評審評分表、嘉義縣議會97年4月9日嘉議16行字第0970000531號函附嘉義縣傳統文化協會「2007台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商服務建議書」等附卷可憑（見調查站卷第35-46頁、原審卷第4卷第157-248頁），足見評選委員係認嘉義縣傳統文化發展協會優於嘉義縣觀光協會，故而給予較高之分數，並非因被告乙○○授意，或認係被告乙○○所支持，而給予較高分數，是就嘉義縣傳統文化發展協會得標部分，被告乙○○、壬○○、戊○○、己○○亦無圖利嘉義縣傳統文化發展協會之犯行。
⑿按公務員圖利罪，必須所圖得之利益，係屬不法之利益
，始能成立；故屬於正當利潤部分，應予剔除，不能一併計算在圖利罪所得不法利益之內，而併予宣告發還被害人（最高法院78年度台上字第295號判決可資參照）。查檢察官於96年6月5日搜索被告庚○○經營之洪氏行銷整合公關公司，扣得臺灣燈會攤位收入表及支出表各
1 份（見調查站卷第130-133頁），依收入表計算，已收金額為14,441,643元，待收金額為8,619,469元，合計23,061,112元；另依支出表計算，應付金額合計20,128,427 元，從而收入之結餘金額為23,061,112元－20,12 8,427元＝2,932,685元，檢察官因認圖嘉義縣傳統文化發展協會不正利益計達2,932,685元。然依被告甲○○於原審審理時結證稱：招商案全部需要支出約2,100萬左右，未付款還有600多萬，已支出1,400萬左右，實際收入款項14,441,643元，應該虧600萬左右。
收入表已收金額無誤，未收金額當初預計金額是這樣。支出表此張是草稿，上面金額有好幾項沒列進去，還有200多萬沒有記到等語（見原審卷第4卷第111-112頁），是被告甲○○既有多項支出尚未列入收支表，已難認嘉義縣傳統文化發展協會確實有上揭收益。且縱認嘉義縣傳統文化發展協會確有上揭收益，然其參與本件招商，本意即在獲利，其獲利應屬嘉義縣傳統文化發展協會商業行為所得之利潤，檢察官並未指出其有超過正當利潤之所得，尚難謂其有不法利益之數額，客觀上嘉義縣傳統文化發展協會亦未獲得任何不法之利益，自與圖利罪之構成要件不合。
３綜上所述，檢察官提出之上揭證據，均無法證明被告乙○
○、壬○○、戊○○、己○○有圖利嘉義縣傳統文化發展協會之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○、壬○○、戊○○、己○○確有檢察官所指之圖利犯行， 是就此部分應認被告4人罪嫌尚有不足，爰均為無罪之諭知。
（三）被告乙○○ 、壬○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌，及被告庚○○、甲○○涉犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之非公務員對於同條例第2條人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪嫌部分：
１訊據被告乙○○供承因酉○借款，其指示被告壬○○面交
現金200萬元予戌○○ ，其有以酉○借款為由，向被告庚○○借款200萬元； 被告壬○○供承有依被告乙○○指示面交現金200萬元予戌○○，被告庚○○攜帶200萬元至嘉義縣議會，交其代為收受；被告庚○○、甲○○供承被告乙○○有以酉○借款為由， 經其等同意借款200萬元，由被告庚○○攜帶200萬元至嘉義縣議會 ，交由被告壬○○收受等情，惟被告乙○○、壬○○均堅決否認有違背職務收受賄賂之犯行，被告庚○○、甲○○均堅決否認有交付賄賂之犯行，被告乙○○辯稱：酉○向伊借款時，伊沒有資金，伊在96年2月底有跟甲○○說 ，若方便，阿扁議員要借，請他就週轉一下200萬 ，甲○○有說好。伊跟壬○○交代，這2天若甲○○或庚○○有拿錢過來 ，錢是要借給阿扁，叫他拿給阿扁。 96年3月3日下午約2點多時，庚○○有來辦公室，說阿扁要借的200萬元 ，放在壬○○那裡，希望督導小組協助場地問題。一下子，她出去後，壬○○有來報告，說庚○○有寄錢在他這裡，伊說就聯絡阿扁，壬○○說阿扁的老婆要拿通行證正好在議會，就順便讓她帶回去等語；被告壬○○辯稱：96年3月3日，伊只是轉交200萬元給酉○之妻戌○○，主觀上認為該200萬元是借款，並沒有共同收受賄賂的認識等語；被告庚○○辯稱：伊是96年3月3日借200萬元 ，當初甲○○記憶有誤，調查站的人又拿甲○○的筆錄給伊看 ，所以伊才會講是3月5日 ，那時伊在調查站時已經被誤導日期是3月5日，檢察官問伊時，伊在看守所40天身體狀況不好，當時伊有被誤導的錯亂，才會這樣說等語；被告甲○○辯稱：96年3月3日庚○○交付給壬○○轉介的200萬元，確實是借款 ，並沒有賄賂的行為等語。經查：
２經查：
⑴嘉義縣議會辦理招商案期間，議員酉○（綽號阿扁）因
有意投資大陸地區福建省福州市之嘉梅茶園，屢向被告乙○○商借資金 ，被告乙○○囿於私誼，於96年2月底允諾出借200萬元後 ，酉○乃於同年3月1日赴大陸地區洽談投資事宜 。嗣於96年3月3日下午2時許，在議會機要秘書室 ，由被告壬○○面交現金200萬元予酉○之女性友人戌○○（酉○對外均稱係其妻）等情，並經證人酉○、戌○○於偵查及原審審理時結證明確（見96年度他字第217號卷第2卷第120-121 、124-125頁-下稱他字第2卷、原審卷第3卷第27-29、54-55頁），足認酉○有於96年3月3日 ，由戌○○向被告乙○○取得借款200萬元。再者 ，被告乙○○以借款200萬元予酉○議員為由，於某日下午 ，由被告庚○○攜帶200萬元至嘉義縣議會，交付被告壬○○代為收受一節，業據被告庚○○、甲○○於原審審理時結證屬實（見原審卷第3卷第100-102頁、第4卷第124頁），足見被告庚○○確有交付200萬元之借款予被告壬○○。
⑵嘉義縣議會與嘉義縣傳統文化發展協會於96年1月23 日
，簽訂「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」契約書 ，約定應於96年2月20日前，繳納回饋金500萬元至燈會專戶 ，因適逢年假期間，順延至96年2月26日，被告甲○○於該日交付500萬元之支票予被告己○○，於96年3月5日跳票，而於96年3月9日，嘉義縣傳統文化發展協會始順利籌付回饋金500萬元 ，電匯至嘉義縣議會專戶，被告甲○○並於同日以虧損為由，請求嘉義縣議會減免回饋金。嘉義縣議會行政組原簽擬：「擬速依合約請總務組出納及會計室辦理 ，將500萬回饋金繳至縣府燈會專戶，以符合約規定」，被告乙○○先指示被告壬○○批核：「考量該協會陳情對回饋金認定計算疑義，本案回饋金請協調縣府暫置本會專案存放，俟全案認定無異時，即行撥轉」，由被告戊○○、己○○函知嘉義縣政府，暫緩將招商案回饋金繳納至燈會專戶。 後於96年3月21日嘉義縣議會召開之「承辦廠商陳情減免回饋金協調會」，經與會人士主張應依合約辦理，並決議「請嘉義縣傳統文化發展協會將實際情形及證據，以書面報告方式函文議會，再請議會函轉縣府，並針對協會提出之問題，作適當的解釋或賠償」，被告甲○○乃再請求嘉義縣議會同意仲裁，經嘉義縣議會同意等情，業據被告己○○於原審審理時結證明確（見原審卷第3卷第161頁） ，並有嘉義縣議會總務組96年3月9日簽呈、嘉義縣議會96年3月15日嘉議16行字第0960000454號函、「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」契約書、嘉義縣議會96年4月3日嘉議16行字第0960000561號函附「承辦廠商陳情減免回饋金協調會」會議紀錄函各1份等在卷足考（見調查站卷第103-1
04、107-116頁、原審卷第3卷第228-231頁） ，足認嘉義縣傳統文化發展協會確有逾期繳交回饋金，並請求減免回饋金，經嘉義縣議會以仲裁方式解決。
⑶對於被告乙○○何時向被告庚○○ 、 甲○○開口商借
200萬元一節，被告庚○○於96年7月16日調查站詢問時證稱 ：96年3月3日是乙○○第一次開口跟伊借200萬元等語（見他卷第2卷第102頁反面），於偵查時結證稱：
乙○○開口借錢，伊確定是96年3月3日，因為當天在議長室有開協調會，天○○、申○○均有到場開會，會後乙○○跟伊說酉○最近手頭很緊，方不方便借他週轉，伊說伊考慮看看等語（見原審卷第2卷第107頁），核與被告甲○○於96年7月6日偵查時結證稱：96年3月3日中午，伊至陽信銀行嘉義分行群江藝術美陶社甲○○帳戶提領之200萬元 ，是為了支付廠商款項，如有剩餘本來打算還給庚○○的先生杜建興，伊領款時還不知道議長出面幫酉○借錢。當天下午伊跟庚○○先到議會協調成立監督小組事宜，只停留約幾分鐘就到燈會現場、指揮中心等地，因為當天要開幕預演，伊很忙，一直到處理完事情後，伊帶庚○○回招商處時，在車上庚○○告訴伊，酉○要借錢 ，要借200萬元，面子要做給議長，問伊錢夠不夠，伊回答應該夠等語（見他卷第2卷第71-72頁），2人之證述互核相符 。參諸96年3月3日12時9分4秒，被告庚○○以0000000000號行動電話撥打被告壬000000000000號行動電話 ，2人對話內容如下，被告庚○○：「鐘聲嗎？我們來研究一下，因為這個承包案是議會發的包 ，是不是由議會來組織1個監督小組，我們對你們負責，縣府有任何問題對議會協調，現在我們沒辦法做事你知道嗎？是雙頭馬車，議會這邊功能沒有發揮嘛，……我現在人不舒服還在家，理事長一大早去開會，……是不是由議會這邊組織一個監督小組來監督我們，縣府像吸血鬼一樣要求我們，你幾點進辦公室我們來研擬一下……。」被告壬○○：「……原則上我們訂在2點半3點這樣……。」 被告庚○○：「2點半啦，我會麻煩議長出面給我們主持一下公道，我們議會的最高首長，我希望在場，好不好？」被告壬○○：「好、好。」等情，有通訊監察譯文 、通訊監察書各1份附卷可考（見調查站卷第51-52頁 、原審卷第5卷第186-188頁），且被告乙○○於原審審理時供承被告庚○○有於96年3月3日至議長辦公室參加成立監督小組之協調會（見原審卷第4卷第133頁），是被告庚○○、甲○○既能清楚記憶被告乙○○係在協調會後借錢，佐以被告甲○○證稱其於96年3月3日中午提領200萬元時 ，尚不知被告乙○○要借錢，則被告乙○○應係在96年3月3日下午協調會借款無訛。
⑷對於被告庚○○係於96年3月3日或96年3月5日將200 萬元交付予被告壬○○一節：
ａ被告庚○○於96年7月16日調查站詢問時結證稱：3月
5日早上約10時 ，伊前往雲林縣水林鄉順天宮參拜，下午13時回到太保市台灣燈會招商處，隨即到嘉義縣議會找行政組承辦人己○○協調台灣燈會場地事宜，因己○○不在，伊撥打嘉義縣議會機要秘書壬○○手機（號碼0000000000） ，壬○○叫伊在縣議會1樓等他，過一段時間壬○○下樓與伊商談台灣燈會場地問題，伊在與壬○○談話時，縣議員羅士洋剛好下樓，就與伊討論起台灣燈會延期及場地的問題，後來甲○○打電話問伊在那裡，其等就一起回到招商處，在招商處時甲○○向伊表示借給縣議員酉○ 200萬元的錢已經湊好了 ，隨後伊與甲○○將200萬元裝在紙袋中，再一同回到嘉義縣議會，到了議會，甲○○自行去忙場地協調問題，伊則到2樓機要秘書室，將200萬元交給壬○○，壬○○只跟伊點一下頭，就將該紙袋收下，伊也沒有跟壬○○講任何話，因為伊心想壬○○應該知道該筆錢的用途，然後伊就馬上離開回到招商處，伊確定當日沒有遇過議長乙○○等語（見他字卷第2卷第101頁反面），於偵查時亦為相同之證述（見他字卷第2卷第106-107頁）。
ｂ被告甲○○於96年7月3日調查站詢問時結證稱：伊在
3月3日提領出200萬元 ，扣除付給廠商貨款，再加上先前收取的租金 ，在3月4日湊足200萬元，放在紙袋中，在3月5日上午，再將紙袋放在車上，準備拿去議會給議長，因庚○○臨時提起她要去雲林縣水林鄉順天宮拜拜 ，所以沒有在早上拿給議長，一直等到3月5日當天下午開完會後 ，伊才與庚○○一同回到招商處拿200萬元去議會 ，到了機要秘書室，壬○○就告訴其等議長不在，伊因要到行政室找己○○談事情故先行離開 ，庚○○就將這200萬元拿給壬○○（伊當時沒有在場，是庚○○告訴伊的），約10分鐘後，伊就回到機要秘書室找庚○○，現場都沒有看到酉○或是戌○○在場，回招商處時在車上庚○○就告訴伊，她把200萬元拿給壬○○等語（見他卷第2卷第57-58頁），於偵查時亦為相同之證述（見他字卷第2卷第71-73頁）。
ｃ被告庚○○之0000000000號行動電話基地台位置，於
96年3月5日10時在嘉義市，於同日10時46分、13時22分在雲林縣水林鄉，於同日13時47分、14時33分、15時18分在嘉義縣議會附近 ，有通聯紀錄1份在卷足參（見調查站卷第79-84頁） 。且於同日13時47分，被告庚○○以上揭行動電話撥打被告壬○○之0000000000號行動電話 ，2人有以下對話，被告庚○○：「我上去方便嗎？」被告壬○○：「OK啊，那個羅先生在這裏。」被告庚○○：「你先出來一下，他們談的事情我上去方便嗎？」被告壬○○：「我不知道呢，因為我也不了解。」被告庚○○：「你在外面哦？」被告壬○○：「等一下，大嫂我等一下打電話給妳。」而於同日13時56分，被告甲○○以0000000000號行動電話撥打被告庚○○上開行動電話，並有以下對話，被告甲○○：「妳在那裏？」被告庚○○：「我在議會1樓，你再進來啦。」等情，有通訊監察譯文1份在卷足考（見偵卷第98頁），是被告庚○○、甲○○上揭於調查站詢問及偵查時之證述互核一致，並與通聯紀錄、通訊監察譯文相符，是其等記憶交付借款過程前之客觀事實，既屬正確，則被告庚○○應係在96年3月5日交付200萬元。
⑸被告乙○○、庚○○、甲○○於原審審理時均一致結證
稱被告乙○○係在96年2月底 ，即向被告甲○○提及借款予酉○，經被告甲○○當場表示同意，而後被告乙○○再請被告庚○○轉告被告甲○○（ 見原審卷第3卷第100頁、第4卷第124、132-133頁），被告壬○○並於原審審理時結證稱：96年3月3日以前，議長在閒談的時候，有跟伊提 ，說他有替酉○議員向庚○○借200萬元，如果錢有來的話，就直接轉給酉○議員等語（見原審卷第2卷第80頁） ，然此與被告庚○○、甲○○上揭於調查站詢問及偵查時之證述不符，所述是否可採，已有可疑。參諸被告庚○○、甲○○上揭於調查站詢問及偵查時證述借款之過程 ，被告甲○○若於96年2月底即已同意借款，則被告乙○○應係告知被告庚○○其已得被告甲○○同意借款在先，請被告庚○○提醒被告甲○○，豈會多此一舉，再詢問被告庚○○是否方便借款予酉○，而經被告庚○○表示考慮看看。況且，被告甲○○於被告庚○○告知時，亦應告以已承諾被告乙○○借款在先，何以再由被告庚○○告知要作面子給被告乙○○，並詢問是否有錢可借 。此外，被告甲○○倘於96年2月底即同意借款，因其於96年3月3日提領一筆與借款數額相同之200萬元 ，則其於偵查時何以會明確證述斯時尚不知被告乙○○要借款。是被告庚○○、甲○○翻異前詞，於原審審理時為上揭證述，雖與被告乙○○、壬○○之證述一致，因核與事實不符，均非可採。
⑹被告乙○○、壬○○、庚○○、甲○○、證人即嘉義縣
議會議長辦公室人員午○○、巳○○於原審審理時均結證稱被告庚○○係 96年3月3日拿200萬元至嘉義縣議會（見原審卷第2卷第72-73 、108、118-120頁、第3卷第102頁、第4卷第124、133頁），被告庚○○並於原審審理時證稱其於調查站詢問及偵查時係遭誤導，被告甲○○於原審審理時結證稱其於調查站詢問及偵查時係因記憶有誤，因而證述係96年3月5日交付200萬元（ 見原審卷第3卷第113、129頁）。
ａ被告甲○○於96年7月6日調查站詢問時證稱：過程一
定都沒錯，時間點伊不敢很百分之百確定等語，業經原審當庭勘驗調查站錄音光碟屬實，製有勘驗筆錄及調查站詢問譯文各1份在卷足考（ 見原審卷第4卷第2、11-12頁） ，足見被告甲○○雖不確定時間點，然對於過程則記憶無誤，而依被告甲○○上揭於調查站詢問及偵查時證述之過程，其證述之時間並無錯誤，業經採證認定詳如前述，並無其於原審審理時所稱記憶有誤之情。
ｂ被告庚○○於96年7月16日調查站詢問時 ，對於被告
乙○○何時開口借200萬元一節，其證稱：「（再1個問題就是96年3月3日是乙○○第1次開口跟你借200萬？3月3日？還是之前他就有跟你要借過? 也就是你拿錢之前，他就跟你借? 有啦！你這邊就有講啦。）不是！我想一下日期。他有跟我說阿扁啊要週轉一下，幾號我不記得。」「（那一天就是你有去那裡。）有去那裡跟天○○吵架。」「（對啊。）我跟天○○吵架，我跟他摔東西。」「（啥？也沒怎麼辦啊? 我們就是發覺現實，就是真實啦，只是說要你確定啦這樣子…… ，所以你們這次提200萬那天然後下午，你們就到議會開那個什麼監督小組，有沒有，去協調監督小組，你們也是3月3日，然後就是那天你有遇到議長的嗎？）那一天他們提到很多要……那個怎麼講，缺點啦要改正的地方，就3月3日、3月4日……。」「（對，然後還有去找那個縣府的人來嘛? 就議長主持。
）對！」「（那就是那天你跟議長講的，議長跟你講的嘛? 說要週轉一下）嗯。開完會那天。」「（對呀，就是那天，因為根據那個通聯就可以確定。）嗯，就是開完會那時候。」等語，且經調查站人員提示通聯紀錄、通訊監察譯文，再三與被告庚○○確認等情，業經原審當庭勘驗調查站錄音光碟屬實，製有勘驗筆錄及調查站詢問譯文各1份在卷足考（ 見原審卷第4卷第4-12頁） ，是被告庚○○於調查站詢問時，係因上揭書證確認係96年3月3日，顯非遭誤導因而為上揭證述。
ｃ被告庚○○於96年7月16日調查站詢問時 ，對於何時
交付200萬元一節，其證稱：「 （我們今天就很單純，就是幫你回想說看是5號還是6號。來幫助你回憶起那天的情況。）因為我一直吃藥，所以頭腦記得不是很清楚。」「反正我就記得5號還是6號那兩天。那確實哪一天，我真的現在…，你們問我以後，我想了一個多，我一直沒辦法跟你們確定到底是哪一天。」「（沒關係，我講的那個甲○○講的嘛，因為甲○○記得比較清楚。）對。」「（對，因為他跟我們查的狀況是一樣的。你們的通聯啦，還有你們的對話內容紀錄有相符，所以我覺得甲○○講的應該是實話。）因為我一直這個錢方面還是這個事情都是他在處理，所以他會比較清楚，我從剛開始就這樣跟你們說。記憶他也會比較清楚。」等語，且經調查站人員提示被告甲○○之筆錄、通聯紀錄、通訊監察譯文，再三與被告庚○○確認等情，業經原審當庭勘驗調查站錄音光碟屬實 ，製有勘驗筆錄及調查站詢問譯文各1份在卷足考（見原審卷第4卷第4-12頁） ，是被告庚○○於調查站詢問時已證稱應以被告甲○○所述為正確，而後再以上揭書證確認係96年3月5日，難認有何遭誤導之情。
ｄ被告庚○○於96年3月3日9時30分許 ，以0000000000
號行動電話撥打被告甲000000000000號行動電話，告以：「你來市○○○道來載我，要到市內處理工作啊，順道來載我啊。」等語 ，有通訊監察譯文1份附卷可參（見調查站卷第51頁），參以被告庚○○之上揭行動電話基地台位置，於96年3月3日12時32分前均在嘉義市，同日13時12分在嘉義縣水上鄉，同日14時37分在嘉義縣議會附近 ，有通聯紀錄1份等附卷可憑（見調查站卷第75-77頁） ，足見被告庚○○於96年3月3日早上係在嘉義市，並未至雲林縣水林鄉拜拜，是被告庚○○、甲○○於調查站詢問時既均證稱於交付200萬元之早上， 被告庚○○有至雲林縣水林鄉拜拜，則交付200萬元之時間 ，當無可能係96年3月3日。再者，被告庚○○、甲○○於調查站詢問及偵查時均證稱拿200萬元至議長辦公室時 ，被告壬○○告知被告乙○○不在，而被告乙○○之行動電話基地台位置，於96年3月3日13時18分至18時8分 ，均在議會附近，有通聯紀錄1份附卷可憑（ 見他卷第2卷第155頁
），則交付200萬元之時間，應非96年3月3日。且被告乙○○使用之行動電話基地台位置，於96年3月5日14時39分在議會附近 ，於同日16時1分至18時16分，在嘉義縣東石鄉 ，有通聯紀錄1份附卷足參（見他字卷第2卷第155 頁） ，被告乙○○於偵查時並供稱：
伊當時可能是在東石鄉等地參加公祭等語（見他字卷第2卷第149頁），核與被告庚○○、甲○○證述交付200萬元時 ，被告乙○○不在辦公室之情相符，是依被告庚○○、甲○○於調查站詢問及於偵查時證述之過程， 其證述係96年3月5日交付200萬元，其時間並無錯誤。
ｅ證人戌○○於原審審理時結證稱 ：96年3月3日下午2
時15分，壬○○打給伊，叫伊有空到議會一下，他拿通行證給伊後 ，其等有談了一下，他有介紹1位從議會出來的將軍夫人，介紹伊是酉○的太太，然後將軍夫人說他認識酉○，沒見過伊，後就沒交談，將軍夫人就走開了等語（見原審卷第3卷第27-29頁），然被告庚○○於96年3月3日2時30分許 ，有至嘉義縣議會議長辦公室參加成立監督小組之協調會，已詳如前述，則被告庚○○因而與戌○○碰面，並經被告壬○○相互介紹，尚難以此推認被告庚○○即係96年3月3日交付200萬元。 雖被告壬○○於原審審理時結證稱：
96年3月5日13點47分，庚○○有跟伊聯絡，那時候伊人在議會辦公室裡面。伊後來沒有跟她聯絡，因為太忙忘記了。下午2點6分到2點32分 ，伊人應該在議會的外面，有可能是因為燈會的事情到縣政府去協調，3點2分21秒，伊在議會外面，應該是在六腳鄉蒜頭村附近，96年3月5日下午有沒有和庚○○見面伊沒有印象等語（見原審卷第2卷第69-72頁），然被告壬○○使用之0000000000號行動電話基地台位置 ，於96年3月5日2時21分前 ，均在議會附近，於同日15時2分21秒在嘉義縣六腳鄉，於同日15時42分以後，均在議會附近，有通聯紀錄1份在卷為憑（見偵卷第101頁），難認被告壬○○96年3月5日下午並未在辦公室內，且其對於96年3月5日下午在議會外面作何事，未能明確證述，其否認不在辦公室，尚難令人採信，是被告壬○○之證述不足以證明被告庚○○並非於96年3月5日交付200萬元。
ｆ綜上所述，被告乙○○、壬○○、庚○○、甲○○，及證人午○○、巳○○上揭於原審審理時之證述，核與事實不符，尚非可採。
⑺證人酉○於原審審理時結證稱 ：伊向議長借200萬元，
他說他沒有資金 ，伊請求他幫伊調錢，錢借伊3個月，他說好，要幫伊調調看 ，伊有跟他說3月初伊要用錢，伊3月初1要出國前之 2月20幾號有打電話問他有無調到錢，他說有調到錢了 ，叫伊放心等語（見原審卷第3卷第54頁）， 是被告乙○○既於2月底即告知酉○已調到錢，然其係於96年3月3日始向被告庚○○借錢，則其在電話中告知酉○所稱調借之200萬元 ，顯與於96年3月3日開口向被告庚○○所借200萬元 ，非同一筆款項。且被告乙○○於96年3月3日才開口向被告庚○○商借 200萬元，並經被告庚○○於96年3月5日交付，則被告乙○○交付酉○之200萬元，與被告庚○○交付之200萬元，係2筆不同之200萬元借款，自不得因被告乙○○以酉○借款為由向被告庚○○借款200萬元 ，而得認定係由被告庚○○借給酉○200萬元。 證人酉○於原審審理時固結證稱：議長好像是5月底有問過伊 ，他說這條錢的時間快到了，人家要錢了，伊說伊去調調看。伊到乙○○入監後才知道這筆錢是庚○○的，伊來法院門口關心他，聽到同事講議長200萬元的事情 。當時有朋友說伊請議長調這筆錢害到議長，害他被收押，伊就趕快籌錢還他，7月30日伊聯絡議長的太太和聯絡庚○○ ，去新生路1位黃律師那邊還錢的 ，伊當場交給議長太太，議長太太當場轉交給庚○○等語（見原審卷第3卷第56-57、61-62頁），並有收據1紙附卷可憑（ 見原審卷第1卷第133頁），是被告乙○○在收押前，從未告知酉○200萬元係被告庚○○所借，且酉○於案發後，係因旁人之供述，而認所借200萬元即係被告庚○○所借 ，故其證述無法證明被告乙○○為其調借之200萬元 ，即係被告庚○○交付被告壬○○之200萬元。
⑻證人丁○○於本院審理時證述：「伊與酉○去大陸投資
茶葉生意，每人各出資二百萬，96年2月決定投資，3月簽約後就出錢，酉○原來說要向伊借錢，伊說伊沒有錢，他就說要請議長幫他調錢，後來伊遇到議長，議長說他後來向一位姓江的朋友調的」等語（見本院卷第2卷98年2月18日筆錄）。則由證人丁○○之證述，僅能認定，被告乙○○曾向丁○○提及幫酉○向姓江的調200萬元，該姓江的是否甲○○？證人丁○○證稱記不清楚，因此由丁○○之證述，無從認定，當然亦無從認定姓江的何時將錢交給被告乙○○再轉給酉○，從而由證人丁○○之證述，尚不足以證明被告乙○○調借給酉○之200萬元，即係被告庚○○交付被告壬○○之200萬元之事實。
⑼按收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提
，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之。次按刑法上之收受賄賂罪，以他人有行賄之事實為前提，若他人所交付之物，並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無賄賂之可言，故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院86年度台上字第5403號、90年度台上字第6784號判決參照）。查被告乙○○是以酉○借款為由 ，向被告庚○○借款200萬元，業經採證認定詳如前述，檢察官亦同此認定，而被告庚○○於96年6月7日偵查時即結證稱 ：伊3月7、8日去向乙○○催討200萬，乙○○說酉○一時籌不出來 ，伊說伊來不及繳了等語（見96年度他字第217號卷第1卷第81頁），被告甲○○於96年7月3日調查站詢問時亦證稱：伊記得3月8日下午（詳細時間伊記不清楚）開車載庚○○前住朴子市乙○○服務處， 因為回饋金尚差100多萬元未能湊足， 希望乙○○能夠幫忙籌錢或歸還200萬元等語（見他字卷第2卷第59頁反面），2人之證述互核相符，參以被告庚○○、甲○○於96年6月7日均同遭原審羈押，2人上揭證述顯非臨訟勾串 ，應堪採信，從而被告庚○○、甲○○既在交付200萬元後之數日 ，即向被告乙○○催討，難認被告庚○○、甲○○係基於對被告乙○○行使賄賂之意思，因而交付200萬元 ，是被告庚○○、甲○○所交付之200萬元，既非賄賂 ，自無交付賄賂之犯行，被告乙○○、壬○○亦無收受賄賂之犯行，雖檢察官認被告庚○○情知被告乙○○意在索賄，惟並未提出證據以資證明。
⑽檢察官認被告庚○○其時已因多數攤商拖欠租金，為籌
回饋金頗感窘迫，竟因被告乙○○使嘉義縣傳統文化發展協會得標，兼為求其協助減免回饋金，基於違背職務交付賄賂之犯意聯絡交付200萬元 。然被告乙○○向被告庚○○借款200萬元時 ，嘉義縣傳統文化發展協會業已得標，且並非因被告乙○○圖利而得標，已詳如前述， 則被告庚○○何須因得標在先而於事後交付200萬元。再者，被告庚○○、甲○○係於96年3月3日即決定要借款200萬元 ，依被告甲○○於原審審理時結證稱：在借200萬前 ，當時嘉義縣傳統文化發展協會收入、支出情況很好 ，當時伊存摺裡還有400多萬，還有在活動開始前，廠商要付700多萬給伊 。活動開始後，廠商要求伊暫緩幾天，是3月5日以後，那時下包廠商避不見面，一直躲等語（見原審卷第4卷第128頁），是廠商雖有拖欠租金，然係於96年3月5日以後，始避不見面，難認被告庚○○ 、甲○○在交付200萬元借款前，已知會有財力困窘之情況猶仍借款。此外，對於為何向嘉義縣議會請求減免回饋金一節，被告甲○○於原審審理時結證稱：伊3月7日找王律師寫陳情函，3月8日王律師將陳情函傳真給伊，3月9日伊一大早就把陳情函送進嘉義縣議會，同時3月9日下午有把500萬回饋金補足 ，陳情回饋金要酌減的事情是王律師叫其等做的，乙○○沒有答應若來陳情，他會幫忙達成酌減等語（見原審卷第4卷第116-117頁） ，並有嘉義縣議會行政組96年3月14日簽呈、嘉義縣傳統文化協會陳情書各1份附卷可憑（ 見原審卷第3卷第210-214頁），且遍觀全卷並無被告乙○○因被告庚○○交付200萬元，而同意減免回饋金之證據 ，況依常理判斷 ，若200萬元係為請求減免回饋金之對價，則被告庚○○、甲○○當無在96年3月9日才行文請求嘉義縣議會減免回饋金，卻於96年3月8日即要求被告乙○○向酉○索討200萬元 ，是被告庚○○於96年3月5日交付之200萬元 ，核與被告甲○○於96年3月9日請求減免回饋金無涉。
⑾被告甲○○既於96年3月9日請求嘉義縣議會減免回饋金
，則被告乙○○因而指示被告戊○○、己○○函知嘉義縣政府，暫緩將招商案回饋金繳納至燈會專戶，以待96年3月21日召開「承辦廠商陳情減免回饋金協調會」後再行處理，難認有何違背職務之情。雖檢察官質疑為何被告甲○○用以繳納回饋金之支票，於96年3月5日跳票，嘉義縣議會並未解除契約，然證人丑○○於原審審理時結證稱：美食街招商案廠商回饋金跳票的事情，因為事情嚴重，伊馬上交代總務請他們進來，說若沒有於何時回饋金進來，就馬上要請律師去查封他們的財產，當時沒有主張要解除契約，因與辦2007臺灣燈會的用意不符，嘉義縣政府很窮，燈會是要凸顯府會和諧，若這樣做媒體記者會知道。上面的回答係照主辦單位給伊的意見，總務主任寅○○叫伊要跟廠商協調。作決定時，沒有任何人對伊施壓。支票跳票後依規定是可以解約，不是應解約等語（見原審卷第4卷第56-57、61頁），並經被告甲○○於原審審理時結證稱：主任秘書丑○○，他非常生氣，他說絕對不能解約，你這幾天要好好給伊作，這是關係到嘉義縣面子，年輕人做事不能這樣，怎麼可以跳票，3月9日3點半前要把回饋金500萬繳齊，不然就馬上解約，斷水、斷電，伊就承諾他一定把500萬補齊，伊或庚○○並無要求乙○○不要讓其等解約等語（見原審卷第4卷第115-116頁），復有嘉義縣議會96年3月7日嘉議16行字第0960000376號函、96年3月8日嘉議16行字第0960000390號函各1份在卷可考（見偵卷第85-86頁），是嘉義縣議會於被告甲○○96年3月5日跳票後，並未解除契約，而允許被告甲○○得於96年3月9日前繳納回饋金，係丑○○與議會相關人員討論後所決定，難認與被告乙○○、壬○○有何關聯。再者，嘉義縣議會與嘉義縣傳統文化發展協會訂約時，雖有約定應於何時前繳納回饋金，然「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」契約書第3條，並未規定若逾時未繳納回饋金即應解除契約，且契約書第13條規定，若有解除契約事由存在，嘉義縣議會「得」解除契約，若未解除契約廠商仍應依契約規定繼續履約，有上揭契約書、「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」招標須知各1份附卷足考（見調查站卷第107-122頁），是依契約既未規定若未如期繳納回饋金，只能循解除契約一途解決，則嘉義縣議會未解除契約，而促使被告甲○○繳納回饋金，依約並無不合。況且，燈會期間係自96年3月4日起至96年3月11日止，若嘉義縣議會於96年3月5日跳票時解除契約，則對於正在進行之燈會，勢必造成衝擊，解除契約難認係最佳之解決方式。此外，被告己○○於原審審理時結證稱：履約確認會議討論履約事項，針對履約事項逐一確定，也有去驗收，督導小組會議裡只有提到回饋金遲繳，承辦單位簽約希望罰款40萬，40萬是伊問亥○○，依照契約書第10條、採購契約要項45條計算出來的，還有算出利息490元等語（見原審卷第3卷第161頁），並有嘉義縣議會96年4月2日嘉議16行字第0960000556號函附「履約確認」會議紀錄、行政組96年4月17日簽呈各1份在卷可稽（見偵卷第87頁、原審卷第3卷第223-226、237-238頁），是督導小組在回饋金遲繳情況下，亦未提議要解除契約，且嘉義縣議會對於被告甲○○遲繳回饋金之事，並已罰鍰在案，則被告甲○○確已因此而受罰。是嘉義縣傳統文化發展協會得於96年3月9日前繳納回饋金，並未因遲繳回饋金而經嘉義縣議會解約，與被告庚○○、甲○○交付200萬元之事顯然無關。
⑿對於為何請求嘉義縣議會就減免回饋金提出仲裁一節，
被告甲○○於原審審理時結證稱：嘉義縣議會對於回饋金酌減的事情，有開一個會議沒結果，律師建議以仲裁方式處理，先行文給嘉義縣議會，請他們同意仲裁等語（見原審卷第4卷第117-118頁） ，並有嘉義縣傳統文化
發展協會96年 3月23日嘉傳字第960323029號函1份附卷可考（見原審卷第3卷第222頁），是被告甲○○係於96年3月21日減免回饋金會議召開後， 始在律師建議下聲請仲裁 ，則其於96年3月5日由被告庚○○交付200萬元與聲請仲裁並無關連。再者，嘉義縣議會為何同意仲裁一節，被告己○○於原審審理時結證稱： 因為廠商有1份公文進來，說虧損嚴重，希望同意仲裁，雖然招商案沒有按照政府採購法辦理，但是政府採購法比較嚴謹，政府採購法85條之1有仲裁規定 。依據契約、政府採購法規定，伊簽呈寫是否同意仲裁請鈞長核示，沒有寫說本件不適合仲裁的內容，議長批示送仲裁等語（見原審卷第3卷第161 -162頁）， 證人丑○○於原審審理時結證稱：嘉義縣議會同意要提付仲裁，是開會決定的，不可能由議長乙○○個人決定，最主要是嘉義縣政府有經驗，所以找他們過來，有主張要用民事，但嘉義縣政府城鄉發展局說有個仲裁機構，形同民事可以處理，所以伊就照嘉義縣政府的意思等語（見原審卷第4卷第57 頁），並有嘉義縣議會96年4月3日嘉議16行字第0960000566號函 、行政組96年4 月30日簽呈各1份在卷為憑（見原審卷第3卷第232、248頁） ，是被告己○○在簽呈上既未提出有何不適宜仲裁之理由，且係由嘉義縣議會開會，參照嘉義縣政府意見，因而決定仲裁，被告庚○○、甲○○並非因交付200萬元 ，才經被告乙○○決定同意仲裁。況且，「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商 」契約書第14條爭議處理方式之第1項規定，未能達成協議者，得以下列方式處理之：提起民事訴訟，依其他法律聲請調解，依契約或雙方合意之其他方式處理， 有上揭契約書1份附卷足考（見調查站卷第107-116頁） ，則仲裁亦屬契約規定之處理方式。此外，嘉義縣議會係招商案之簽約機關，執行履約相關事宜應本於權責辦理，有嘉義縣政府96年3月7日府城工商字第0960037010號函1份附卷可憑（見原審卷第3卷第208頁） ，是嘉義縣議會決定以仲裁解決，難認仲裁有何不妥之處，且嘉義縣政府既非契約當事人，則嘉義縣議會決定仲裁，當無須經嘉義縣政府同意，檢察官質疑嘉義縣議會為何未得嘉義縣政府同意，逕自同意與嘉義縣傳統文化發展協會仲裁，尚非可採。
⒀對於交付仲裁之結果一節，被告己○○於原審審理時結
證稱：因為沒有依據，在仲裁會議中有主張不能減免回饋金，仲裁結果回饋金部分、其他請求駁回，只有認為裁罰違約金太高，要退回38萬多等語（見原審卷第3卷第162頁），並有中華民國仲裁協會96年度仲中聲和字第5號仲裁判斷書1份在卷可稽（見原審卷第3卷第334-3
52 頁），是交付仲裁之結果，並未使嘉義縣傳統文化發展協會因而得以減免回饋金，且依仲裁結果，認嘉義縣議會對於回饋金遲繳之罰鍰過高，顯見嘉義縣議會在處理回饋金遲繳一事，不僅未使嘉義縣傳統文化發展協會獲利，反而係給予較重之處罰，並無檢察官所指因同意減免回饋金提付仲裁，致生損害於嘉義縣政府之情。又嘉義縣議會對於前述仲裁結果訴請法院請求撤銷仲裁判斷，訴訟結果並撤銷關於前述應退還38萬多之仲裁判斷，此業經本院調取本院97上易字第171號卷及台灣嘉義地方法院97年訴字第50號卷核閱明確，並有判決書二份附卷可稽。是被告庚○○、甲○○雖有交付200萬元，惟非與被告乙○○、壬○○本身之職務行為或違背職務行為，具有一定之對價關係，被告乙○○、壬○○自無收受賄賂之犯行，而被告庚○○、甲○○亦無交付賄賂之犯行。
⒁按刑法第121條之收受賄賂罪，以公務員或仲裁人對於
職務上之行為非法收受報酬為必要，若公務員就非職務之行為取得人民財物而出於恐嚇或詐欺之行為者，則應成立恐嚇或詐欺之罪。次按刑法上收受賄賂之罪，與公務員之犯詐欺或恐嚇取財罪，其罪質不同，並非公務員關於財產上之犯罪，皆可指為賄賂，而論以瀆職之罪（最高法院29年上字第3426號、20年上字第1036號判例參照）。被告庚○○、甲○○並無交付賄賂之意思，被告乙○○、壬○○亦非因違背職務之行為，或對於職務上之行為，而要求、收受賄賂，自與貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，或對於職務收受賄賂罪之要件不符。惟被告乙○○其已借款200萬元予酉○在先，卻又故意以此為由，向被告庚○○、甲○○借款200萬元，此等行為是否該當於詐欺罪之構成要件當中之「詐術」致被告庚○○、甲○○陷於錯誤，及被告乙○○主觀上有無「不法所有之意圖」，應否成立詐欺取財之犯行？均屬另一問題，要之該等行為並非利用職務上之機會，自不該當貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪。又按科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律。本案起訴書，係指被告乙○○有違背職務收受賄賂之事實，並無一語涉及詐欺，且受賄與詐欺，乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言，本院自不得變更檢察官對被告乙○○違背職務收受賄賂犯罪之起訴法條，而就被告余政是否構成達詐欺取財罪此部分進行審理，是被告乙○○此部分是否成立詐欺取財？被告壬○○與乙○○是否有詐欺取財之犯意聯絡？，均應由檢察官另為妥適處理，附此敘明。
３綜上所述，檢察官提出之上揭證據，均無法證明被告乙○
○、壬○○有違背職務收受賄賂之犯行，被告庚○○、甲○○有非公務員對於貪污治罪條例第2條人員 ，關於違背職務之行為，交付賄賂罪之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○、壬○○、庚○○、甲○○確有檢察官所指之上揭犯行 ，是就此部分應認被告4人罪嫌尚有不足，爰均為無罪之諭知。
（四）原審因以不能證明：被告乙○○、壬○○、戊○○、己○○4人犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，被告乙○○、壬○○2人犯同條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，被告庚○○ 、甲○○2人犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之非公務員對於同條例第2條人員 ，關於違背職務之行為，交付賄賂罪 ，而為被告4人無罪之判決，並無不當，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
丙、適用法條：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明中法 官 蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告乙○○如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘被告不得上訴。
書記官 汪姿秀中 華 民 國 98 年 3 月 4 日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條第1項第2款：
有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：
二 藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。