臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1319號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 黃文力 律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第767號中華民國97年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵瀆字第7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○為城億營造有限公司（下稱城億公司）之實際負責人，於民國93年12月31日以該公司名義向嘉義縣番路鄉公所標得「下坑村坑仔內道路改善工程」，其明知本件施工地點係整段均經公告為山坡地之嘉義縣○路鄉○○段 314之4、314之21地號內，施工範圍不包括緊鄰之丙○○所有同段 326、314（起訴書誤載為214）之22、314之3地號土地，竟基於非法使用及毀損之犯意，於94年4月到9月之施工期間（包括完工後，驗收前），未經土地所有權人丙○○之同意，擅自僱請不知情之工人開挖丙○○上開土地（開挖面積：同段326地號土地約0.0426公頃、314之22地號土地約0.0945公頃、314之3地號土地約0.016 4公頃），並毀損土地上之果樹，致生損害於丙○○。
二、案經丙○○告訴暨嘉義縣政府函送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條規定甚明，被告認告訴人丙○○在偵查中之證述未經具結，不具證據能力，查：告訴人丙○○在偵查中之證詞，未經具結，雖不具證據能力，惟告訴人丙○○另於偵查中提出告訴狀，對被告涉毀損部分提出告訴，有告訴狀附他卷240號第1頁可稽，而被告及辯護人對該告訴狀均同意作為證據，本院認該告訴狀附有地籍圖謄本、變更設計圖、照片等件，核與事實相符，認為適當，應有證據能力。其餘被告以外之人於審判外之陳述或書面陳述，經被告及辯護人於審判程序同意作為證據，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎。
二、訊據被告乙○○固坦承為城億公司之實際負責人，於93年12月31日以該公司名義向嘉義縣番路鄉公所標得「下坑村坑仔內道路改善工程」，於施工時開挖到告訴人丙○○之土地等事實，惟矢口否認有何違反山坡地保育利用條例及毀損犯行，辯稱：被告係因執行「下坑村坑仔內道路改善工程」才在系爭土地上施工，契約上招標機關未標明土地界址，亦未告知是在山坡地保育地上，被告主觀上係為履行契約而施工，否認基於非法使用及毀損犯意而為，且被告所為為業務上正當行為，可阻卻違法云云。
三、經查：
（一）「下坑村坑仔內道路改善工程」於94年1月15日開工，同年94年4月20日停工，變更設計後於94年4月25日復工，於94年9月13日竣工，94年12月30日驗收完畢，有工程結算驗收證明書在偵瀆卷7號第10頁可憑，並經證人該工程主辦人員丁○○於本院證述綦詳。
（二）依番路鄉公所94年11月10日嘉番鄉建字第0940010129號函城億公司：「貴公司承攬「下坑村坑仔內道路改善工程」，貴公司於申報完工後自行整地，已造成鄰地損失，請貴公司儘速協調處理。」，其說明二謂：「貴公司整地已超出本所原設計工程範圍，造成目前地界不明，請貴公司儘速申請鑑界以釐清工程範圍。」，又依嘉義縣政府94年12月08日府農保字第0940156438號函告訴人丙○○：「檢送乙○○違規案勘查紀錄，並請依會勘結論及說明二、三辦理。」，其說明二謂：「經會相關人員現場勘查：未經申請擅自開挖整地屬實，已違反水土保持法相關規定乙節，依行政程序法第102條規定提共相關證明文件，憑作裁量參考。」，其說明三謂：「請於送水土保持相關技師之簽證違規案「水土保持開挖整地限期改正計畫」送府續辦。」（見他240卷第14、18頁），並有實地勘查紀錄及複丈成果圖（見他240卷第54、22頁），可知被告在「下坑村坑仔內道路改善工程」後，驗收前，確有開挖告訴人所有○○路鄉○○段214-22、214-3、326號土地。
（三）又本件施工土地同所214-21、214-4，原係案外人周天賜（番路鄉公所建設課長）之妻周黃秀美向法院拍得，有土地登記簿謄本可憑，該地鄰近台三線道路，原設計「下坑村坑仔內道路改善工程」開挖後，土壤屬軟弱土質，且地下水量頗大，恐無法發揮擋土功能，主辦之番路鄉公所建設課乃變更設計，沿既有擋土牆向內七公尺施作長約六十公尺，高約三公尺之擋土牆，有承辦人丁○○所擬簽呈在
他240卷第95、102頁）可按，並有變更設計圖在同卷第11頁可稽。該施工地界應在周黃秀美同所214-21、214-4號土地內，依卷附照片（他240卷第13、16、17、46頁）顯示，新建擋土牆在原擋土牆之後，告訴人土地在周黃秀美同所214-21、214-4號土地上坡，擋土牆之外，其上大片土地被開挖。
（四）依照片亦顯示，施工所在之周黃秀美同所214-21、214-4號土地在台三線旁邊，施工無須開闢便道，證人接替丁○○之後續監工甲○○亦於本院證稱：「本件工程是擋土牆外移，不用便道。」，「不用繞道其他地。」（見本院卷98年3月10日審理筆錄第14頁），雖甲○○亦於本院證稱：「驗收之前有請被告把回填土整順。」，「所謂回填土整順的意思，是與開挖面落差，整為平緩的坡度。」（見本院卷98年3月10日審理筆錄第11頁），既是回填，即非開挖，亦不須開闢便道，且依照片顯示，告訴人之土地被開挖致樹根裸露，土壤翻開，顯非回填，故被告辯稱是業務上施工行為，應非可採。
（五）被告亦坦承：伊施工時確有挖到告訴人上開土地、果樹，當時有作一條施工便道，有一部份便道在告訴人上開土地上，開挖前沒有問過告訴人等情無訛（見本院卷第23頁、臺灣嘉義地方法院檢察署95年度他字第240號偵查卷宗－以下稱他字卷－第98頁至第99頁、96年度偵瀆字第7號偵查卷宗－以下稱偵瀆卷－第21頁），而嘉義縣○路鄉○○段○段包括告訴人所有之上開土地，均經依山坡地保育利用條例第3條公告為山坡地之情，亦有臺灣省政府公告86年10月8日86府農水字第168867號公告附卷可稽（見偵瀆卷第25頁至第26頁）。被告開挖告訴人上開土地之面積分別為：嘉義縣○路鄉○○段○○○○號土地約0.0426公頃、314之22地號土地約0.0945公頃、314之3地號土地約0.0164公頃之情，亦有檢察官95年8月28日履勘現場筆錄暨竹崎地政事務所土地複丈成果圖存卷可考（見他字卷第51頁至第53頁）。證人丁○○於原審證述：本件開工後有帶告訴人前往現場，告訴人有指出其所有上開土地界線在何處，伊亦有告知被告，告訴人土地之界址在何處，施工範圍不可超過告訴人之界址，當時尚未挖到告訴人之土地等情相符（見原審卷第110頁至第111頁），被告亦坦稱：伊與告訴人、丁○○有在施工前去現場做指界，那裡有檳榔樹，還有用石頭砌起來，算是一條水泥路，本件祇是去看界線，不是很明確，大概是土溝、檳榔樹為界線，告訴人所稱之木頭樁係伊釘的，就是大概的位置等語無誤（見原審卷第81頁、第112頁、第137頁、第83頁），顯見被告於開挖到告訴人上開土地前，早知該工程之範圍與告訴人上開土地之界址約在何處，明知施工範圍並不包括告訴人上開土地甚明，足見被告有擅自開挖他人山坡地土地之故意，所辯無主觀犯意云云，殊不足採。
（六）被告嗣於原審審理時提出上開自行套繪圖，辯稱告訴人上開土地亦在施工範圍內云云，惟據證人丁○○於原審證稱：本件工程契約所附施工圖說上並未標示比例尺，且圖面上之B型擋土牆標明係60公尺，右下角之排水溝標明係30公尺，然2者畫在圖面上之長度卻差不多，故被告以B、C型擋土牆之比例換算、套繪，並不合理，而本件工程契約所附施工圖說上亦已標明該圖說祇是平面「示意圖」，承包商如果有疑問，應請現場鄉公所監工人員釋疑（見原審卷第105頁至第106頁），證人即承包設計製作本件工程契約所附施工圖說之土木技師戊○○亦於原審證述：本件工程設計時不管地籍、地號，未就界址進行鑑測，係依據鄉公所之需求直接做設計，圖說上之地界線，不是土地界址，可以說是施工範圍，但是該圖祇是工程平面示意圖而已，現場情況如何並不清楚，被告將之套繪至地籍圖上，並不合理等語明確（見原審卷第11 4頁、第115頁），且經原審函請嘉義縣竹崎地政事務所依被告所述方式，將本件工程契約所附施工圖說依比例套繪至地籍圖，該所亦回覆：因上開圖說未標示比例尺，且所繪地界線與地籍圖線不符，故無法套繪，有該所96年12月12日嘉竹地測字第0960006295號函附卷可憑（見原審卷第36頁），均核與本件工程契約所附施工圖說上確已標明該圖說祇是平面示意圖，且未標示比例尺，圖面上所繪長度約9.2公分之B型擋土牆標明係60公尺，而右下角標明係30公尺之排水溝所繪長度竟亦長達約8公分等情相符，有上開圖說可查（見外放工程契約），顯見該圖說祇是示意圖，並非按施工地點之實際地形、地貌、界址依比例製作，所繪地界線非土地界址，亦無固定之比例尺，故被告逕採其中一部分，自行換算比例後，套繪至地籍圖上，辯稱本件工程範圍應包括告訴人之上開土地云云，自不足採。再被告前於偵查中已供承：告訴人土地在變更設計前就挖到了，後來變更設計，伊另做一條施工便道，有一部份便道在告訴人上開土地上等情明確（見偵瀆卷第21頁、他字卷第99頁），是被告上開辯稱：係契約要求驗收時要將土地整平，才挖到告訴人之土地云云，亦係事後圖卸之詞，委不足採。
（七）至起訴書之犯罪事實記載被告開挖告訴人上開土地之土方約4,725立方公尺，惟4,725立方公尺乃被告開工後不久即於95年5月間因涉及將工地土石外遭嘉義縣政府調查，所提出當時本工程已外運暫置之土方總量，有嘉義縣政府先後於94年5月2日、94年5月9日會同工務局、番路鄉公所、城億公司、施工地點之地主周黃秀美等為實地勘查及聯合稽查所製作之「周黃秀美君違規案＜擅自開挖整地載運土石＞實地勘查紀錄」、「嘉義縣盜（濫）採取土石聯合查緝取締紀錄表」（見他字卷第88頁、第94頁）及被告提出之置土運置路線圖、置土照片、再興窯業股份有限公司出具之94年6月24日暫置土方同意書、94年6月30日之置土證明、94年9月12日之出土證明書等在卷可證（見偵瀆卷第29頁、第32頁至第34頁、第37頁）；而嘉義縣政府進行前開調查時，被告開挖之土地仍在施工範圍內，尚未超出施工範圍之情，業據上開實地勘查紀錄之會勘結論欄位及查緝取締紀錄表之查緝結果欄位記載明確，參以本件動工初時之開挖，猶未及於告訴人所有之土地，已如前述，是上開4,725立方公尺土方應係被告挖掘施工範圍內之土方，尚難認該土方係被告挖掘告訴人上開土地上之土方，故起訴書就此部分應有誤會，而本件被告非法使用告訴人上開土地之範圍，其各該面積已敘明如上。
（八）此外，並有告訴人上開嘉義縣○路鄉○○段326、314之22、314之3地號之土地登記謄本（見他字卷第12頁、第15頁、本院卷第93頁）、被告以城億公司名義向嘉義縣番路鄉公所標得「下坑村坑仔內道路改善工程」之相關投、開標資料（見臺灣嘉義地方法院檢察署95年度發查字第5號偵查卷宗第57頁至第82頁）、開挖前後之現場照片（見他字卷第68頁、第74頁至第77頁）、證人丁○○指界該工程施工範圍之嘉義縣政府地政事務所土地複丈成果圖、原審97年6月2日公務電話紀錄（見原審卷第54頁、第57頁）等在卷可參。本件事證明確，被告犯行已堪認定。
四、被告行為後，刑法業經修正公布，而於00年0月0日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。準此：
（一）刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用修正前規定。
（二）被告犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準。
五、被告在他人山坡地內擅自從事修建道路之使用，並毀損土地上之果樹致生損害於告訴人，核其所為係犯山坡地保育利用條例第34第1項之非法使用罪及刑法第354條之毀損他人物品罪。而本件被告之行為係在他人山坡地內擅自從事修建道路之使用，起訴之事實認係在他人山坡地內擅自濫墾，尚有誤會。其係僱用不知情之工人為之，為間接正犯。其以 1行為觸犯上開 2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之山坡地保育利用條例第34第 1項之非法使用罪處斷。又起訴書雖未敘及被告非法使用告訴人所有嘉義縣○路鄉○○段314之3地號部分土地，然被告係一次非法使用緊鄰施工範圍之告訴人上開嘉義縣○路鄉○○段326、314之22、314之3地號等土地，是被告非法使用告訴人上開同段314之3地號土地部分之犯行，與已起訴之非法使用同段326、314之22地號土地部分犯行屬單一案件，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
六、又按犯罪在96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑20年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項定有明文。而被告上開犯行之犯罪時間在96年4月24日以前，復無該條例所規定不得減刑之例外情形，自合於上開條例第2條第1項第3款之規定，應依法減其宣告刑二分之一，併依修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準。
七、原審因予適用山坡地保育利用條例第34條第1項，刑法第2條第1項前段、第55條、第354條，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，並審酌被告犯後否認犯行犯後態度不佳、迄未能與告訴人達成和解、專科畢業之智識程度、經濟狀況小康、從事土木工程工作、已婚共有3小孩之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑一年，又說明本件犯罪時間在96年4月24日以前，復無中華民國96年罪犯減刑條例不得減刑之情形，依法減其刑二分之一為有期徒刑六月，並依修正前刑法第41條第1項前段規定諭知如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日之標準。本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典法 官 楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王全龍中 華 民 國 98 年 3 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
山坡地保育利用條例第9條在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰
一 宜農、牧地之經營或使用。
二 宜林地之經營、使用或採伐。
三 水庫或道路之修建或養護。
四 探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。
五 建築用地之開發。
六 公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。
七 墳墓用地之開發或經營。
八 廢棄物之處理。
九 其他山坡地之開發或利用。山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80 萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。