臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第188號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告 己○○選 任 辯護人 蔡碧仲律師
蔡清河律師上訴人即被告 甲○○選 任 辯護人 張蓁騏律師
張雯峰律師奚淑芳律師上訴人即被告 丙○○選 任 辯護人 蔡碧仲律師
許坤立律師郭香吟律師上訴人即被告 丁○○選 任 辯護人 蔡碧仲律師被 告 乙○○選 任 辯護人 蕭敦仁律師被 告 辛○○選 任 辯護人 陳文彬律師
柯惇云律師上訴人即被告 丑○○選 任 辯護人 張巧妍律師被 告 庚○○選 任 辯護人 劉興文律師上訴人即被告 卯○○選 任 辯護人 何永福律師上訴人即被告 癸○○選 任 辯護人 唐淑民律師
蕭道隆律師李國禎律師上訴人即被告 辰○○選 任 辯護人 蔡清河律師被 告 壬○○選 任 辯護人 蔡碧仲律師被 告 子○○選 任 辯護人 蕭敦仁律師上訴人即被告 寅○○上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第544號中華民國96年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第898號、2866號、95年度偵瀆字第13號），提起上訴，本院判決如下：
主 文㈠己○○部分：
上訴駁回（即關於己○○犯強制性交未遂罪，處有期徒刑貳年部分，己○○之上訴駁回。關於己○○被訴對於違背職務之行為收受不正利益[含洩密]及對於非主管或監督之事務明知違背法令利用身分圖自己不法利益因而獲得利益部分，原判決無罪，檢察官之上訴駁回）。
㈡甲○○部分：
上訴駁回（即關於甲○○連續公務員洩露國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月部分，檢察官及甲○○之上訴均駁回）。
㈢丙○○部分：
原判決關於丙○○幫助連續圖利聚眾賭博罪部分撤銷。
丙○○幫助連續犯圖利聚眾賭博，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回（即關於丙○○被訴對於違背職務之行為收受不正利益及公務員洩露國防以外之秘密消息部分，原判決無罪，檢察官之上訴駁回）。
㈣丁○○部分：
上訴駁回（即關於丁○○共同連續圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月；又犯公務員洩露國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；應執行有期徒刑壹年貳月部分，丁○○之上訴駁回。關於丁○○被訴對於違背職務之行為收受不正利益部分，原判決無罪，檢察官之上訴駁回）。
㈤乙○○部分：
上訴駁回（即關於乙○○被訴藉勢勒索財物部分，原判決無罪，檢察官之上訴駁回）。
㈥辛○○部分：
上訴駁回（即關於辛○○被訴對於主管之事務明知違背法令直接圖自己不法利益因而獲得利益部分，原判決無罪，檢察官之上訴駁回）。
㈦丑○○部分：
上訴駁回（即關於丑○○共同不具公務員之身分而犯對於公務員關於違背職務之行為行求不正利益罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年部分，檢察官及丑○○之上訴均駁回）。
㈧庚○○部分：
原判決關於庚○○部分撤銷。
庚○○共同不具公務員之身分而犯對於公務員關於違背職務之行為行求不正利益罪，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑捌月，褫奪公權壹年，緩刑貳年。
㈨卯○○部分：
原判決關於卯○○部分撤銷。
卯○○幫助不具公務員之身分而犯對於公務員關於違背職務之行為行求不正利益罪，處有期徒刑拾月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑伍月，褫奪公權壹年。
㈩辰○○部分：
原判決關於辰○○部分撤銷。
辰○○依據法令從事於公務之人員對於主管之事務明知違背法令直接圖其他私人不法利益因而獲得利益，處有期徒刑伍年貳月、褫奪公權叁年。
癸○○部分：
上訴駁回（即關於癸○○犯常業圖利容留性交罪，處有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月；又共同意圖營利違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，未遂，處有期徒刑貳年貳月，減為有期徒刑壹年壹月，應執行有期徒刑壹年拾月部分，檢察官及被告之上訴均駁回）。
壬○○、子○○部分：
上訴駁回（即壬○○、子○○，原審均為無罪判決，檢察官之上訴均駁回）。
寅○○部分：
上訴駁回（即關於寅○○共同連續犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年部分，被告之上訴駁回）。
事實及理由前言：因本案牽涉當事人多人，其中部分被告經判處有罪，部分判處無罪，亦有不另為無罪判決之諭知等情，故本判決之事實及理由部分按下列順序分別載明：
【壹、證據能力部分】：見第6頁起。
【貳、己○○部分】：見第12頁起。
【叁、甲○○部分】：見第32頁起。
【肆、丙○○、丁○○部分】：見第47起頁。
【伍、乙○○、辛○○部分】：見第75頁起。
【陸、丑○○、庚○○、卯○○部分】：見第86頁起。
【柒、辰○○部分】：見第98頁起。
【捌、癸○○部分】：見第107頁起。
【玖、壬○○部分】：見第112頁起。
【拾、子○○部分】：見第120頁起。
【拾壹、寅○○部分】：見第123頁起。
【法律變更新舊法之比較適用】：見附件，第127頁起。
【壹、證據能力部分】
一、被告丑○○辯稱未經檢察官逮捕而遭違法羈押，致影響其偵查程序中自白任意性云云，另被告卯○○辯稱其於調查站之自白係出於調查員之「誘導訊問」，其自白不合於被告任意性之供述云云。按被告自白須出於任意性始具證據能力，被告自白之作為證據，與被告以外之人（證人）之供述、物證、書證……等等屬性、型態不盡相同之證據，其證據禁止之規範各異，關於被告自白之證據禁止亦即所謂自白任意性瑕疵之問題，實定法之規範即刑事訴訟法第156條第1項「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，所指「利誘」之禁止，蓋以恐虛假自白之危險性過高之故，然不包括法定減免刑責規定之告知。利誘被告自白之禁止，與以證人為證據方法，就待證事實及相關事項，為避免不當影響證人附和詰問者而阻礙發揮釐清犯罪事實之作用，原則上禁止誘導，俾儘量排除妨害真實發現之因素，兩者不同。是以，同為供述，「『利誘』被告之禁止」與「『誘導』證人之相對禁止（非絕對，視詰問之目的與作用而定）」，規範指涉之對象與目的迥異，乃別為二事。至於被告自白倘出於遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法者，因其自由意志恐受過度壓制，逾越犯罪偵查手段之正當與必要性，侵害基本人權甚鉅，遂以明文禁止。經查：
（一）關於被告丑○○抗辯未經檢察官逮捕嗣遭違法羈押致影響其偵查程序中自白任意性部分：查被告丑○○係於95年1月24日至25日經由調查站調查員詢問，再經檢察官偵訊，其後由原審羈押庭予以訊問，其過程核與卷證相符，且其中被告丑○○於95年1月25日凌晨0時20分，確經檢察官當庭諭知逮捕，有檢察官於點名單上所紀錄之批示及臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官逮捕通知附卷可稽（見他字②卷第195頁、第199頁），被告丑○○上開抗辯，顯有誤會，不足採信，復未就偵查中對己不利供述有其他若何瑕疵之主張，自無任意性之疑慮，則被告丑○○上開所辯偵查程序中之供述非出於自由意識云云，自不足採。
（二）關於被告卯○○辯稱其於調查站之自白係出於調查員之「誘導訊問」，其自白不合於被告任意性之供述部分：
㈠觀諸被告卯○○所爭執之調查詢問暨筆錄，調查人員於詢
問之初，即依刑事訴訟法第95條告知被告卯○○涉犯貪污治罪條例等罪接受詢問，並告知同條其他得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述；得選任辯護人；得請求調查有利之證據等權利事項之規定，在選任律師為辯護人在場陪同應詢之環境下，調查員以所掌握之客觀事證為基礎，既懷疑被告卯○○涉有行賄罪嫌，詢問語句以「行賄」、「賄款」為詞，乃無可避免且屬正當之詢問，更係令被告卯○○有辯解之機會。又調查被告卯○○犯罪嫌疑，就認與其他客觀事證歧異或不合經驗、論理法則之抗辯，針對與案情攸關之重點反覆深入質詰以釐清事實，復不侵犯被告自主選擇保持緘默或加以辯駁之權利決定，未見違法之處，殊無誘導與否之問題。再者，被告卯○○所抗辯之「誘導訊問」，揆其抗辯意旨，並非調查員許以虛假利益而「利誘」之不正方法，不當營造誘使反於真實供述之條件，未見若何之任意性瑕疵，自無由排斥其證據能力。其次，關於被告卯○○所抗辯之遭調查員恐嚇不當取供之疑義，緣乃調查員告以調查詢問完畢後繼須經檢察官訊問，被告卯○○主動以「倘不同意至檢察署接受檢察官之複訊則如何？」相詢，調查員始告以倘不配合調查，恐遭檢察官簽發拘票強制拘提，該等對話過程詳為「〈調查員〉我等一下幫你問完，下午你要過去檢察署檢察官那裡一趟，好不好？〈被告卯○○〉好。〈調查員〉這個複訊動作，也是要經過你的同意。〈被告卯○○〉嗯。〈調查員〉你現在如果同意，件我就幫你送過去。〈被告卯○○〉如果不同意呢？〈調查員〉你就在這邊等我，我去檢察官那邊拿拘票來跟你拘提。〈被告卯○○〉這要怎麼辦？〈律師〉那就直接過去。〈調查員〉這要經過你同意，你如果不同意，以你現在我跟你問事情的態度，我跟檢察官報告完，他會開拘票，叫我們把你執行，我們幫你上手銬，強制將你銬過去。〈被告卯○○〉那我主動過去。〈調查員〉這是最後的一個手續啦，因為現在我們在問的過程，先將這個結果先跟你說一下。〈被告卯○○〉好。」（見原審㈢卷第155頁至第156頁），已難認有何恐嚇情事，且從被告被告卯○○就此甚而徵詢陪同在場應詢辯護人之意見，以及嗣後針對調查詢問多所辯駁以觀，足見其自由供述之意志未受不當壓制與妨害。
㈡被告卯○○固抗辯其自白有任意性之瑕疵，經原審勘驗調
查員詢問錄音光碟，核與筆錄之記載相符（見原審㈡卷第83頁），問答過程如被告卯○○所提之逐字句譯文，詳為「〈調查員〉丑○○有跟你講這是什麼錢嗎？〈被告卯○○〉沒有，我知道的部分是，他叫我去收這條錢，收的，他都拿去花掉。〈調查員〉戊○○知道嗎？戊○○知道她交這個錢是什麼錢？〈被告卯○○〉她知道。〈調查員〉她知道這是什麼錢？〈被告卯○○〉這就是那個……算那個是要那個……『我們講是那個要行賄員警，我們跟她講是講這樣啦，要跟她拿這條的名目是這樣啦。』〈調查員〉你有跟她這樣講嗎？〈被告卯○○〉『對啊。』〈調查員〉要不然你說他沒跟你指示。〈被告卯○○〉啊？〈調查員〉我問你他有跟你指示，這是作什用途？〈被告卯○○〉他有跟我說啊，他不是跟我指示是要行賄的，他是跟我講叫我去跟她收這條錢。〈調查員〉對啊，收這個錢，我有問你講，丑○○有跟你講這個錢作什麼用途？〈被告卯○○〉作什麼用途喔？〈調查員〉嗯。〈被告卯○○〉他沒有跟我講要作什麼用途。〈調查員〉你不是跟戊○○講說這個錢是要送給警方的？是你跟她講的嗎？〈被告卯○○〉對啊。〈調查員〉是你跟她講的啊？〈被告卯○○〉戊○○她知道啊。〈調查員〉戊○○她知道嗎？〈被告卯○○〉她知道啊。〈調查員〉知道，是你跟她講的，還是丑○○跟她講的？〈被告卯○○〉『我也有跟她講。』〈調查員〉那你就知道啊，你知道是丑○○跟你講的。〈被告卯○○〉我知道不是要那個的，不是要行賄的。〈調查員〉對啊，你跟戊○○這樣講的？〈被告卯○○〉對啊。〈調查員〉你跟戊○○這樣講的？〈被告卯○○〉『這條錢是這個名目沒有錯。』〈調查員〉對，你跟戊○○這樣講嗎？〈被告卯○○〉『對啊。』〈調查員〉是不是這樣？〈被告卯○○〉『對啊。』〈調查員〉你跟她講的原因是怎樣？是丑○○跟你講的嗎？叫你要這樣跟她解釋的嗎？〈被告卯○○〉對啊，他們事先可能就有講好了吧。
〈調查員〉對啊，你也有跟她講嗎？〈被告卯○○〉她知道吧。〈調查員〉我現不是問你知不知道，我現在是問你是丑○○跟你講的嗎？〈被告卯○○〉『對啊，丑○○跟我講的。』〈調查員〉丑○○有跟你講嗎？〈被告卯○○〉『有跟我講，他叫我去收這條錢。』〈調查員〉這個錢是什麼錢，戊○○知道啊。〈被告卯○○〉戊○○知道啊。〈調查員〉戊○○知道的時候，你也有跟戊○○講過嗎？〈被告卯○○〉『她曾跟我問過啊，她本身就知道，她曾跟我問過。』〈調查員〉對啊，你也知道嘛。〈被告卯○○〉『我知道。』」（見原審㈢卷第161頁至第163頁）。揆以其應詢時有辯護人陪同在場，本院調查結果（自由的證明程序），認無任意性之瑕疵，與卷存其他事證勾稽吻合，顯與事實相符，具有證據能力，得採為認定事實之基礎。被告丑○○固供陳：伊跟戊○○言明欲作為與警方交際之費用、忘記有無跟卯○○講款項用途，但是如果比較聰明的話，用猜的就知道了等語（見偵C卷第93頁；偵D卷第44頁）；共同被告兼證人戊○○固供陳：丑○○來電告稱要按月交付交際費打點警察，會叫卯○○來收，卯○○會先以電話確認是否備妥，丑○○有無向卯○○言明款項用途，伊不清楚，伊是將錢裝在信封紙袋密封，卯○○未過問內裝物品，亦未打開清點數額，不清楚卯○○是否知道錢的用途，伊亦未跟卯○○強調過金額及用途等語（見他字②卷第35頁背面、第127頁至128頁、第233頁；偵B卷第416頁；偵C卷第113頁背面至第114頁、第136頁、第239頁、第245頁；偵D卷第71頁）。惟關於被告卯○○主觀上是否有賄款之認知，證人丑○○、戊○○上開證言，大抵係未能確認，已不足為被告卯○○翻供不知情之佐證，且從外部觀察被告卯○○與被告丑○○、戊○○等三方承轉授受款項之過程互動流暢，被告卯○○既於偵查中反於自身利益，自主供承知悉所居間向被告戊○○收取轉交被告丑○○之款項，乃為賄求警方之目的乙節（見偵B卷第4頁暨背面、第10頁、第154頁），顯有真實性之擔保，洵與事實相符，允堪憑採。
二、被告及其辯護人主張與本案相關連之證人兼同案被告或其他證人，分別於調查站及檢察官偵查時之證述，未經具結者，均屬被告以外之人於審判外之陳述，主張無證據能力，而對其餘公訴人所舉證據，均未爭執其證據能力。茲敘明如下：㈠關於被告以外之共同被告兼證人於審判外之陳述，關於供前
或供後具結（包括檢察官以具結效力仍在，而未於每次訊問命其具結部分）之偵訊供述部分，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上有證據能力，被告及其辯護意旨未有指摘檢察官偵訊前揭共同被告兼證人過程有何取供之瑕疵，無顯不可信之情況，應認有證據能力；檢察官以彼等為證據方法取供呈庭，經各該關係被告自主決定取捨詰問權利，或未請求詰問，或捨棄詰問，或不爭執其陳述，又或尤以同案被告於原審審理中經詰問之證言，迥異於調查站詢問所供，查其等前於調查站詢問時之陳述，全數均係於辯護人在場（或辯護人業已到場，或要求辯護人必須在場，否則拒絕接受詢問，俟經辯護人到場後始開始詢問）之情況下取得其供述，且涉及自身賄求警察情事，反於自己利益，於此外在附隨環境及條件下所為之任意性陳述，虛偽之可能性偏低，堪認有信用性獲得保障之特別情況，且就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，再以同案被告供述為證，已無從再就同一供述者，取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的，自有證據容許性（最高法院95年度臺上字第6363判決參照），是以就該同案被告兼證人及證人之全部供述，應綜合斟酌本於經驗法則及論理法則，作合理之比較以為取捨判斷。
㈡又本案同案被告兼證人偵訊所取得之供述，於檢察官以前命
具結之效力仍在而未命具結，是否於法有違，茲說明如次：檢察官偵查本件諸被告等貪污瀆職罪嫌，初於偵訊相關共同被告時，踐行告知恐因陳述致自己或同法第180條第1項所列一定身分關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言之權利，以及不得拒絕證言之證人有具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後為具結等程序，符合法定調查程序之要求。雖嗣後改期偵訊時，就相關犯罪嫌疑事項之訊問，則僅於該次偵訊初始告以「具結效力仍在，須據實陳述」一語，未再踐行命朗讀結文後為具結之程序。查檢察官既特予告知前此具結之效力仍在，須據實陳述，顯係秉其確信，以各該共同被告兼證人初次具結後，就同一案件偵查程序延續所為多次證言均有具結之效力。況且，各該共同被告兼證人既獲前經具結須據實陳述之告知，與倘確實迭次踐行上述完備之告知證人權義與具結程序相較，同生促使其須據實證述之心理壓力，無礙真實之發現，復未增加各該被告防禦之不利益，對程序正義之妨害甚微，為釐清警察貪污瀆職玷污公務疑義，維繫社會對掌握國家公權力人員公正執行職務權力之信賴，檢察官以共同被告為證據方法取證，所踐行之調查程序於法雖未盡相符，然審酌上情權衡結果（最高法院93年臺上字第664號判例揭示偵查機關違法取得之證據，其證據能力應依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷意旨參照），顯無否定共同被告兼證人供述證據能力之理由，各該證言自得據以判斷採為認定事實之基礎。
三、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。查與本案相關連之證人分別於調查站、檢察官訊問時之證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時，就上開供述證據言詞辯論終結前均未聲明異議，且均查上開證據係由職司犯罪調查、偵查之調查員及檢察官依法定正當程序作成，查無出於不自由意志之不法情事，本院審酌上情認屬適當，依上開規定，自得為證據。
【貳、己○○部分】
事 實
一、己○○於民國94年6、7月間某日凌晨2、3時許，偕同友人前往嘉義市○區○○路○○○號丑○○所經營之「晶鑽酒店」尋樂，丑○○遂指示酒店幹部安排包含A女（真實姓名年籍詳卷）在內之數名服務小姐至酒店包廂內陪侍己○○等人飲酒。詎料己○○於飲酒後，色慾大起，竟基於妨害性自主之強制性交犯意，將A女強拉出上開包廂，進入對面之無人包廂內，將門反鎖後，違反A女意願，以身體之力量強將A女壓制在沙發椅上，繼而迅速將A女內褲褪去，並褪去自己之褲子強將陰莖插入A女之陰道性交，A女當時因無力掙脫，情急之下隨即以雙手遮擋自己之下體部位，以阻止己○○將陰莖插入。幸而A女於遭己○○強拉進對面包廂時，適為該酒店之少爺目睹，立即通知丑○○前來，丑○○到場見撞門不開，囑酒店少爺改以鑰匙開門入內，己○○見丑○○與酒店少爺等人進入該包廂，始行罷手而未得逞。
二、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告己○○否認有對被害人A女為強制性交未遂之事實，辯稱A女是否遭人強制性交未遂，根本與伊無關，且A女證稱案發至結束之過程均未見丑○○在場，足見丑○○從頭到尾均未目擊始末，丑○○所證稱欲對被害人A女強制性交之「林董」跟己○○長得很像，相似度達九成，純屬無稽云云。
二、經查：
（一）前揭被害人A女遭外號「林董」之警察對之欲行強制性交，幸反應得當以及酒店少爺與丑○○及時搭救等情，已據證人A女於原審偵查及審理時，及證人丑○○於偵查中證稱：被告己○○把A女拖到對面包廂將門反鎖，被少爺看見，A女敲門呼救，伊與少爺將門撞開，A女躺在沙發上，被告己○○只剩下內褲等情，指證綦詳，且其重點互核一致（參見臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第898號﹝下稱偵卷，依序編為A、B、C、D、E、甲﹞C卷第329頁至第332頁、第259頁至第260頁；偵D卷第42頁；95年度偵字第2866號卷﹝編為偵F卷，下同﹞F卷第119頁至第120頁；原審㈤卷第185頁至第196頁），難謂有齟齬。雖證人A女於原審審理時證稱：案發當時未見到丑○○云云。然揆諸證人A女就案發當時之反應證稱：「我當時被他的舉動嚇到，一時反應不過來。」、「我沒有喊叫，因為我整個人傻住。」、「他突然把我拉進包廂，就上鎖，我被嚇到。
」等情（見偵C卷第330頁；原審㈤卷第186頁、第190頁），而查證人A女當時被強壓在沙發椅上時，內褲已遭褪去，乃權以雙手遮擋下體部位阻止「林董」將陰莖插入，於眾人緊急衝入搭救時，其羞赧窘辱之難堪情境，應可想見。證人A女值此驚懼未定之際，對照其稱遭「林董」強拉入包廂時適為少爺看見，趕抵撞門未果復改以鑰匙開啟房門搭救乙節，證人A女卻稱未聞敲撞房門之聲，並稱未見證人丑○○云云，顯係因礙於心緒慌亂導致注意能力未及之故，不足據為否定證人丑○○目睹情節之供述。況且，證人A女初於檢察官偵查中之證言即已提及證人丑○○當時曾加以安慰，並告稱該強制性交之「林董」係警察（見偵F卷第119頁），嗣於原審審理時再度肯認此事，證稱：
「老闆說那位客人是警察。」、「（老闆有無跟妳說那位警察如何稱呼？）老闆有說，但我已經沒有印象了。」等語無誤（見原審㈤卷第188頁），參酌證人丑○○前於檢察官偵查中已證稱：被告己○○事後曾就此來電致歉等語，在在顯見證人丑○○初於案發當時即已因其目睹現況，以及被告己○○事後之來電，而能夠明確辨識出行為人，否則如何能於案發當時就「林董」之身分背景相告於證人A女。又證人A女與被告己○○素不相識，始終未能指認辨識「林董」其人，復因未遭強制性交得逞，未有提告訴追之舉，顯無誣陷特定人之不正動機。
（二）次查嘉義市警察局95年5月5日嘉市警督字第0950003645號函檢送之「本局保安民防課課員己○○深夜召女陪酒行為失檢案」調查報告表，檢察官援引之以佐證被告己○○過去即有涉足有女子陪侍場所之違紀行為。經本院審核該調查報告暨相關人等訪問紀錄（見偵F卷第124頁至第135頁），足認此乃被告己○○前遭記過議處之原因事實暨緣由，應無疑義。按若某一證據存在，則待證事實存否之可能性，較無該證據存在時為高時，任何具有此一傾向之證據，即屬「具關聯性之證據」，且所謂「具自然關聯性之證據」，指得滿足待證事實達必要及最小限度證明力要求之證據而言。被告己○○上開惹人非議之失檢行為，即證人丑○○口中所謂之於94年初曾幫被告己○○協調處理其疑似性侵害某傳播小姐糾紛乙事（見偵D卷第42頁）。經查證人丑○○上開所述情事，確有其「人事時地物」等時空背景，顯非信口妄言憑空虛捏，雖無足為本案性侵害之證明，然配合證人丑○○就本案案發之初於檢察官偵查時歷歷如繪之證述，可徵證人丑○○不利被告己○○之指證，憑信程度甚高。嗣證人丑○○於法院審理時翻異，改稱「林董」僅係與被告己○○極相似而已，且編造被告己○○所無，前於檢察官偵訊時其未曾提及之該「林董」腳上有剌青此一明顯特徵，益徵其於偵查中顯非張冠李戴陷構被告己○○入罪。此外，被害人A女於案發當時確係受雇於「晶鑽酒店」之服務小姐，有扣案包括被害人A女在內之該酒店員工資料卡憑佐，事證明確。
三、被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，有關本案新舊法之比較及法律之適用，見如附件【法律變更新舊法之比較適用】所示。核被告己○○所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。被告己○○著手以性器進入他人性器之強制性交實行行為，既尚未生接合之犯罪結果，自屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又被告己○○行為後刑法第91條之1經修正，經比較新舊法規定結果，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第91條之1之規定，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，以決定是否並諭知令入相當處所，施以刑前強制治療。查就被告己○○性侵害行為有無施以強制治療必要之疑義，經送財團法人天主教聖馬爾定醫院施以鑑定之結果略認：被告己○○無明顯精神疾病，否認酒精或藥物濫用史，生長發展史正常，否認有召妓行為，性行為對象固定，無明顯性偏差觀念，其性犯罪再犯率根據客觀量表評估，屬低危險程度，無施以治療之必要，有該院96年8月21日（96）惠醫字第1071號函檢送之精神司法鑑定報告書1份在卷可參（見原審㈤卷第210頁至第212頁）。本院以強制治療乃植基於社會共同防衛之一般預防及個別治療之特別預防而發展，以預防犯罪復發為宗旨，認被告己○○生理檢查正常，未有諸如性變態病理病史或無法控制之性衝動，或有需透過強制治療加以控制療癒之徵候，其之所以為本件性侵害，乃酒後一時失慮難抑性慾衝動而為，並非性變異疾病所導致，且經此訴訟程序暨刑罰加身，更能正確體認性自主之意涵，亦有自我警惕之強烈動機與效果，上開精神醫學專業鑑定意見，堪予採納，爰不令被告入相當處所施以治療之諭知。
四、原審認被告己○○罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項，並審酌被告己○○係員警流連特種行業場所，飲酒後縱慾欺凌女子，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害、否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑2年，本院經核，原判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，被告己○○上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
壹、被告己○○被訴對於違背職務之行為收受不正利益（含洩密）部分：
一、公訴意旨另以：被告己○○係嘉義市警察局第一分局巡官兼長榮派出所副所長，乃刑事訴訟法所定之司法警察，依刑事訴訟法及警察法、警察勤務條例等相關規定，負有協助偵查犯罪、轄區內特種行業之臨檢及查報取締違規或不法行業等職權，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，知悉轄區內丑○○所營址設嘉義市○區○○街○○○號「春風酒店」係有女子脫衣坐檯陪酒服務之特種行業，竟基於洩漏國防以外應秘密消息及對於違背職務行為收受不正利益之概括犯意，自90年年中（7月以後）起至91年6月間止，在春風酒店內，連續就丑○○所提供每月約15次至20次，每次安排1至2名女子坐檯陪侍飲酒，每次坐檯時間至少2節之免費招待予以收受，因而獲取喝花酒之不正利益，並因之違背職務，於上開期間，連續多次以電話事先通知丑○○洩露警方將於當日實施臨檢之應秘密消息，使之得以事先因應。因認被告己○○涉有貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受不正利益罪嫌。
二、查公訴人認被告己○○連續將應秘密之警方臨檢訊息，於臨檢當日洩露予被告丑○○及子○○知悉因應，且連續接受丑○○免費招待喝花酒，而連續對於違背職務之行為收受不正利益云云，無非係以共同被告丑○○、庚○○、子○○等人之供述為主要論據。訊據被告己○○固不否認曾與友人共赴「春風酒店」喝酒，但辯稱均由自己或同行友人付款消費，堅決否認有此之犯行，證人庚○○之指證有諸多瑕疵，因伊之前任職於專業單位保四總隊，於90年7月16日始調至嘉義市警察局服務，在此之前與行政單位即地方警察局並無任何淵源，且伊未曾有督察員之職稱，亦不認識子○○或卯○○，且副所長帶班臨檢之機會甚微，臨檢目標亦有數百處，一年半載下來，不可能針對「春風酒店」有10次以上之臨檢，更不可能通報臨檢消息。又伊初任副所長，上有所長、下有基層員警，對地方生態不熟稔，且勤務繁重，不可能有每月高達15至20次接受招待之可能云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號判例甚明。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。又最高法院著有92年臺上字第128號判例，闡明「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」
四、經查：
（一）公訴意旨指被告己○○「連續多次以電話事先通知丑○○或子○○警方將於當日實施臨檢，而將此等關於國防以外應秘密之消息洩漏予丑○○或子○○知悉」云云，乃以共同被告丑○○、庚○○、子○○等3人之供述為證。但查，證人即同案被告子○○始終否認曾接獲任何警方人員或同案被告丑○○之告知臨檢訊息，且其亦未曾知會酒店少爺預為因應等情（見偵D卷第204頁背面；偵F卷第160頁、第163頁），是證人子○○之證述不足為不利被告己○○之認定。而證人即同案被告庚○○就被告己○○洩露應秘密之臨檢訊息供述之由來，則證稱係聽聞自被告丑○○之告知，其係證稱：「己○○都會事先將警方臨檢的訊息以電話通知丑○○知悉，我於90年6月至91年6月經手春風酒店會計期間，己○○通報的次數至少10次以上。」、「己○○通常都會打手機給丑○○，通報『今天有排臨檢』或『今天有動作』交待丑○○要小心被臨檢。」、「我和丑○○進出酒店的時間不一樣，有時到酒店之後，丑○○會跟我說『喝喝死』有說今天會有臨檢，所以我知道是己○○通報丑○○的。」、「（除己○○會通報臨檢訊息給『春風酒店』知悉外，是否有其他警員通報臨檢訊息？）我知道的應該是沒有，因為丑○○祇有跟我講到己○○，沒有講到別人。」、「（晶鑽會被臨檢？）會，但是會事先得知臨檢訊息……丑○○有時也會跟我說今天會有臨檢，這種情形就我所知至少有3、4次，但至於誰向丑○○通知，這要問丑○○。」、「我從來不會過問警察臨檢的事情，但我知道己○○曾多次向丑○○通報洩露臨檢訊息。」、「我從來不會過問警察臨檢的事情，但我知道曾有警員通報洩露臨檢訊息，至於是哪一名警員，要問丑○○才清楚。」、「（到底在晶鑽酒店時，是何人通知丑○○臨檢訊息？）我不知道，這要問丑○○本人。」等語（見偵C卷第187頁背面、第198頁、第204頁；偵F卷第26頁、第27頁、第110頁；原審㈣卷第197頁至第198頁）。是證人庚○○指證被告己○○洩露應秘密之臨檢訊息，並非其親身之見聞，而係聽聞自證人丑○○之告知，自應以直接接觸之證人丑○○之證述，始具證據之直接關聯性。
（二）細查卷存檢察官偵查中證人即同案被告丑○○之詳細證述為：「（己○○是否會通報臨檢訊息給你知悉？）己○○是不會明講，但是他會用暗示的方式跟我說『今晚要小心一點』，我就會知道當天晚上警方可能會來臨檢。」、「（己○○通報你臨檢訊息次數若干？）有好幾次，但是詳細次數我忘記了。」等語（見偵C卷第259頁）。嗣於原審審理時則否認被告己○○有暗示通報臨檢訊息之事實，改稱被告己○○所示意小心者，係指酒後開車安危之提醒，其誤以為臨檢訊息之通報云云（見原審審㈡卷第186頁至第187頁）。查證人即同案被告丑○○事後翻異語意明確，其於偵查中則為內容空泛之證述，然檢察官卻依據證人丑○○上開內容空泛之證述，起訴被告己○○「於90年年中（7月以後）起至91年6月間止，連續多次以電話事先通知丑○○或子○○警方將於當日實施臨檢」認涉犯公務員洩露國防以外之秘密消息罪云云。但查，舉凡防飆、肅竊、酒醉駕駛、查緝槍毒、偷渡、賭博電玩、色情行業、非法外勞、青少年深夜逗留、不良幫派組合……等等，均屬警方之臨檢勤務。證人即「春風酒店」所在轄區嘉義市警察局第一分局第四組擴大臨檢業務承辦人巳○○證稱：關於色情等八大行業係一組之業務，各組就主管業務有其各自之臨檢規劃流程暨執行，伊所負責者僅係擴大臨檢之部分，內容為事先知會各派出所、警備隊、偵查隊等單位有關次月擴大臨檢之時段與警力派遣等事項，再由各單位編排勤務納入其所統籌之擴大臨檢表（按即例如偵甲卷第57頁之「通報」），至於各組所轄業務或外勤單位會簽舉報之治安狀況等資訊，則係由主官即分局長或督導長官決定臨檢目標，據伊所知一組所提供列為臨檢目標之色情場所，大約有三、四百處，關於分局頒、局頒、署頒之一般性臨檢或擴大臨檢，單月加總次數約達20次左右等情（見原審㈡卷第132頁至第142頁），顯見警察臨檢勤務繁鉅，規模大小不一，性質亦異，或有聯合交通稽查、巡守等勤務實施者（見偵甲卷第5頁至第6頁「全國性擴大臨檢結合『全國大掃蕩』專案工作實施計畫」）。再者，對「場所」實施臨檢，並非可由警察機關任意執行毫無限制，蓋內政部警政署依司法院釋字第535號解釋及警察勤務條例而訂定之「警察實施臨檢作業規定」（內政部警政署90年12月18日（90）警署行字第260843號函）規定，對公眾得出入之場所：商店、娛樂場所、加油站、理容院、休閒中心……等營業處所，限於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之情形（例如依舉報或線報或上級通報），始得實施臨檢。是營業場所雖屬公眾得出入之場所，因與公共場所有別，如未依規定列為「指定臨檢場所」（警察勤務條例第11條第3款）不得實施臨檢。而其指定權應屬分局或警察局（警察機關）主官，且應以各種資料情報或其他具體事證為據，判斷是否符合已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之要件。此外，以嘉義市警察局擴大臨檢為例，諸如擴大臨檢之時段、實施內容（例如「順風（肅竊﹙贓﹚）」、「春風（青少年夜逗留）」、「防飆」、「酒駕」等特定字彙）、出勤人數……等等，乃同轄警察同仁及參與之民防義警所周知，而臨檢目標則由主官決定，或帶班人員始能先於勤前教育或勤務實施前知悉，並據證人巳○○證述無誤（見原審㈡卷第135頁、第137頁、第139頁至第141頁），足見個別之員警並無權限隨意對場所實施臨檢。是被告己○○辯稱：臨檢目標於實施前，僅限係特定人始能知悉，而臨檢時段則為特定多數人週知，並非無據。
（三）公訴意旨固指被告己○○洩露國防以外之秘密消息。惟查，被告己○○被訴所洩露之該等臨檢消息，究何所指？其具體內容為何？所指洩密期間內，相關之臨檢基本資訊諸如：執行單位、時間、地點、場所、對象……等等，揆諸卷證並無可考。又觀諸偵甲卷第5頁至第81頁所附嘉義市警察局相關臨檢實施計劃、勤務分配、通報、臨檢紀錄表等，均乃93年間之資料；而同卷第324頁至第329頁所附嘉義市警察局第一分局針對嘉義市○○街○○○號此一處所之臨檢──「93年10月12日『東河商行』，實際營業項目：
KTV、酒店。未發現不法行為。」、「93年10月23日『春風酒店』﹙桂彬企業社﹚，實際營業項目：春風酒店。未發現不法行為。」、「94年5月12日『村楓企業社』，實際營業項目：歌唱、飲酒業。無不法。」、「94年9月22日『村楓企業社』，實際營業項目：KTV。無不法。」、「94年12月13日『村楓企業社』，實際營業項目：CKTV。無不法。」、「94年12月25日『春楓酒店』，實際營業項目：酒店。無不法。」之臨檢紀錄表，其臨檢時間均在本案起訴所指被告己○○犯罪時間【自90年年中﹙7月以後﹚起至91年6月間止】之後，顯與被告己○○被訴洩露秘密消息犯嫌時間為自90年年中﹙7月以後﹚起至91年6月間止之事實無涉。而泛言「臨檢」所涵括之警方針對非法所進行之查察行動，以嘉義市警察局所轄各單位主管業務實施之頻率而言，幾無日無之，僅實施之目的與規模、強度之差異而已，則被告丑○○指證被告己○○所洩露應秘密之消息，甚至未以諸如臨檢、查緝或取締等字眼為詞，則被告己○○是否洩露應秘密之警方臨檢消息，自難率斷。再參以公訴意旨指被告己○○「連續多次以電話事先通知」丑○○臨檢訊息乙節，揆諸本案起訴檢附高達224捲相關涉案官警之通訊監察錄音帶暨其部分書面譯文等證據資料，查無公訴意旨所指「90年年中（7月以後）起至91年6月間止」被告己○○與丑○○間相關通話錄音或紀錄可供查核，則起訴被告己○○「連續多次以電話事先通知丑○○」云云，已無充分證據證明，遑論研求其通話內容或所謂「今晚要小心一點」之話語，是否涉及洩露應秘密之臨檢訊息情事。況且，被告己○○既時而接受丑○○招待之宴飲，則縱有相關暗示提點丑○○留心之舉，除上開未有明確證據足以證明確係被告己○○已得知應秘密之臨檢訊息而予洩露外，抑可能係被告己○○虛捏臨檢行動佯為洩密，而假意示好於丑○○以邀功。故在無確切證據證明被告己○○確已得知應秘密之臨檢訊息而予洩露，不應為被告己○○不利之認定。
（四）按貪污治罪條例之受賄（不正利益，下同）罪，須他人基於行賄意思，將所交付之財物作為公務員（違背）職務之報酬，亦即公務員所收受之賄賂與公務員之（違背）職務行為間，須具有相當之對價關係（最高法院70年臺上字第1186號、84年臺上字第1號等判例參照）。姑不論上開證據薄弱之洩密情事，已難據為認定係被告己○○所認知違背職務之堅強佐證，則被告己○○究係以何項違背職務之行為應許同案被告丑○○，以換取其免費提供酒食及女子陪侍坐檯？被告己○○縱知同案被告丑○○旗下酒店僱用女子坐檯陪侍，然是否確知有脫衣猥褻情事，此涉及被告己○○是否認知同案被告丑○○妨害風化犯行存在，故意違背法律上積極作為義務，消極不予舉報臨檢甚或查辦刑責，且將之作為接受同案被告丑○○所提供免費宴飲招待之對價等收受不正利益犯罪事實之證明，認公訴意旨之舉證暨說服即有未足。
五、綜合上開全部卷證資料，本院認公訴人就被告己○○被訴對於違背職務之行為收受不正利益（含洩密）之事實，未能再提出其他積極證據，或指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，整體證明力容有未足，尚無法達使通常一般之人均得確信之程度，顯不足為該等犯行之認定，公訴意旨之論據容嫌不足，而本院復查無其他證據證明被告己○○確有此犯行，是不能證明其犯罪，應為無罪之諭知。原判決認被告己○○「被訴對於違背職務之行為收受不正利益（含洩密）」係不能證明其犯罪，而為無罪判決之諭知，本院經核，原判決關於此部分為無罪之判決並無違誤，檢察官此之上訴，為無理由，應予駁回。
貳、被告己○○被訴對於非主管或監督之事務明知違背法令利用身分圖自己不法利益因而獲得利益部分：
一、公訴意旨另以：被告己○○於91年8月12日調任嘉義市警察局第一分局二組巡官，負責特種勤務、風紀監察探訪、勤務督察等督察業務，明知公務員服務法規定公務員不得假借權力，以圖本身之利益，於92年2月初因欲購買新車代步使用，但資金不足，竟違背上開規定，對於非其主管、監督之事務，起意利用警官身分圖自己不法利益，而以購車為由，向丑○○託詞借貸需索新台幣（下同）40萬元，實則並無給付利息及還款之真意，丑○○明知被告己○○意在需索圖利，但因自己經營女子陪侍坐檯之酒店特種行業，被告己○○又身為轄區警官，唯恐如予開罪恐有影響酒店經營之虞，雖未互就任何具體職務行為或違背職務行為達成期約賄賂之合意，仍基於無償給付之意思，於92年2月7日指示其同居人庚○○備妥40萬元現金，而由其親自交付予被告己○○。被告己○○於不法圖得該筆財物後，旋於92年2月間，將該筆現金連同自己出資及向親人貸得之款項，共計約71萬元，交與嘉義市○○路明吉崧車行之老闆，委託其將車款轉交嘉義市○○路三陽汽車經銷商，而購得車牌號碼0000000號之三陽廠牌銀色休旅車1部，並登記在其妻午○○名下。因認被告己○○涉有貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管或監督之事務明知違背法令利用身分圖自己不法利益因而獲得利益罪嫌。
二、公訴意旨指被告己○○對於非主管或監督之事務圖自己不法利益，無非係以證人丑○○、庚○○之供述及車牌號碼0000000號車輛外觀照片、車籍資料、車輛保險契約及證人庚○○登錄之記帳筆記本記載「（標籤）林sir．2/7．40万」等物證及書證主為論據，以證明被告己○○圖得不法利益40萬元供自己購車使用，將該車登記於配偶午○○名下，被告己○○圖利託詞借貸需索40萬元，而證人丑○○確有指示證人庚○○備妥40萬元，並交予被告己○○等事實。訊據上訴人即被告己○○則堅決否認犯行，辯稱其購車資金確係來自於本身之儲蓄、結婚禮金及向父母、胞弟之借貸等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號判例甚明。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。又最高法院著有92年臺上字第128號判例，闡明「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」
四、查公訴人主要係以證人丑○○、庚○○對被告己○○不利之供述、證人庚○○之記帳筆記本記載「（標籤）林sir．2/7．40万」及車牌號碼0000000號車輛外觀照片、車籍資料、車輛保險契約等為論據，其中車牌號碼0000000號車輛外觀照片、車籍資料、車輛保險契約係證明該汽車為被告己○○購買之系爭車輛，至於被告己○○是否確有此部分犯行，應審究證人丑○○、庚○○對被告己○○不利之供述及證人庚○○之記帳筆記本記載「（標籤）林sir．2/7．40万」是否足以證明被告己○○確有此部分犯行。查證人丑○○於原審審理中已具結作證，翻異前於偵查中所稱被告己○○係以購車為詞借貸得款40萬元之指證，改證稱：被告己○○嗣因自行籌得款項，伊未將自40萬元交付被告己○○，亦未交還庚○○等語，嗣於本院審理時亦同此供述（見本院卷㈢第193-194頁）。經查證人丑○○、庚○○就被告己○○需索40萬元之先後供述，存有重大矛盾之嚴重瑕疵，渠等歷來供述詳細內容如下：
㈠證人丑○○偵查中證稱：「……我祇記得己○○跟我說他
想要買車但欠頭期款40萬元，希望我籌措40萬元給他，他跟我借錢的隔天，他事先打電話給我約我出去，並指定在加油站見面（我不確定是林森西路或自由路之中油加油），我就在加油站將現金40萬元交給他，完成交錢手續之後，我又邀他一同去喝酒。」、「他當時是跟我說他想要換車，但是不夠40萬元要先向我借，在他跟我講完的隔天，我有請庚○○幫我準備40萬元的現金，我就在隔天跟己○○以電話相約在林森西路或自由路的中油加油站，他就上我車，我就將40萬元交給他，交給他之後，我就帶他去別家店喝酒，是去PUB喝小酒，花費約1、2千元，是由我付錢。」、「我不知道庚○○為何說是在我辦公室拿給己○○的，但是在我的記憶，我應該是在加油站交給己○○的，己○○向我借錢的事我有告訴庚○○，因為當時是叫庚○○幫我準備40萬元。」、「我明確記得是在加油站交付40萬元給己○○，當時我駕駛車牌號碼0000000賓士500型轎車，於加油站等候己○○，己○○抵達後就坐進我的轎車，我於轎車內交付40萬元給他，至於是在林森西路或自由路的中國石油加油站交付的，我無法確定。」云云（見偵C卷第249頁背面、第257頁；偵F卷第104頁）。但於本院審理時則陳稱：證人庚○○雖有交付40萬元給伊，但伊沒有轉交己○○，伊挪用交付給其另外一位女友等語（見本院卷㈢第193-194頁），即否認有交付40萬元予被告己○○。
㈡查證人庚○○於偵查中及原審分別結證稱：「我印象中，
己○○曾以急用為由向丑○○借錢約20萬元，因為當時的帳是我在管的，所以丑○○當時有向我調錢借他。」、「（己○○曾否以其他名義向『春風酒店』索賄？）約於91年﹙按疑為92年之誤﹚農曆春節前某日（詳細日期我已記不清楚），己○○曾以購車名義向丑○○借支40萬元，丑○○曾要求我提款準備該筆現金，我將該現金以牛皮紙袋裝好之後拿給丑○○，己○○於當日深夜到丑○○一樓辦公室拿錢，當時我及丑○○都在場，我有親眼目睹丑○○將錢交給己○○。」、「我平日有記帳的習慣，我曾經將己○○詳細借款日期及借支金額登載於一本小冊子上，但我在95年1月25日經傳喚交保後，已經將該本小冊子燒燬。」、「40萬元是我交給丑○○，我有看到丑○○在辦公室將錢交給己○○。」、「（該40萬元有無領款的單據？）沒有。因為當時春風生意還不錯，店內有不少現金，我當時有把這筆款項登記在小簿子上面，但是我是1月25日交保出去那天，回去就把簿子燒掉了。」、「（到底40萬元是在那裡交的？為何丑○○說是在加油站交的？）我當時是從櫃台將40萬元裝在牛皮紙袋內，拿到辦公室交給丑○○，當時丑○○及己○○都在辦公室裡，丑○○就直接把錢放在桌子上，就在己○○前面，當時辦公室就祇有我們三人，之後因為外面生意還要顧，所以就先出去了。」、「己○○約於92年農曆春節前，我本人懷孕時（詳細時間已記不清楚），前往春風酒店向丑○○要求借款40萬元，丑○○立即叫我準備40萬元現金，從家中嘉義市○○街○○號之23住宅帶到春風酒店辦公室直接交給丑○○處理。
」、「（提示『林Sir‧2/7‧40萬』何意？）林sir是指己○○，2月7日40萬是指他向我們借錢的金額」、「（除了借40萬元之外，是否還有用其他名義向你們拿錢？）比較大的是這一筆，其他的丑○○沒有跟我說，我也不清楚。」、「（之前問妳，妳為何說記事本已經燒掉？）因為我有2本帳冊，其中1本是桌曆，因為己○○身分比較敏感，所以回去之後我把它燒掉了。」、「（這本為何沒燒掉？）這本我放在牛皮紙袋裡，我今天有想起來，所以才帶調查員去取出記事本。」、「（為何丑○○稱交給己○○的40萬元是在加油站？）我當時是在自強街住處，他是說己○○要借40萬元，我就從家裡拿出40萬元現金用牛皮紙袋裝著，拿過去春風酒店給丑○○，當時丑○○和己○○二人在辦公室。」、「（妳上次為何說是從櫃檯把40萬元裝在牛皮紙袋，拿到辦公室給丑○○？）因為我去公司第一件事就是先去櫃檯，所以我才會這麼說。」、「（丑○○與己○○間有無金錢往來？）有借過一次，至於有沒有還，要問丑○○。」、「（丑○○借己○○多少錢？）我記得有一次是40萬元，己○○要買車。」、「（交錢時妳是否在場？）沒有。」、「當時我是說我有把40萬元拿給丑○○，當時己○○在場，那時是在春風酒店的辦公室，但是丑○○有無把錢拿給己○○我不知道。」、「（你於偵查中稱己○○以購車名義向丑○○借款40萬元，如何得知？）丑○○回來跟我拿錢，在我拿錢給丑○○之前一天晚上他在嘉義市○○街家裡跟我說，我是在春風酒店辦公室拿錢給丑○○。」、「（這40萬元從何而來？）從我的帳戶裡面拿出來的。那天我是到金融機構的櫃檯不止領40萬元，因為還要發薪水。」、「（這40萬元）是用世華銀行給我的牛皮紙袋包裝。」、「我領不止40萬元，但是我有把多餘的錢抽起來之後，再把40萬元放在銀行的原來牛皮紙袋交給丑○○。」、「（你交給丑○○這40萬元，有無從春風酒店營業現金收入的錢？）沒有，完全是從銀行領出來的這40萬元。」、「你於95年4月24日檢察官偵訊時你供稱你有從櫃檯拿現金，有無這樣陳述？」我好像有這樣回答。」、「（若照你這樣陳述，那這筆40萬元是從何處來？）我每天都會跑銀行，當時出入的現金都很大。
至於那筆40萬元如何來的，是從銀行來的，或是春風酒店櫃檯現金的，應該是一半一半，因時間已久我記不清楚。
」、「（己○○以任何名義從丑○○那邊取得款項，除這筆40萬元外，還有無其他款項？）沒有，我沒有聽丑○○提過。」云云（見偵C卷第35頁、第188頁、第192頁背面、第199頁；偵E卷第60頁；偵F卷第98頁背面、第110頁；原審㈣卷第190頁至第191頁、第209頁至第211頁）。
㈢經詳予比對證人丑○○、庚○○針對被告己○○需索40萬
元此一待證事實之供述：關於將該筆40萬元現款交付被告己○○之地點及當時情境一節，證人丑○○稱被告己○○事先打電話相約指定在嘉義市○○○路或自由路加油站（在證人丑○○賓士車上）等語，證人庚○○則稱親眼目睹丑○○將其所提交之現款在「春風酒店」辦公室內交給被告己○○，或謂在「春風酒店」辦公室內，證人丑○○直接將錢置於被告己○○前面桌上等語。查該40萬元倘已放置在被告己○○面前桌上，則應無復將之收回再另行外出異地交付之理？故兩者衝突，已不具相互勾稽補強之作用，況且證人丑○○於本院審理時陳稱：證人庚○○雖有交付40萬元給伊，但伊沒有轉交己○○，伊挪用轉交其另外一位女友等語（見本院卷㈢第193-194頁）。再者，單就證人庚○○之指證加以審視，亦迭有出入，諸如：⑴被告己○○與證人丑○○間，託詞借貸之需索，核有金額20萬元與40萬元之歧異。⑵該筆40萬元款項之籌措出處，竟分別有【自「春風酒店」櫃檯營收中將40萬元裝在牛皮紙袋內交付證人丑○○】（指「該筆40萬元沒有領款單據，因為當時春風生意還不錯，店內有不少現金。」、「我當時是從櫃檯將40萬元裝在牛皮紙袋內。」）、【從家裡拿出40萬元現金以牛皮紙袋裝妥，拿過去「春風酒店」給證人丑○○」、【當天自銀行櫃檯提領逾40萬元之現款，抽取部分他用，餘40萬元以銀行所提供之牛皮紙袋裝妥交付證人丑○○】、【該筆40萬元乃悉數從銀行提領之款項】、【該筆40萬元現款，來自於銀行提領與「春風酒店」櫃檯營收各半】等之反覆，洵有明顯之重大瑕疵。
㈣經審閱扣案證人庚○○之記帳筆記本上「（標籤）林sir
．2/7．40万」之記載，其上並無年份之記載，據證人庚○○之證述，該筆記本包括其他記帳，年份橫跨90年至92年間，依其懷孕期間推算，上開2月7日應係92年間云云（見原審㈣卷第212頁），雖與被告己○○購置車輛之日程接近，然所載「林sir」究何所指？證人庚○○於原審結證稱其所載「sir」係「先生」之意，非指警察（見原審㈣卷第215頁；原審㈥卷第401頁），衡諸此乃證人庚○○單方所記載，所指涉之「林sir」其人，無足給予外界客觀明確之理解與認知即係被告己○○。參諸卷證顯示證人庚○○於偵查中曾迭次指證目睹被告己○○約於90年5月5日收受同案被告子○○交付賄款之情（見偵B卷第391頁暨背面、第410頁；偵C卷第34頁；偵D卷第74頁暨背面；偵E卷第59頁；偵F卷第24頁至第25頁）。然查被告己○○係於90年5月3日始自保四總隊第一大隊改派到任嘉義市警察局第一分局長榮派出所副所長（見偵C卷第208頁任職表），衡情度理暨揆其日程，被告己○○於驟到新任之轄區內即貪墨索賄之可能性甚微，且查上開證人庚○○於偵查中證稱「曾迭次指證目睹被告己○○約於90年5月5日收受同案被告子○○交付賄款之情」，經檢察官縝密偵查後並未認被告己○○有該犯嫌而予以起訴，加以證人庚○○上開反覆不定之指證，有極盡調查能事仍無以究明摒除之嚴重瑕疵。是證人庚○○所為不利被告己○○之指證，可信性低落，難以憑採。至於被告己○○聲請傳喚其父母未○○、申○○○及胞弟酉○○以證明上開40萬元係向其親人所借之購車資金來源之辯解。經原審傳喚該等證人，調查後，各該證人就主要事項之證言互核並非一致，固非全然可信，然此非公訴所舉積極證據應予採信之理由，亦不得據以認為已滿足刑事訴訟證據裁判及嚴格證明法則之要求，反執被告己○○有疑義之抗辯，謂所起訴待證事實業已證立。綜觀起訴所陳各項事證，無足補強達常人均得確信被告己○○確有需索收受該筆40萬元款項事實之程度，自難為不利被告己○○之認定。
五、此外，就公訴意旨認被告己○○向證人丑○○託詞借貸需索40萬元，係明知違背公務員服務法公務員不得假借權力以圖本身之利益之規定，認其涉犯貪污治罪條例之對於非主管或監督之事務利用身分圖自己不法利益罪嫌云云。惟按90年11月7日修正公布施行，同年月9日生效之貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款圖利罪中「明知違背『法令』」，依其立法理由之說明，指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則及對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之法規」，亦即限於與執行職務有直接關係之法令，如行政程序法第150條第1項所稱之「法規命令」，並不及於同法第159條所指之「行政規則」，且其他有關公務員服務法所定之屬於一般道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，亦不括在內，否則無異與修法在於限縮圖利罪之適用旨趣相悖。公務員服務法係就公務員依法令執行職務時或任職期間所應遵守忠誠、服從、保密、保持品位之義務，暨濫權、經商、推薦關說、接受招待餽贈、贈送財物等之禁止，與在職期間與退職後兼職之限制等概括性行政規範。公務員違反上開規範，有因失職遭受懲戒處分之可能，除其行為與刑事處罰之構成要件合致外，不能追訴處罰。公務員服務法第6條雖規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於他人。」，僅係規範全體公務員在執行職務時，不得有圖得個人利益或加損害於他人等濫權行為，並非就具體職務之執行所為之特別規定，尚非圖利罪規範之對象（最高法院96年度臺上字第5348、2069、355號、94年度臺上字第4584號等判決參照。按此為最高法院近期見解，改變前此93年度臺上字第6953、2295號、92年度臺上字第2815、780號、91年度臺上字第2750號等判決認公務員服務法屬圖利罪要件中所定違背之「法令」之早期見解）。是以，倘警察違背公務員服務法或涉及品操風紀之事項，諸如：貪財、圖不正當利益、涉足不妥當場所、與不法業者掛鉤……等等事項（內政部警政署93年12月23日警署督政字第0930191811號函下達「端正警察風紀實施要點」參照），因其或為一般道德性之抽象性規範，或僅為對警察機關內部人員產生效力之行政規則，均不屬圖利罪所指違背之「法令」。公訴意旨以被告己○○涉嫌圖自己不法利益，其所明知而違背之法令，乃公務員服務法公務員不得假借權力以圖本身之利益之規定，因該等公務員服務法之規定並非就具體職務之執行所為之特別規定，自不得以貪污治罪條例之圖利罪相繩。
六、綜合全案事證及辯論意旨，認公訴人就被告己○○被訴對於非主管或監督之事務明知違背法令利用身分圖自己不法利益因而獲得利益罪嫌，未能再提出其他積極證據，或指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，整體證明力容有未足，尚無法達使通常一般之人均得確信之程度，顯不足為該等犯行之認定，公訴意旨之論據容嫌不足，而本院復查無其他證據證明被告己○○確有此犯行，是不能證明其犯罪，應為無罪之諭知。原判決因而認被告己○○「被訴對於非主管或監督之事務明知違背法令利用身分圖自己不法利益因而獲得利益」係不能證明其犯罪，而為無罪判決之諭知，本院經核，原判決關於此部分為無罪之判決並無違誤，檢察官此之上訴，為無理由，應予駁回。
【叁、甲○○部分】
事 實
一、甲○○為嘉義市警察局第一分局北鎮派出所警員，依相關警察人事法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等法定職務權限之公務員，明知警方於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及相關法令賦予之勤務統稱「臨檢」之作為，為達取締、檢肅、查緝等法定任務之目的，性質上與國家事務及公共利益攸關，屬中華民國國防以外應秘密之消息。詎其偶因受同分局偵查隊偵查佐戌○○央託協助查緝與「城市獵人PUB」攸關之毒品事宜，得悉警方於94年7月22日夜間將有查察行動，惟目標、對象、地點不詳，仍基於洩露該等應秘密消息之概括瀆職犯意，於當日22時13分持用其0000000000號電話撥打亥○○之0000000000號電話，以「今晚外面掃大風，要注意喔」之暗語告誡亥○○轉知經營女子坐檯陪酒之傳播業者「天○○」。相隔約13分鐘後即同日時26分，復透過相同電話與經營女子脫衣坐檯陪酒之酒店業者丑○○所持用之0000000000號電話間之聯繫，同以類似之「今晚颳颱風」暗語告誡丑○○防範，將該等應秘密之消息連續洩漏予外界知悉。
二、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承其為嘉義市警察局第一分局北鎮派出所警員，及有起訴事實所指與亥○○、丑○○間之通話內容，但否認洩露警方臨檢行動之消息，辯稱；證人亥○○、戌○○、丑○○在調查站及檢察官偵查中之證述不足採，且該等證人於原審結證之證詞，可證明其無洩密行為云云。
二、經查：
（一）就卷附被告甲○○以持用之0000000000號電話於94年7月22日22時13分撥打證人亥○○持用之0000000000號電話詳為「〈甲○○〉喂。〈亥○○〉老大。〈甲○○〉今晚外面掃大風，要注意喔。〈亥○○〉啊？〈甲○○〉外面掃大風，要注意啦。〈亥○○〉好，我了解。〈甲○○〉哦﹙加強語氣﹚。〈亥○○〉好，好，好。〈甲○○〉哦﹙加強語氣﹚。〈亥○○〉好，好，好。」等內容之通訊監察譯文（見偵B卷第90頁）。就上開對話之背景、緣由、內容及目的等項，訊據證人亥○○初於偵查時證稱：「（甲○○撥打該通電話給你的用意為何？）他是通知我當晚警方將執行擴大臨檢，提醒我小心注意。」、「（甲○○於電話中所稱『外面掃大風』意思為何？）他是指臨檢的意思。」、「（﹙提示監聽譯文﹚甲○○有打電話給你說外面要掃大風？）是，他的意思是表示當天晚上警方要執行臨檢，叫我要小心注意。」、「因為甲○○曾經和我及我朋友『天○○』一起喝酒過幾次，『天○○』是經營女子坐檯的傳播業者，『天○○』知道甲○○是警察，為了怕被警方臨檢，所以就拜託甲○○警方要臨檢時要事先通知他。」、「（甲○○為何不直接通知『地○』？）因為甲○○和『地○』不熟，為了作人情給我，所以才通知我，沒有通知『地○』。」、「我有通知『天○○』。」等語綦詳（見偵B卷第89頁暨背面、第309頁至第310頁），再對照通訊監察譯文內容以觀，洵非憑空捏造。嗣證人亥○○於原審證述時翻異前供稱：偵查中（詢）訊問，均僅要求伊回答是或不是、對或不對，伊稱不知道「掃（颳）大風」何意，又被告已翻口供的都被收押了，伊僅係依照筆錄口述而已云云。惟經原審勘驗檢察官於偵訊時之錄音光碟其結果略為：證人亥○○僅偶稱不太清楚，檢察官偶有援引亥○○之調查站筆錄訊問，證人亥○○偶稱肯否之回答，並略有補充，提及有主動跟「天○○」講、「天○○」知道被告甲○○是警察之類等語（見原審㈣卷第149頁），核無證人亥○○指陳上述之瑕疵，足見證人亥○○事後翻異，乃為被告甲○○脫罪之詞，委無可採。
（二）就卷附被告丑○○所持用之0000000000號電話於94年7月22日22時26分與被告甲○○所持用0000000000號電話間詳為「〈丑○○〉喂，鬥陣的，怎麼？〈甲○○〉今晚颳颱風。〈丑○○〉好，我知道。〈甲○○〉好，拜拜。」等內容之通訊監察譯文（見95年度他字第303號卷﹝下稱他字卷，依序編為①、②﹞①卷第309頁至第310頁）。就上開對話之背景、緣由、內容及目的等項，證人丑○○初於偵查時證稱：「甲○○曾在電話中告訴我『今晚颳颱風』、『今晚外面掃大風』，我雖明白他可能是要通知我注意警方臨檢，但我與他並未事先約定以『刮颱風』、『颳風雨』等警方臨檢暗語」、「但我後來知道甲○○是以『今晚颳颱風』及『今晚外面掃大風』等語通知我警方將於當晚對我經營的店進行臨檢，至於究係臨檢『城市獵人』或『晶鑽酒店』，甲○○並未確說明。」等語綦實（見偵F卷第32頁）。配合上開通話稍後即翌日（23日）凌晨0時25分被告甲○○與證人丑○○間另則接續之通話，言及「〈甲○○〉今天沒問題了吧。〈丑○○〉應該沒問題啦，謝謝啦。……〈甲○○〉今天要處理你那一間喔。〈丑○○〉對啊，今天風雨颳得很大。〈甲○○〉對啊，剛才一直……」之內容（見他字①卷第312頁），顯見證人丑○○所陳意會理解被告甲○○實乃洩露臨檢消息之指證，洵為真實。證人丑○○嗣於原審審理時作證全盤否認而翻異前供，但未能為合情合理之說明，顯係為脫免被告甲○○刑責之飾詞。
（三）按警方運用調配警力於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及相關法令賦予之勤務統稱「臨檢」之作為，本具有保持秘密之性質，倘攸關犯罪偵查者，更不得公開，否則無以達取締、檢肅、查緝等法定任務之目的與效果，其理甚明，不待深論。故關於臨檢計劃之有無實施、臨檢之目標、對象、時段等內容自均應予以保密，此乃與國家事務及公共利益攸關而屬國防以外應秘密之消息無疑。被告甲○○身為嘉義市警察局第一分局北鎮派出所警員，有嘉義市警察局95年4月6日嘉市警督字第0950002695號函附被告甲○○任職表可稽（見偵D卷第160頁），其無故洩露應保密之警方臨檢消息之犯行，事證明確，洵堪認定。
三、被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，有關本案新舊法之比較及法律之適用，見如附件【法律變更新舊法之比較適用】所示。核被告甲○○所為，均係犯刑法第132條第1項之公務員洩露國防以外之秘密消息罪。其先後兩次洩露國防以外之秘密消息犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。又被告甲○○之犯罪時間在民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑要件（被告所犯前開罪名，並無中華民國96年罪犯減刑條例第3條第15款不得減刑之情形）。原審審理結果，認被告甲○○此部分罪證明確，因予適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前刑法第28條、第56條、55條後段，刑法第132條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，並審酌被告甲○○尚無不良素行，流連特種行業場所，身為警務人員，風紀沈淪，不思積極任事，反故蹈法網，破壞警察威信及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，犯後仍否認犯行併斟酌檢察官請求該被告量刑之建議等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，併敘明被告甲○○之犯罪時間在民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑要件，予以減刑為有期徒刑9月，本院經核原判決此部分認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴仍否認犯行，為無理由，應予駁回。
乙、被告甲○○被訴（連續）對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益部分：不另為無罪之諭知。
壹、關於被訴違背職務之行為收受賄賂部分──「城市獵人PUB」貴賓卡：
一、公訴意旨另以：被告甲○○係嘉義市警察局第一分局北鎮派出所警員，為具法定職務權限之公務員，且係刑事訴訟法所定之司法警察，依刑事訴訟法及警察法、警察勤務條例等相關規定，負有協助偵查犯罪、轄區內特種行業之臨檢及查報取締違規或不法行業等職權。緣被告丑○○自94年年初起，在嘉義市○區○○路303、305號投資經營「城市獵人PUB 」，被告丑○○為求該店得以順利經營，避免警方臨檢查緝，其知悉被告甲○○喜愛前往該PUB跳舞，乃期約將贈送被告甲○○「城市獵人PUB」之貴賓卡（該卡片1張價值3千元，持卡可半年免費入場，原本入場1次須收取200元費用），被告甲○○基於違背職務收受賄賂之故意，而與被告丑○○合意期約收受該貴賓卡賄賂，並因之違背職務，由於「城市獵人PUB」提供舞客吸食搖頭丸及K他命毒品之傳聞已久，嘉義市警察局第一分局曾多次派員前往臨檢，但不是遇到業者停業，就是店內無客人，時任嘉義市警察局第一分局偵查隊隊長之Ｙ○○即於94年7月間，指示該分局偵查佐戌○○暗中佈線查訪，戌○○乃委請被告甲○○協助偵查，其於94年7月22日12時9分許，以0000000000號電話電請被告甲○○找線民喬裝舞客於當日21時30分進入該店查看並回報，被告甲○○當時予以推託表示晚上再說。至同日20時44分許，戌○○再度電請被告甲○○協助查緝該店，被告甲○○即表示該店負責人係認識之朋友（即被告丑○○），要戌○○到別間店查緝，戌○○告知係長官指示要積極查辦該搖頭店，請被告甲○○務必幫忙，然被告甲○○竟仍違背自己身負之協助偵查犯罪職務，旋即於同日22時26分許通知被告丑○○警方將於當晚前往該店查緝，使其得以預作因應，故戌○○於當晚前往該店查探時，該店內並無舞客，致無法順利查緝。被告甲○○復於翌日凌晨0時25分許，於電話中向被告丑○○詢問貴賓卡是否已製作完成，被告丑○○表示尚在印製，嗣被告丑○○於94年7月24日凌晨1時許，以電話聯絡被告甲○○，表示要將貴賓卡送交給被告甲○○，但因當時被告甲○○人在臺中，俟其返回嘉義後，始前往拿取而收受被告丑○○所贈送之該貴賓卡1張。因認被告甲○○涉有貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌；被告丑○○則涉有同條項款之對於違背職務之行為交付賄賂罪嫌。
二、訊據被告甲○○固坦承曾向被告丑○○索討「城市獵人PUB」貴賓卡，惟辯稱同案被告丑○○事後並未交付該貴賓卡而否認實際取得該卡等語。查被告甲○○就其是否取得被告丑○○所贈與之貴賓卡，綜觀其歷來之自主供述，初於95年1月24日及同年月25日接受調查詢問、偵訊及原審羈押庭訊問時，一致供稱：「持該卡消費打95折，但我不曾持卡消費」、「丑○○知道我有喝酒，送我該卡，持該卡消費打95折」、「丑○○說要給我3張優待卡……但最後祇有給我1張」、「『城市獵人』的通行卡，是我跟他要的，我沒有用過，就把它丟掉」、「（丑○○給你幾張？）1張」、「結果丑○○祇給我1張」等語（見他字①卷第291頁、357頁；他字②卷第261頁）即在此之前其均供承有拿到該貴賓卡1張無訛。
乃被告甲○○其後應訊則迭以實際上並未取得該貴賓卡置辯，而同案被告丑○○亦附和其詞，略稱：印象中甲○○好像沒有來拿；事後有無給甲○○，已記不清楚；甲○○一直沒有找伊拿取；甲○○在伊答應贈卡後，直接再向員工拿取，要問甲○○才清楚；伊沒有給甲○○云云（見偵D卷第41頁；偵F卷第32頁背面；原審㈡卷第179頁）。查同案被告丑○○就其被訴交付賄賂罪嫌，與被告甲○○被訴收受賄賂罪嫌，均事涉犯罪，二人利害相同，則同案被告丑○○上開證詞要屬迴護推諉之詞，尚難採信。是被告甲○○確有收受丑○○交付之該貴賓卡之堪信屬實，然被告甲○○是否因之構成貪污治罪條例之對於違背職務行為之相關賄賂罪，尚應以確實證據證明之。
三、有關被告甲○○洩露將於94年7月22日要查緝「城市獵人PUB」之訊息之緣故，係證人戌○○奉偵其查隊長Ｙ○○之命要查緝同案被告丑○○所營「城市獵人PUB」內舞客施用搖頭丸情事，證人戌○○乃央託被告甲○○協助調查，被告甲○○遂將之轉告知被告丑○○，足見被告甲○○乃被動偶然知悉該查緝訊息，核諸卷附被告甲○○以持用之0000000000號電話於是日22時26分撥打同案被告丑○○持用之00000000000號電話之通聯紀錄顯示，亦係被告甲○○單方主動告知同案被告丑○○，其內容為：「〈丑○○〉喂，鬥陣的，怎麼？〈甲○○〉今晚刮颱風。〈丑○○〉好，我知道。〈甲○○〉好，拜拜。」（見他字①卷第309頁至第310頁）。於該洩密之通話中，被告甲○○僅係單純洩露應保密之查緝訊息予同案被告丑○○，被告甲○○、丑○○雙方並無一語提及貴賓卡之事；細繹該則通話內容，顯無以遽認被告甲○○「要求」或同案被告丑○○「行求」，甚或渠二人「期約」以該貴賓卡之授受，作為洩露該查緝訊息此一特定污職行為對價之事實。公訴意旨之舉證與論告未能證明被告甲○○與同案被告丑○○形成所謂之「期約」究為何時，其為「明示或默示之期約內容」如何？諸如同案被告丑○○如何之行求，或被告甲○○如何之要求，二人之行求或要求，究係以如何之違背職務行為為對象，經被告甲○○許諾，進而達成一致之期約合意？該時點與94年7月22日22時26分該則通聯之洩密，彼此間有如何之關聯性，而可資推論其間有所謂之對價關係？倘遽將該貴賓卡定性為「賄賂」，同案被告丑○○與被告甲○○彼此間各於何時有賄賂之認知與之意欲？進而於何時何地經雙方之合意授受？均有未明，則逕遽指該貴賓卡為對合意買通被告甲○○違背職務行為之代價，其推論顯無關連證據即過於跳躍而屬率斷。再者，同案被告丑○○交付該貴賓卡與被告甲○○，之於被告甲○○將偶然知悉應保密之證人戌○○擬行之查緝作為洩露予同案被告丑○○間，兩者實乃各不相干之事，業如上述，揆諸全案關聯性較強之直接事證，即祇同案被告丑○○於95年4月18日應詢所陳「甲○○應該是為了向我索取貴賓卡，才會主動通知我警方臨檢訊息。」之供述（見偵F卷第32頁背面），經原審詰以同案被告丑○○：該等陳述之所本？答稱：「這是我個人的認知，因為甲○○本身愛跳舞。」等語（見原審㈡卷第208頁），同其前於偵訊時所供：「（甲○○跟你要貴賓卡作何用？）應該是去跳舞，出入方便用的」等語（見偵D卷第41頁），堪認係同案被告丑○○因其個人主觀感受之詞。又同案被告丑○○、被告甲○○均否認該貴賓卡係交付之賄賂，被告甲○○就丑○○何以相贈該貴賓卡，主觀之認知為「丑○○知道我有喝酒，送我該卡。」（見他字①卷第291頁），並無卷證顯示其二人曾言及有若何以該貴賓卡作為買通被告甲○○違背職務行為之對價，當無以將同案被告丑○○、被告甲○○前僅單純為貴賓卡授受之舉，遽認為賄賂之期約，進而與事後偶然之洩露查緝訊息聯結，反向推認後者即乃所謂前者所對應踐履賄求之違背職務行為。
四、按貪污治罪條例之收受賄賂罪，係指公務員於其違背職務或職務上之行為，被他人之賄賂或不正利益予以買通，而雙方相互之間有對價關係之情形而言，又所謂賄賂，須有踐履賄求之公務員特定（違背）職務行為為對象，始與犯罪構成要件相當（最高法院92年度臺上字第3731號、71年度臺上字第4011號等判決參照）。本件公訴意旨固略謂「丑○○為求順利經營，避免警方臨檢，其知悉甲○○喜愛前往該PUB跳舞，乃基於行求賄賂之概括犯意，期約將贈送甲○○該店貴賓卡……甲○○承違背職務受賄之犯意，而與丑○○合意期約收受該貴賓卡賄賂」，復承而指出：由於「城市獵人PUB」提供舞客吸食搖頭丸及K他命毒品之傳聞已久，嘉義市警察局第一分局曾「多次」派員前往臨檢，但不是遇到業者停業，就是店內無客人，當時擔任嘉義市警察局第一分局偵查隊隊長之Ｙ○○即指示該分局偵查佐戌○○暗中佈線查訪，以期能順利查緝毒品犯罪……云云。然關於同案被告丑○○、被告甲○○何時地？如何為違背職務之期約？並以該貴賓卡為污職之對價？等攸關期約賄賂之待證事實，揆諸公訴意旨所舉被告甲○○於94年7月23日0時25分與被告丑○○間關於「〈甲○○〉今天沒問題了吧。〈丑○○〉應該沒問題啦，謝謝啦。……〈甲○○〉今天要處理你那一間喔。〈丑○○〉對啊，今天風雨颳得很。〈甲○○〉對啊，剛才一直逼我，讓我很難過，你的卡好了嗎？〈丑○○〉還沒，在等印的那一個，咱嘉義祇有一家而已，你有朋友我叫人帶啊。〈甲○○〉鬥陣的，那個部分我都沒有啦。〈丑○○〉那也是細的（虱仔）而已。〈甲○○〉我給老闆，賸下的給副座，我一定你啦。」之通話內容（見他字①卷第312頁），能否為上開待證事實之達確信程度之證明，已有疑義。又該貴賓卡之認定如為賄賂，則其所指涉之特定污職（違背職務）行為為何？觀諸公訴意旨載明洩露證人戌○○查緝事宜，諒係認洩露此等查緝行動訊息，即該具對價關係之特定違背職務行為，然證人戌○○受長官指示之查緝行動乃偶然發生之事，被告丑○○、甲○○能否於事前預就此特定具體之查緝行動，期約為賄賂所擬踐履違背職務之特定污職行為，而使先前之應允給與貴賓卡，與事後之洩密，於雙方授受合意時，形成對價關係，由於因果歷程顯然倒置，並非無疑。而公訴意旨指陳警方「多次派員臨檢（均無所獲）……，即指示戌○○暗中佈線查訪」乙節，細查所舉卷證詳為94年8月25日、同年9月13日、同年9月27日、同年12月27日及95年1月25日，嘉義市警察局第一分局竹園、八掌、北鎮等所及警備隊等之臨檢紀錄表（見偵甲卷第339頁至第343頁）。然上開查察行動之日程，乃均在證人戌○○於94年7月22日央託被告甲○○協助調查未果後之事。茲公訴意旨以警方屢屢查緝無所獲，始有偵查隊長Ｙ○○指示證人戌○○查緝云云，該等所指被告甲○○、丑○○期約違背職務授受賄賂之背景，與卷證所徵顯之事實容有出入，上開臨檢紀錄等書證，即無以證立上開公訴事實。
五、按關於職務行為違背與否之賄賂罪，固以所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內，然是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不以交付之財物名義為贈與或政治獻金為斷；若他人所交付之財物並非基於買通公務員違背職務或職務上行為之行賄意思，則該財物即非賄賂，相對而言，倘受交付之相對人就交付財物之目的並無賄賂之認識，均無貪污治罪條例相關賄賂罪可言（最高法院84年臺上字第1號判例、92年度臺上字第3731號、71年度臺上字第4011號、94年度臺上字第3819號等判決意旨參照）。查本件「城市獵人PUB」貴賓卡價值無多，依同案被告丑○○之供述略為：貴賓卡價格為3千元，半年內持卡進場，免收入場費2百元，逾期無效；可以半年抵人頭消費（見他字②卷第154頁背面、第227頁；偵D卷第41頁；偵F卷第33頁；原審㈡卷第178頁）。又據同案被告丑○○、庚○○就被告甲○○之習性及來店消費情形一致證述略以：被告甲○○喜愛跳舞，至「晶鑽酒店」每次都有以現金或信用卡刷卡支付消費帳款，是好客人，有給予刪減帳款尾數之優惠等語（見偵D卷第41頁；偵C卷第79頁、第191頁背面、第203頁；原審㈡卷第208頁），復有被告甲○○所提其申用之中國信託商業銀行信用卡於94年9月1日刷卡支付「晶鑽酒店」消費帳款1萬5千元之消費明細暨收費收執表可佐（見原審㈢卷第76頁），並非無稽。而行號商家發送（售）貴賓卡、折扣卡或優待卡等，乃社會上常見之促銷手法，給予來店消費顧客物超所值之感受，主要用意不出提昇業績獲利之目的，蓋單獨或偕伴登門光顧，隨之而生之各項消費，往往能增加店家之收益。被告甲○○既為同案被告丑○○所認知之好顧客，在商言商，即難謂其非同案被告丑○○生意上欲籠絡之對象，參酌同案被告丑○○在被告甲○○索討該貴賓卡之前揭通話中，於告稱尚未製作完成致未能給與之原因時，接續提及「你有朋友我叫人帶啊」一語（見他字①卷第312頁），亦可徵其情。則同案被告丑○○之允贈貴賓卡，是否基於不法冀求被告甲○○出賣職守廉潔而違背職務之犯罪故意？被告甲○○之收受該貴賓卡，是否即能認定係同案被告丑○○就被告甲○○違背其警察職務之「行求」、「期約」，甚而係同案被告丑○○與被告甲○○間違背職務之「賄賂」，均非無疑。又以被告甲○○與丑○○本即舊識之交誼，已據同案被告丑○○陳稱其喜與警界人士交陪，以求不日協助處理事端之心態，初於95年4月3日偵訊時（於前述主觀揣度甲○○心態）供述：「甲○○應該是為了向我索取貴賓卡，才會主動通知我警方臨檢訊息」前）即供陳：「如果人家有跟我要，我就會給他。」等語（見偵D卷第41頁）之海派作風，則同案被告丑○○無償給與貴賓卡之對象廣泛，固不能排除其經過主觀之篩選，對其營業有利害關係之人包括被告甲○○均廣結善緣而遂彼等所願之因素，且被告甲○○固確有洩密之舉，然是否肇因於該充其量價值僅約不過數千元之貴賓卡，致出賣職守廉潔而違背職務之犯罪故意，甘為丑○○耳目，在在可疑。
六、公訴意旨就證人戌○○針對「城市獵人PUB」查緝毒品犯罪之緣由，指「由於『城市獵人PUB』"提供舞客吸食"搖頭丸及K他命毒品……」云云，所據事證，僅提出戌○○之證述。細繹證人戌○○之供述內容，其於偵訊時固略證稱：「因為『城市獵人PUB』已經『傳聞』就是搖頭店，有提供毒品。」云云（見偵B卷第311頁），惟參酌其初於應調查員詢問時之供述，詳為「被要求循線查訪轄區內嘉義市○○路『城市獵人PUB』"提供場所"供舞客吸食搖頭丸及K他命等毒品。
」、「因為『城市獵人PUB』"提供場所"供舞客吸食搖頭丸及K他命等毒品傳聞已久。」、「委託甲○○找一些生面孔的朋友充當舞客，多次前往『城市獵人PUB』查探"有無藥頭在該PUB販毒及舞客有無吸毒事證"。」等語（見偵B卷第80頁背面）。其中涉及「城市獵人PUB」之傳聞者，究係業者丑○○提供價格不菲之毒品供施用？抑業者丑○○縱容藥頭於店內販賣毒品供舞客施用而未檢舉？或係客人逕在丑○○之店內施用？均有未明。公訴意旨逕指該店家「提供毒品」供舞客施用，而非「提供場所」供舞客施用毒品或藥頭販毒，已有疑義，尚不足為實際負責人即同案被告丑○○或其受僱幹部、員工提供毒品供舞客施用之不利認定。而同案被告丑○○所營之「城市獵人PUB」係經申設登記公示在案之營利事業，有財團法人聯合徵信中心查詢登記資料可考（見偵C卷第302頁），本件起訴關於「城市獵人PUB」牽扯毒品犯罪所舉事證，除上開證人戌○○之傳聞供述外，充其量既祇疑涉毒品犯罪之傳聞，並無確實不利於同案被告丑○○之證據，則被告甲○○之違背法令洩露查緝行動予同案被告丑○○知悉，姑不論「城市獵人PUB」之得以免遭查獲其店內有藥頭販毒或舞客吸毒，均係未有確實證據前之假設，退而言之縱或在「城市獵人PUB」店內查得有藥頭販毒或舞客吸毒情事，如何無確實證據證明明知其情而提供場所或藥物等情，亦不能令店家負責人亦負刑事責任。茲「城市獵人PUB」既經幕後實際負責人即同案被告丑○○合法設立，本得開業營利，於難認牽涉若何刑事不法之情況下，自無因被告甲○○之洩密而有獲得若何之不法利益可言，被告甲○○自亦無若何之圖利犯行。
貳、關於被訴違背職務之行為收受不正利益，即接受被告丑○○免費提供酒食及女子陪侍坐檯招待部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○為嘉義市警察局第一分局所屬北鎮派出所警員，為具法定職務權限之公務員，且係刑事訴訟法所定之司法警察，有協助偵查犯罪、轄區內特種行業之臨檢或查報取締等職權，知悉丑○○旗下所營址設嘉義市○○路○○○號、國華街333號、自由路446之1號之「富爺酒店」（至94年更名為「晶鑽酒店」）、「春風酒店」及「新百合小吃部」諸酒店，為渠等轄區內有女子脫衣坐檯陪酒服務之特種行業，竟基於對於違背職務之行為，收受不正利益之概括犯意，連續於94年5月間起至95年1月24日止，收受同案被告丑○○免費提供喝花酒招待之不正利益，共計約接受3次之喝花酒招待，並因之違背職務，對於上開酒店提供女子脫衣坐檯陪酒而涉嫌妨害風化之違法情事予以縱容，從未予以取締舉發。因認被告甲○○涉有貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受不正利益罪嫌。
二、公訴意旨認被告甲○○有此部分違背職務行為收受不正利益之犯行，除以同案被告兼證人戊○○、宇○○、卯○○等人自白按月暨逢年節支付款項交同案被告丑○○統籌打點免受警方查緝之供證，並輔以「新百合小吃部」營業支出帳簿，認定同案被告丑○○招待員警喝花酒所需資金之來源外，另關於被告甲○○明知同案被告丑○○為脫衣坐檯陪酒之非法特種行業業者，因故意違背職務不予取締而收受同案被告丑○○所交付不正利益之犯罪事實，無非係以被告甲○○供稱與同案被告丑○○熟識且出入「晶鑽酒店」等情，配合證人丑○○、庚○○、A女等人之供述，以及嘉義市警察局函附之被告甲○○之任職表，相關通訊監察暨譯文與扣案「幹部與公主」、「基本教練」、「臨檢說辭」等資料為主要論據。訊據被告甲○○堅決否認犯行，辯稱：伊係與友人去消費，係自己刷卡支付帳款，並未接受招待等語。
三、按貪污治罪條例之收受賄賂罪，係指公務員於其違背職務或職務上之行為，被他人之賄賂或不正利益予以買通，而雙方相互之間有對價關係之情形而言，又所謂賄賂，須有踐履賄求之公務員特定（違背）職務行為為對象，始與犯罪構成要件相當。關於職務行為違背與否之賄賂罪，固以所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內，然是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不以交付之財物名義為斷。再者，行賄人交付賄賂或不正利益時，必須受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，始有收受賄賂或不正利益可言，否則倘相對人無此認識，行賄者應僅止於「行求」階段，相對人則無貪污治罪條例相關賄賂罪可言（最高法院84年臺上字第1號判例、92年度臺上字第3731號、71年度臺上字第4011號、94年度臺上字第3819號等判決意旨參照）。
四、查同案被告丑○○所營「晶鑽酒店」暨其旗下「春風酒店」、「新百合小吃部」等，為有女子脫衣坐檯陪酒之特種行業，依可信之同案被告丑○○自白、證人A女證言及扣案「晶鑽酒店幹部與公主基本教練」文件中之記載，應堪認定。惟被告甲○○縱知該等酒店內有女侍服務坐檯陪酒，然其否認知悉有脫衣陪酒猥褻之情事。經查被告甲○○是否知悉有脫衣陪酒猥褻之情事，此涉及被告是否明知同案被告丑○○妨害風化犯行存在而故意違背法律上積極作為義務並消極不予舉報、查辦，且將之作為接受同案被告丑○○所提供宴飲招待之對價等收受不正利益犯罪事實之證明部分，應由檢察官負實質之舉證暨說服責任。審酌卷證資料，依同案被告丑○○之供述，其固係出於行求不正利益之意思，安排店內服務小姐坐檯陪侍飲酒免費招待警方人員，然揆諸卷存事證，嘉義市警察局第一分局針對嘉義市○○街○○○號「東河商行」、「春風酒店（桂彬企業社）」、「村楓企業社」、「春楓酒店」；同市○○路446之1號「自由路小吃部」、「新百合商行」；同市○○路○○○號「富爺酒店（KTV）」、「晶鑽商行（酒店）」等處所之迭次臨檢，均未曾查獲任何不法情事，有各該臨檢紀錄表可稽（見偵甲卷第324頁至第337頁），則上開店內是否確有小姐脫衣陪酒猥褻之妨害風化情事，尚難遽採。被告甲○○固涉足其中之「晶鑽酒店」，然並無積極事證可資憑認渠等親身接觸陪侍小姐脫衣猥褻等妨害風化犯罪情事，且酒店等特種行業營業場所出入份子複雜，易滋生危安事端，終究是警方關注整飭之對象，同案被告丑○○之於具司法警察身分之被告甲○○，畢竟係居於對立之地位，同案被告丑○○是否肆無忌憚而毫不避諱地曝露自身不法事證於被告甲○○面前，顯非無疑，衡諸情理，恐亦無此必要。依卷附前揭臨檢紀錄表顯示，同案被告丑○○旗下酒店在其他警方人員施以臨檢，卻未被發現若何不法情事（至少係臨檢當時之真實情形）之情況下，被告甲○○倘積極調查，是否必有斬獲，而得謂同案被告丑○○遲未遭查獲非法之結果，乃肇因於渠等違背職務縱容之故？公訴意旨就該等事實未能舉證建構並推求論告確立，似難僅因同案被告丑○○身為酒店業者，而以牽涉妨害風化罪行乃坊間聲色場所尋常可見之違法態樣，遽以作為被告甲○○明知犯罪而故意縱容之理由。更何況，公務員背棄無價之職守廉潔作為其所收受不正利益之對價，乃對於（違背）職務上之行為收受不正利益罪所要求之構成要件，同案被告丑○○固係基於行求不正利益之意思提供花酒招待，然被告甲○○與之係於何時以如何之違背職務行為為對象？如何之違背職務乃肇因於何等不正利益之影響？而其間如何有所謂之對價關係？且據證人即同案被告丑○○、庚○○證稱：甲○○消費皆有付款，更不能遽對其為不利之認定。就同案被告丑○○出於內心然未言明之行求意思與目的而提供之服務小姐坐檯陪侍飲酒免費招待，欲確認被告甲○○認知此乃出賣職守廉潔違背職務之代價而具犯罪故意，縱僅為心照不宣之默契，均不能放棄需有更堅強之事證與論據資為嚴格證明之要求，泛以被告甲○○既接受同案被告丑○○之花酒招待，自無積極查緝不法之期待可能，尚不足為上開待證事實之嚴格證明與論告。
五、按犯罪事實之為訴訟上嚴格證明，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者始足當之，而採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，否則倘猶有顯現其他事實之可能者，即不得據以推定犯罪事實，亦即除認定被告犯罪外，已無從本於同一事證作其他有利於被告之合理推斷，始可據為有罪之認定，設若有合理有利於被告之懷疑存在，而經調查仍無法剔除其可能性時，即不得為對被告為不利之認定。茲經踐行審理調查程序而仍無法忽視其存在可能性者：姑不論被告甲○○是否知悉同案被告丑○○確實妨害風化或有此嫌疑，渠之未予查報處理，是否必定即係故意縱容，而非因不屬渠等行政督考上之權責範圍乃輕怠以對；假若被告甲○○面對同案被告丑○○主動提供花酒招待之未予拒絕，是否必定即萌相對應之違背職務行為之意思予以出賣，而非僅見機趁便，揩取花酒飲食等有違官箴，祇涉及品操風紀端正之問題。此外，既無足認定被告甲○○明知同案被告丑○○涉嫌妨害風化犯行而故意縱容（圖丑○○不法利益），且渠消極未予拒絕同案被告丑○○之花酒招待，是否違背公務員服務法公務員不得假借權力以圖本身之利益之規定（圖自己不法利益），亦非無疑，均與圖利罪限縮適用範圍，排除有關公務員服務法所定之屬於一般道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令規定之旨趣不合，自無圖利罪之問題。
叁、被告甲○○前揭收受「城市獵人PUB」貴賓卡賄賂及接受喝
花酒招待收受不正利益部分，不能證明其有該等犯罪，因公訴意旨認此之行為與上開論罪科刑之部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。檢察官上訴仍主張被告甲○○有此部分之犯行，為無理由，應駁回其上訴。
【肆、丙○○、丁○○部分】
事 實
一、丁○○基於與寅○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○（宙○○、玄○○、黃○○等係原審同案被告，已由原審另行審結，未據上訴，Ａ○○未據檢察官起訴）及綽號「阿俊」、「阿嘉」、「超人」、「小黃」、「阿偉」及「阿輝」等真實姓名年籍不詳之成年男子，基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之概括犯意聯絡，自94年11月上旬某日起至同年12月下旬某日止，由寅○○擔任主持人，每日補貼4千元至6千元不等之租金，承租宙○○位在嘉義市○區○○里○○路○○○號之不特定多數人均可自由出入之場所，招徠聚眾賭博經營職業賭場抽頭牟利。丙○○明知寅○○等人經營職業賭場聚賭抽頭牟利，竟基於幫助賭博之犯意，應允寅○○之請求，同意代向該賭場刑責區警察壬○○報備，請其勿查報取締。上開賭場由寅○○提供天九牌及骰子為賭具，並以塑膠假鈔（俗稱版子）代替賭資（籌碼），以每日1千元至2千元不等之報酬，僱用玄○○、「阿俊」、「阿嘉」、「超人」、「小黃」「阿偉」及「阿輝」等人在賭場工作，玄○○負責賭場內之調度管理及幫忙催討賭債，且可另外獲得寅○○每次給與3千元至5千元不等之吃紅，「阿俊」、「阿嘉」、「超人」、「小黃」、「阿偉」等人負責擔任中尊（負責發牌及抽頭）、遞送香菸、檳榔、點心、茶水等雜務及看守把風工作，「阿輝」則負責賭場記帳，而丁○○、宙○○、Ａ○○及黃○○等人均投資入股（俗稱「偎秋水」）該賭場，1股為20萬元，每人最多投資2股，丁○○及Ａ○○投資20萬元或40萬元不等、宙○○固定投資40萬元、黃○○固定投資20萬元，而為該賭場股東，共同在上址經營天九牌職業賭場，連續聚集Ｂ○○、Ｃ○○（均未據偵查）、「賜泰」、「阿將」、「小虎」、「泰山」、「阿權」、「和明」、「阿忠」、「神經」、「秋姐」及其他不詳姓名年籍之不特定賭客前往上址賭博財物。丙○○、丁○○又各基於普通賭博之概括犯意，與寅○○、宙○○、黃○○、Ａ○○等人先後多次下場參與賭博。其賭博方式係以天九牌及骰子為賭具，由賭客領到籌碼後互賭，「中尊」負責發天九牌，以互比點數大小之射倖方式決定輸贏，賭客每贏3千元或4千元即由賭場抽取1百元之抽頭金，該賭場係每日結帳計算輸贏，每日所抽取之抽頭金扣除工資、場務雜支開銷及調票利息等費用後，由寅○○當場依當日各股東投資之金額按比例分紅（俗稱「分秋水」）給各股東。又賭客所贏得之彩金若為小額，由寅○○當場以現金支付，若為大額則由寅○○開立其本人在合作金庫銀行北嘉義分行為付款人之支票給贏家，輸家則以現金、匯款或支票方式償還賭債給寅○○，並匯入其上開銀行帳戶內。
二、丁○○為嘉義市警察局第一分局偵查隊偵查佐，依相關警察人事法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等法定職務權限之公務員，明知僅得因公務職掌必要範圍與目的內，以電腦系統連線戶政資料庫查詢民眾個人資料檔案加以利用，該等自然人姓名、出生年月日、身分證統一編號、特徵、婚姻、家庭、教育、職業、健康、病歷、財務情況、社會活動及其他足資識別該個人之資料，乃戶政機關所蒐集儲存建置之準文書，提供其他諸如警政機關法定職掌範圍內利用，與國家事務及公共利益攸關，其內容屬中華民國國防以外應秘密之消息，詎其基於洩露上開應秘密消息之瀆職故意，應同學Ｚ○○私人感情問題之要求，接續於94年10月17日15時51分許及同年月24日15時44分許，以嘉義市警察局第一分局警用電腦系統查詢Ｚ○○女友之前男友「Ｄ○○」暨配偶「Ｅ○○」之戶籍資料後，於同年月24日15時44分許，以電話將「Ｄ○○」之戶籍地址、出生日期、學歷，以及「Ｅ○○」之出生日期、原住地，暨洪員夫婦育有子女數、子女之出生月或日期及出生醫院等攸關個人資料，應秘密之消息洩漏予Ｚ○○知悉。
三、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告丙○○有罪部分，即幫助連續圖利聚眾賭博部分（至對於主管之事務圖自己不法利益部分，不另為無罪判決之諭知，詳下述）：
一、訊據被告丙○○矢口否認有基於幫助同案被告寅○○、宙○○等人開設賭場並否認有參與賭博，辯稱：綽號「皇兄」與寅○○認識，偕伊一起去找寅○○泡茶，伊去到那邊看到很多人在那邊，之後就先走了，是「皇兄」在那邊賭博云云。惟查被告丙○○涉足該賭場參與賭博之事實，迭據證人寅○○、宙○○、Ａ○○、玄○○指證歷歷（見偵A卷第344頁背面至第347頁；偵B卷第134頁至第135頁、第143頁、第324頁背面、第332頁、第350頁、第362頁；偵D卷第49頁至第52頁、第120頁背面、第131頁至第132頁、136頁、第180頁、第194頁；偵E卷第25頁背面至第26頁背面、第29頁、124頁、第126頁暨背面；他字②卷第76頁、第81頁、第135頁、第242頁、第243頁、第246頁；原審㈢卷第99頁、第101頁、第102頁、第106頁），互核相符，尤以同案被告寅○○供證被告丙○○償還賭債之情綦詳，有相關通訊監察譯文提及賭債計算暨清償事宜可稽（見偵A卷第188頁至第190頁、第193頁、第195頁）；並經同案被告宙○○於原審審理時同庭當面之指證（見原審㈢卷第99頁），堪信屬實。綜觀同案被告寅○○歷來接受調查之態度，初時口風緊實，就自身所涉情節復多所推卸，嗣因就諸多相關客觀事證無法為合乎情理之陳辯，心防遭突破，始指證被告丙○○涉足該賭場與賭等情，已足見其並無陷構被告丙○○之動機與可能，雖其於原審審理時翻異前詞，改稱被告丙○○是否參與賭博、是否投資入股，均乃其聽聞及推測云云，然就被告丙○○部分，於原審審理中翻供之同時，猶肯認被告丙○○確有偕同「阿皇（皇兄）」者涉足賭場，且其亦向被告丙○○收取賭債，然緣由為依帳冊記載係「阿皇（皇兄）」賭輸約3百餘萬元，其向「阿皇（皇兄）」收取賭債時，「阿皇（皇兄）」告稱被告丙○○有欠伊錢，經三方會談，由其向被告丙○○收取賭債云云（見原審㈢卷第196頁至第197頁），且原審同一審理庭訊，同案被告寅○○就檢察官詰問：「（問：之前丙○○有無與你因賭債問題而吵架？）也沒有吵架，只是口氣比較不好，因為向他催債。（丁○○有無因為賭債問題與你吵架）沒有。（為何有人聽到丁○○說要比照丙○○一樣折扣時，你回說丁○○如何跟丙○○比，是否有這回事？）因為阿財有偎秋水，而丙○○沒有偎秋水，而且丙○○一開始進去那幾天就輸很多錢，所以有這種情形發生就無法比較」（見原審㈢卷第201頁），其證詞內容關於與賭之人，亦均以被告丙○○為主體，甚而再度重申被告丙○○如何設法使其父母出資償還賭債之內情（見原審㈢卷第202頁至第203頁），此亦足以證明確有上情；證人玄○○之嗣後翻異前供，應係迴護被告丙○○之詞，不足採信。
二、公訴意旨固指被告丙○○亦投資不詳金額入股同案被告寅○○、宙○○所經營之職業賭場，所據者即被告丙○○、寅○○間之通訊監察內容，疑似被告丙○○要求寅○○分紅與其父母之話語（見偵A卷第414頁至第416頁、第423頁、第430頁）。被告丙○○否認涉足該賭場，其辯解不可採，已如前述，惟同案被告寅○○自偵訊伊始同亦否認被告丙○○有投資入股賭場情事，迭次解釋其內情略為：丙○○約於94年11月初賭場成立時即進入賭博，約2、3天就大輸了約3百餘萬元，伊即告誡丙○○退場，因丙○○的情形比較特殊，經伊會同賭客決定扣減尾數，純粹是為感謝他捧場的特別優惠，而丙○○隨後1、2天內先償還約110萬元，嗣再陸續清償數拾萬元不等之金額，迨95年1月農曆春節前始全數償清，故丙○○資力不佳，根本無力入股。又依照伊賭場之規則，需親自下場或介紹親友前來聚賭始可偎秋水，丙○○因早即認輸離場且不曾介紹親友前來聚賭，始終未曾偎秋水。其間，丙○○為了要向他父母套取資金償還賭債，乃向他父母謊稱是要投資賭場事業，於每次償還部分賭債時，都要伊配合拿數萬元不等給他父母當獲利，目的是為了取信於他父母好有個交待，然此實為借款，仍計算在丙○○欠負之債務內，且伊為催促丙○○儘速償還賭債，才會對他虛應佯稱倘賭債都還清後，他沒有入股伊也會分紅給他等情（見偵B卷第50頁；偵D卷第125頁背面至第126頁、第132頁、第137頁至第138頁、第190頁至第191頁；偵E卷第25頁背面、第26頁背面、第124頁至第126頁；原審㈢卷第202頁、第203頁）。同案被告寅○○上開合於情理之陳述，前後一致，諒非捏造，無不可採信之理由。
三、關於該賭場之屬性，同案被告寅○○供稱：「（你所經營之賭場有無管制？）有，裡面是玻璃門，外面是鐵門，有一個人在門邊看，若有人要進來，要看是誰，若是有認識才開門讓他進來，不然的話就不會開門。」、「賭場內賭客或相關人等，祇要有認識的，就可以讓他進來。」等語（見原審㈢卷第213頁），雖該處為同案被告宙○○住處之部分空間，惟參酌同案被告寅○○、宙○○將近2個月之期間內，聚集不特定多數人進出與賭抽頭牟利，上開形式上之門禁，實際乃過濾篩選避免遭舉報或查緝之目的與作用而已，並不限制有意與賭之任何賭客，此與與賭人員侷限在特定親戚友朋間之家庭式賭博，人員暨數量固定，非處於可隨時增加不特定人之狀態，並非公共場所或公眾得出入之場所者不同，其係隱身民宅之職業賭場，屬公眾得出入之場所無誤。按刑法普通賭博罪，以在公共場所或公眾得出入之場所為限，至於圖利賭博罪，則不以此為限（司法院25年4月18日院字第1479號解釋參照）。被告丙○○進入該賭場與賭，顯係在公眾得出入之場所賭博財物。而該賭場確有抽頭之利潤，且其計算方式迭據同案被告寅○○、宙○○、玄○○、Ａ○○等人一致供述無訛，略為：賭客每輸贏3千元或4千元抽頭1百元；或謂每贏1千元抽頭30元，因為抽頭不計零數，計算結果相同（見偵B卷第122頁暨背面、第324頁、第332頁、第349頁背面、第360頁；偵D卷第48頁、第132頁）。參酌卷附同案被告寅○○所開立之合庫北嘉義分行綜合儲蓄存款與支票存款帳戶交易明細表（見偵B卷第227頁至第229頁、第238頁至第240頁），同案被告寅○○供承該支票存款帳戶係供賭博輸贏款項往來之用（見偵B卷第50頁、第122頁、第244頁、第246頁背面、第441頁；偵D卷第137頁）；宙○○供承：94年12月14日、95年1月10日分別匯付之20萬6千元、113萬元即係清償賭債之款項（見偵B卷第297頁、304頁），足證被告丙○○確有參與普通賭博之行為。被告丙○○除涉足該賭場與賭外，其雖無自己圖利供給賭場及聚眾賭博之共同犯罪意思，明知寅○○等人經營職業賭場聚賭抽頭營利，竟另應允寅○○將代向該賭場刑責區警察壬○○報備，請勿查報取締之行為，已據證人寅○○證述無誤（見偵E卷第123頁暨背面；原審㈢卷第199頁），被告丙○○又參與聚賭致寅○○等人在心裡上有恃無恐，開設經營賭場，抽頭牟利，其具有幫助賭博之犯意，堪以認定。
四、被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，有關本案新舊法之比較及法律之適用，見如附件【法律變更新舊法之比較適用】所示。被告丙○○以幫助同案被告寅○○連續圖利供給賭場聚眾賭博之意思，未參與寅○○開設經營賭場抽頭牟利之構成要件行為，然進場與人對賭，核其所為，係刑法第268條之圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪之幫助犯（幫助連續），且另犯同法第266條第1項前段之普通賭博罪。其多次參與普通賭博犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪。被告丙○○基於一個賭博之決意，而為幫助圖利供給賭博場所及聚眾賭博與參與賭博之行為，係一行為觸犯上開三罪名，應依想像競合犯規定，從法定刑較重之幫助連續圖利聚眾賭博罪處斷，並應依幫助犯規定減輕其刑。
五、原審審理結果，認被告丙○○此部分犯行罪證明確，而予論罪科刑，固非無據。惟查：被告丙○○係屬圖利供給賭博場所之幫助犯，原判決未予論列，且被告丙○○於本案犯行係幫助犯，依刑法第30條第2項規定，原得按正犯之刑減輕之，原判決未依刑法第30條第2項規定減輕其刑（參見原審判決第53頁），尚有未合。被告丙○○上訴否認此部分犯行，雖不足採，惟原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告丙○○尚無不良素行，有其前案紀錄表在卷可參，流連特種行業場所，身為警務人員，不思積極任事，反故蹈法網，破壞警察威信及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年，又被告丙○○本案之犯罪時間在民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑要件，並予減刑為有期徒刑6月及諭知如易科罰金以銀元3百元即新台幣9百元折算1日。
六、被告丙○○對於主管之事務圖自己不法利益及包庇圖利賭博部分，不能證明其犯罪，詳見後述「丙」之說明。因公訴意旨認此與論罪科刑之部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。檢察官上訴仍主張被告丙○○有此部分之犯行，為無理由，應駁回其上訴。
乙、被告丁○○有罪部分，關於圖利供給賭博場所聚眾賭博部分（至對於主管之事務圖自己不法利益部分，不另為無罪之諭知，詳下述）及公務員洩露國防以外之秘密消息部分：
一、訊據被告丁○○承認其為嘉義市警察局第一分局偵查隊偵查佐，雖不否認查詢起訴事實所指之個人資料並告知Ｚ○○之事實，惟矢口否認有洩露國防以外應秘密消息犯行，亦否認有涉足寅○○、宙○○等人開設之賭場參與賭博，否認投資入股該賭場偎分秋水，辯稱未涉圖利、普通或包庇賭博等犯行。另Ｚ○○請伊查證其女友之前男友Ｄ○○是否係通緝犯，伊乃透過該人身分資料、親友狀況及生活背景之比對，以便繼續追查，伊亦對Ｚ○○告稱可上警政署之網站查詢通緝犯之資料，並無洩露洪員及其配偶相關個人資料云云。
二、關於被告丁○○圖利供給賭博場所聚眾賭博部分：
（一）經查被告丁○○涉足該賭場與賭，並進而投資入股參與分紅之事實，迭據證人寅○○、宙○○、Ａ○○、玄○○指證歷歷（見偵A卷第344頁背面至第347頁；偵B卷第134頁至第135頁、第143頁、第324頁背面、第332頁、第350頁、第362頁；偵D卷第49頁至第52頁、第120頁背面、第131頁至第132頁、136頁、第180頁、第194頁；偵E卷第25頁背面至第26頁背面、第29頁、124頁、第126頁暨背面；他字②卷第76頁、第81頁、第135頁、第242頁、第243頁、第246頁；原審㈢卷第99頁、第101頁、第102頁、第106頁），互核相符。證人宙○○於原審審理時並同庭當面之指證（見原審㈢卷第99頁），殊為信實。綜觀寅○○歷來接受調查之態度，初時口風緊實，就自身所涉情節復多所推卸，嗣因就諸多相關客觀事證無法為合乎情理之陳辯，心防遭突破，始指證被告丁○○涉足該賭場與賭之情，已足見其並無陷構被告丁○○之動機與可能，雖其於原審審理時翻異前詞，改稱被告丁○○是否參與賭博、是否投資入股，乃其聽聞及推測云云。然證人寅○○於原審審理時已指證被告丁○○涉足賭場（見原審㈢卷第198頁），雖寅○○另以伊向被告丁○○索討104萬元之賭債時，主要是因為被告丁○○告稱直接從「阿財」的母錢裡扣除40萬元，是以伊推測「阿財」即被告丁○○云云（見原審㈢卷第197頁至第198頁），但此證述與其初始於檢察官偵查中之明確證述迥異，又證人玄○○嗣後翻異前供，均乃迴護被告丁○○之詞，無足採信。
（二）關於該賭場之屬性，同案被告寅○○供稱：「（你所經營之賭場有無管制？）有，裡面是玻璃門，外面是鐵門，有一個人在門邊看，若有人要進來，要看是誰，若是有認識才開門讓他進來，不然的話就不會開門。」、「賭場內賭客或相關人等，祇要有認識的，就可以讓他進來。」等語（見原審㈢卷第213頁），雖該處為宙○○住處之部分空間，惟參酌寅○○、宙○○將近2個月之期間內，聚集不特定多數人進出與賭，抽頭牟利，上開形式上之門禁，實際乃過濾篩選避免遭舉報或查緝之目的與作用而已，並不限制有意與賭之任何賭客，此與與賭人員侷限在特定親戚友朋間之家庭式賭博，人員暨數量固定，非處於可隨時增加不特定人之狀態，並非公共場所或公眾得出入之場所者不同，其係隱身民宅之職業賭場，屬公眾得出入之場所無誤。按刑法普通賭博罪，以在公共場所或公眾得出入之場所為限，至於圖利賭博罪，則不以此為限（司法院25年4月18日院字第1479號解釋參照）。被告丁○○進入該賭場與賭，顯係在公眾得出入之場所賭博財物；甚而投資入股，主觀上洵兼有藉由投資入股，冀求與寅○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○等股東及其餘綽號「阿俊」、「阿嘉」、「超人」、「小黃」、「阿偉」及「阿輝」等人，共同提供宙○○之該嘉義市○○路○○○號處為賭博場所，廣聚招徠賭博，分享該賭場抽頭利潤之意思，殆無疑義。而該賭場確有抽頭之利潤，且其計算方式迭據被告寅○○、宙○○、玄○○、Ａ○○等人一致供述無訛，略為：
賭客每輸贏3千元或4千元抽頭1百元；或謂每贏1千元抽頭30元，因為抽頭不計零數，計算結果相同（見偵B卷第122頁暨背面、第324頁、第332頁、第349頁背面、第360頁；偵D卷第48頁、第132頁）。參酌卷附寅○○所開立之合庫北嘉義分行綜合儲蓄存款與支票存款帳戶交易明細表（見偵B卷第227頁至第229頁、第238頁至第240頁），寅○○供承該支票存款帳戶係供賭博輸贏款項往來之用（見偵B卷第50頁、第122頁、第244頁、第246頁背面、第441頁；偵D卷第137頁）；宙○○供承：94年12月14日、95年1月10日分別匯付之20萬6千元、113萬元即係清償賭債之款項（見偵B卷第297頁、304頁），足證被告丁○○確有普通賭博及圖利提供場所並聚眾賭博之行為。
三、關於被告丁○○公務員洩露國防以外之秘密消息部分：
（一）查證人Ｚ○○固結證附和被告丁○○上開抗辯，惟觀諸被告丁○○洩露證人Ｚ○○關於查詢所得「Ｄ○○」暨配偶「Ｅ○○」個人資料之通訊監察譯文（見他字①卷第130頁至第132頁），證人Ｚ○○明確告知刺探之目的詳為「（我把情形跟你說一下）我跟的這一個是我女朋友啦，這一個是她之前認識很久的，我跟他在一起後，他知道她有我之後，很積極在找她，她跟我說，因為他娶妻了，不可能再跟他在一起，不過我還是覺得他們可能在聯絡，所以才會這麼著急想要問。」、「她是跟我說她不可能再跟他在一起了，我有看到他們還在聯絡，他還有在打電話給她。」、「因為我知道他們還有在聯絡，可是她跟我說，她不可能再跟他在一起，可是不可能在一起，怎麼還有在聯絡，我就覺得很頭痛。」、「（電話呢？她接到電話會躲躲藏藏？）會啊，就是會啊。」之緣由（見他字①卷第131頁至第132頁；原審㈤卷第246頁至第247頁）。又揆被告丁○○所查詢告知者，包括該「Ｄ○○」之配偶「Ｅ○○」出生日期、原住地暨該夫婦育有子女數、子女之出生年月或日期及出生醫院等，亦有上開通訊監察譯文足憑，顯非證人Ｚ○○所證暨被告丁○○所辯之係為追緝通緝犯而有非調查該人背景之需要，所辯自無足採。此外，復有嘉義市警察局95年4月6日嘉市警督字第0950002695號函附被告丁○○任職表（見偵D卷第159頁）；嘉義市警察局第一分局電腦資料查詢紀錄簿上被告丁○○登列於上開日期針對「Ｄ○○Q120……【略】」相關「戶役政」、「CF（前科）」等事項查詢之記載（見偵甲卷第279頁、第280頁）可佐，被告丁○○身為嘉義市警察局第一分局偵查隊偵查佐而操作警方電腦系統查詢上開個人資料之事實，均堪認定。
（二）按「個人資料：指自然人之姓名、出生年月日、身分證統一編號、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、健康、病歷、財務情況、社會活動及其他足資識別該個人之資料。」、「個人資料檔案：指基於特定目的儲存於電磁紀錄物或其他類似媒體之個人資料之集合。」、「電腦處理：
指使用電腦或自動化機器為資料之輸入、儲存、編輯、更正、檢索、刪除、輸出、傳遞或其他處理。」、「蒐集：
指為建立個人資料檔案而取得個人資料。」、「利用：指公務機關或非公務機關將其保有之個人資料檔案為內部使用或提供當事人以外之第三人。」、「公務機關：指依法行使公權力之中央或地方機關。」、「公務機關對個人資料之利用，（原則上）應於法令職掌必要範圍內為之，並與蒐集之特定目的相符。」、「公務機關保有個人資料檔案者，應指定專人依相關法令辦理安全維護事項，防止個人資料被竊取、竄改、毀損、滅失或洩漏。」，電腦處理個人資料保護法第3條第1款至第6款、第8條、第17條分別定有明文。且關於個人戶籍登記資料之閱覽或交付謄本，限於本人或利害關係人始得向戶政事務所申請，復為戶籍法第9條所明定。是以，因法令職掌必要範圍內而知悉利用之個人資料，攸關個人隱私，猶須防止其洩露，以避免個人人格權受侵害，並促進個人資料之合理利用（該法第1條參照），遑論非上開正當原因刺探得悉者。故警察因私人請託所查詢刺探之個人資料等內容，厥與國家事務及公共利益攸關，而屬國防以外應秘密之消息，不得無故洩露，彰然甚明。本件事證明確，被告丁○○犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，有關本案新舊法之比較及法律之適用，見如附件【法律變更新舊法之比較適用】所示。查被告丁○○投資入股同案被告寅○○、宙○○等所開設之賭場，參與抽頭牟利，並進場與人對賭，核其所為，係犯刑法第268條之圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪及第266條第1項前段之普通賭博罪。其於該賭場經營期間內多次圖利供給場所聚眾賭博抽頭牟利並多次與人對賭之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各均係基於概括犯意反覆為之，各均應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。其基於一個賭博之決意，而為上開圖利賭博及與賭之行為，係一行為觸犯上開三罪名，應依想像競合犯規定，從法定刑暨情節較重之連續圖利聚眾賭博罪處斷。被告丁○○就該圖利賭博犯行，與寅○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○及綽號「阿俊」、「阿嘉」、「超人」、「小黃」、「阿偉」及「阿輝」等姓名年籍不詳成年人，有犯意聯絡及行為負擔，均為共同正犯。另被告丁○○洩密所為，係犯刑法第132條第1項之公務員洩露國防以外之秘密消息罪。被告丁○○私下為應友人要求，乃先後利用電腦系統查詢其他個人資料檔案並洩露，係在同一機會接續而為同一性質的行為，其對於時間相隔甚短之各個舉動，依主觀上認知各舉動為其犯罪行為之一部分，且侵害該罪所欲保護之公務員守密義務違背暨公共利益損害禁止此一單一法益，應屬法律概念之一行為，而為接續犯。又被告丁○○所犯連續圖利聚眾賭博罪與公務員洩露國防以外之秘密消息罪，犯意各別，行為互殊，而犯構成要件不同之罪名，應予分論併罰。
五、原判決認被告丁○○此部分犯行，罪證明確，因予適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項、刑法第132條第1項、第268條、第266條第1項，修正前刑法第55條、56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條，併審酌被告丁○○無前科紀錄素行尚佳，有其前案紀錄在卷可稽，身為警務人員，風紀沈淪，不思積極任事，反故蹈法網等犯罪之動機、目的、手段、所生危害，犯後否認犯行等一切情狀，就圖利聚眾賭博部分量處有期徒刑1年8月，就公務員洩露國防以外之秘密消息，量處有期徒刑1年，及敘明其犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑要件，併減刑為有期徒刑10月、6月，及定其執行刑為有期徒刑1年2月。本院經核，原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告丁○○上訴否認犯行，並不足採，其上訴為無理由，應予駁回。
丙、有關被告丙○○、丁○○因牽涉該賭場被訴對於主管之事務圖自己不法利益部分，不能證明渠等犯罪，因訴訴人認與上開有罪判決部分，有裁判上一罪關係爰不另為無罪判決諭知部分：
一、公訴意旨認被告丁○○、丙○○涉犯對於主管之事務圖利罪嫌，略指被告丁○○、丙○○均為嘉義市警察局第一分局偵查隊偵查佐，有調查犯罪之權限，查緝犯罪為渠等主管之事務，圖謀自己不法利益，間接利用一般經營特殊行業之人恐遭警務人員查緝取締，且寅○○、宙○○等人之賭場又開設在第一分局轄區內之機會，投資參與入股而共同圖利賭博……賭場每日結帳可獲分配之為數千元至2萬元不等之分紅，而獲取不法利益云云。
二、按貪污治罪條例圖利罪，所稱之「主管事務」，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問；至所謂「監督事務」，係指有權監督之權責範圍內事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令有予以監察督促之權限而言（最高法院89年度臺上字第1604號判決參照）。而「警察依法行使協助偵查犯罪及執行搜索、扣押、拘提及逮捕等職權」、「司法警察知有犯罪嫌疑者，得不待檢察官及司法警察官之命令，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官」，《警察法》第9條第3款、第4款及《刑事訴訟法》第231條第2項分別定有明文。關於刑事犯罪之偵查，內政部警政署依刑事訴訟法及綜合有關偵辦刑事案件規定訂定以為警察辦案程序準據之《警察偵查犯罪規範》第1章第5節明定「犯罪偵查之偵查責任區分如下：１、普通刑案由分局負責偵辦，並報告該管警察局列管。如發覺案情複雜，得報請警察局予以支援。２、重大刑案：臺灣省所轄各警察機關由各分局負責偵辦並報告該管警察局主動支援，必要時得連繫刑事警察局協同偵辦」。縣市警察局所屬分局偵查隊主要職司刑事案件偵查及犯罪預防等工作，各該偵查隊成員即刑事警察之職掌，依《警察勤務條例》第5條及第6條第3項規定，配合警察勤務之基本單位即警察勤務區劃分其責任區。刑事警察責任區隊員（小隊長或巡佐）於其責任區內執行下列勤務：發掘可疑之人、事、地、物，加強監控查察，發現犯罪，進行偵破；刑案發生後，應積極清查，發掘破案線索；取締重大色情與職業性賭場……等等（警察勤務規範第231條參照，按警察勤務規範已於95年9月停止適用，改授權由各警察機關陳報警察勤務作為報警政署核定後實施，然該規範現仍為各警察局擬定警察勤務作為時之重要參考與具體指引）。由於犯罪之所在，往往不限一隅，難有地域之分，刑事警察之勤務範圍，因應任務需要，理雖應及於分局所轄區域，以廣蒐情資反應於主官（管）掌握轄內治安狀況，俾能對犯罪防範於未然，消弭於無形，然國家之所以設官分職，各有專司，乃以人治事，職守分明，並由主官（管）督負全責，總司各屬不致侵越推諉，使能權責相符，陟罰得當，勿敢因循怠玩。刑事警察偵辦刑案固不限於各該刑責區行之，惟犯罪事件層出不窮，錯綜複雜，難能以警察法、刑事訴訟法等概括而廣泛之原則規定，苛求單一基層刑事警察就所屬分局轄區內犯罪事件，悉同負主掌管理並執行之權責，乃《警察勤務條例》規定「警察勤務區（簡稱警勤區），為警察勤務基本單位，由警員一人負責。」、「刑事警察，得配合警勤區劃分其責任區。」；《警察偵查犯罪規範》細分辦案責任機關準據。故而，刑事警察配合警勤區劃分其責任區，實乃主官（管）依上開法令所為之事務分配，就刑責區內犯罪及治安等事務之處理，授予直接之執行權力與伴隨而生之失職究責，亦為貪污治罪條例所指「（非）主管之事務」之判斷標準，不唯有其行政上職務權責釐清之作用，又因其用意不在限制刑事警察偵查犯罪權力之地域範圍，厥亦可兼顧基層刑事警察能力可予適度負擔之現實，避免動輒蹈陷貪瀆罪刑之危。
三、被告丁○○、丙○○均為嘉義市警察局第一分局偵查隊偵查佐，就該分局轄區內而不屬渠等責任區之該職業賭場，固不排斥渠等之層報反應或參與取締查緝，然既非屬渠等刑責區，初即未經概括分配直接之執行權責，亦未於成案時特受臨時指派暫辦、兼辦，難認取締查緝該職業賭場，乃渠等所主掌管理與執行權責範圍內之主管事務。至於被告丁○○投資入股該賭場，是否該當對於非主管或監督之事務，中介以賭場營收之分配，以迂迴曲折之方法間接圖自己不法利益？關鍵在於其投資入股是否有「利用職權機會或身分」之行為。按公務員之定義，不論係「依法令從事於公務之人員（職務公務員）」（修正前刑法第10條第2項參照），抑「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者（身分公務員）」、「其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者（授權公務員）」、「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（委託公務員）」（修正後刑法第10條第2項參照），可知公務員之謂，顧名思義，必與法定職（公）務或機關權限公共事務攸關者始足當之，則貪污治罪條例之犯罪行為人，原則上既係限於公務員（例外與公務員共犯該條例之罪者，亦依該條例處斷），亦即以公務員為行為主體之要求，則事理及論理上，其規範所指涉之事項，必須與法定職（公）務或機關權限公共事務攸關，而內化寓為其客體本質上之侷限，經立法者加諸其他構成要件要素歸納設為貪污治罪條例之各該犯罪類型。此觀最高法院迭就刑法第134條不純粹瀆職罪闡釋公務員犯罪所異於常人犯罪而應加重刑責之理由，乃公務員假借其職務上所享有之權力、機會或方法故意犯罪，因其將職務轉成犯罪時之手段、工具，已侵害國家權力之尊嚴與信用，自不能與常人犯罪同視，故而應予加重刑責，惟倘僅行為人適係公務員，但其犯罪對其職務上之權力、機會或方法並無利用，即犯罪行為與之無直接關聯者，仍應與常人犯罪同視（最高法院33年上字第666號判例、83年度臺上字第1716號、87年度臺上字第1958號等判決參照），尤為灼然。是以，公務員之違背刑罰法律，倘其犯罪手段、態樣、情節無異於無法定職務權限之一般人民，而與其任職之職掌事務無關者，不唯無瀆職之問題，亦與貪污無涉，而不能據此相繩。此再揆以倘行為人僅止於（甚而）就職權事務「假借權力」或「利用職務上之機會」，違背公務員服務法第6條：「公務員不得『假借權力』，以圖本身或他人之利益，並不得『利用職務上之機會』，加損害於他人。」，猶不被評價為屬貪污治罪條例圖利罪所指行為人明知違背之「法令」（最高法院96年度臺上字第5348、2594、2069、355號、94年度臺上字第4584號等判決參照），益可徵公務員所為之犯罪欲涵攝於貪污治罪條例，必須其犯罪行為涉及法定職務權限。
四、查被告丙○○固有上開幫助圖利聚眾賭博之犯行，被告丁○○亦有上開圖利提供場所並聚眾賭博之犯行並投資入股該賭場，惟該賭場股東眾多且每次不定，計尚有同案被告宙○○、黃○○、Ａ○○等人，關於投資入股賭場者是否設限乙節，訊據主其事之同案被告寅○○略謂：身分無限制，祇要有錢且需親自下場或介紹親友前來聚賭即可（見偵E卷第25頁背面；原審㈢卷第193頁），足見被告丁○○雖為賭場地點所在嘉義市警察局第一分局轄區之刑事警察，然其之得以入股該賭場，條件本無異於其他股東符合被告寅○○之上開要求，且投資入股後之盈虧分配，亦未見其有恃其警察身分，利用若何之影響力促使被告寅○○分配較其他股東優厚之利益，甚而曾質疑被告寅○○虧待，實無需亦未利用若何「職權機會」或「身分」之何等影響力圖自己不法利益可言。而被告丙○○關於鉅額賭債之減免尾數折扣，乃經與賭賭客慮其情形特殊一致同意，尚合情理，未見憑恃警察身分加以影響威迫之情，又其因故未投資入股該賭場，亦均如前述，無圖自己不法利益之問題，不待贅言。從而，被告丁○○、丙○○雖涉入其中參與賭博，被告丁○○甚至投資入股，然其犯相關賭博罪之手段，既無異於無警察職務權限之一般人民，而與其任職之職掌事務無積極相關，其等固有違品操風紀：涉足不妥當場所、參與非法賭博財物之活動、被告丁○○參插不法賭場股份，然與瀆職貪污無涉，自不得以此相繩。
五、被告丁○○、丙○○因牽涉該賭場被訴對於主管之事務圖自己不法利益部分，因公訴意旨認此與論罪科刑之部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。檢察官上訴仍主張被告丁○○、丙○○有此部分之犯行，為無理由，應駁回其上訴。
丁、實體方面之無罪部分：
壹、關於被告丙○○、丁○○被訴對於違背職務之行為收受不正利益部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○、丁○○均為嘉義市警察局第一分局所屬偵查隊偵查佐，為具法定職務權限之公務員，且係刑事訴訟法所定之司法警察，有協助偵查犯罪、轄區內特種行業之臨檢或查報取締等職權，知悉丑○○旗下所營址設嘉義市○○路○○○號、國華街333號、自由路446之1號之「富爺酒店」（至94年更名為「晶鑽酒店」）、「春風酒店」及「新百合小吃部」諸酒店，為渠等轄區內有女子脫衣坐檯陪酒服務之特種行業，竟基於對於違背職務之行為，收受不正利益之概括犯意，連續於94年5月間起至95年1月24日止，收受同案被告丑○○免費提供喝花酒招待之不正利益，被告丙○○每月約接受4次之喝花酒招待，每次相當於消費金額約1萬元，被告丁○○則經常與被告丙○○一同前往接受喝花酒招待，並因之違背職務，對於上開酒店提供女子脫衣坐檯陪酒而涉嫌妨害風化之違法情事予以縱容，從未予以取締舉發。因認被告丙○○、丁○○均涉有貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受不正利益罪嫌。
二、公訴意旨認被告丙○○、丁○○均為司法警察，為刑事偵查佐，負有轄區內刑事案件偵查、犯罪預防等職權，知悉共同被告丑○○在渠等轄區內所經營之「晶鑽酒店」、「春風酒店」、「新百合小吃部」為有女子脫衣坐檯陪酒之特種行業，竟基於對違背職務之行為收受不正利益之概括犯意，自94年5間起至95年1月24日止連續收受同案被告丑○○安排店內服務小姐坐檯陪侍飲酒免費招待之不正利益。除以同案被告兼證人戊○○、宇○○、卯○○等人自白按月暨逢年節支付款項交被告丑○○統籌打點免受警方查緝之供證，並輔以「新百合小吃部」營業支出帳簿，認定同案被告丑○○招待員警喝花酒所需資金之來源外，關於被告丙○○、丁○○明知同案被告丑○○為脫衣坐檯陪酒之非法特種行業業者，因故意違背職務不予取締而收受同案被告丑○○所交付不正利益之犯罪事實，無非係以被告丙○○、丁○○之供述與同案被告丑○○熟識且出入「晶鑽酒店」等情，配合證人丑○○、庚○○、A女等人之供述，以及嘉義市警察局函附之被告丙○○、丁○○之任職表，相關通訊監察暨譯文與扣案「幹部與公主」、「基本教練」、「臨檢說辭」等資料為論據。訊據被告丙○○堅決否認犯行，辯稱：伊係自行攜帶酒菜至晶鑽酒店辦公室找丑○○一起飲食，丑○○偶或於不足時另提供酒品共飲，地點並非在酒店之營業場所，伊並未接受丑○○之招待，曾僅一次飲食至很晚有到店內唱歌，但無小姐作陪，且伊亦支付相關款項云云；被告丁○○辯稱：伊根本未曾去過晶鑽酒店云云。
三、按貪污治罪條例之收受賄賂罪，係指公務員於其違背職務或職務上之行為，被他人之賄賂或不正利益予以買通，而雙方相互之間有對價關係之情形而言，又所謂賄賂，須有踐履賄求之公務員特定（違背）職務行為為對象，始與犯罪構成要件相當。關於職務行為違背與否之賄賂罪，固以所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內，然是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不以交付之財物名義為斷。再者，行賄人交付賄賂或不正利益時，必須受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，始有收受賄賂或不正利益可言，否則倘相對人無此認識，行賄者應僅止於「行求」階段，相對人則無貪污治罪條例相關賄賂罪可言（最高法院84年臺上字第1號判例、92年度臺上字第3731號、71年度臺上字第4011號、94年度臺上字第3819號等判決意旨參照）。
四、查同案被告丑○○所營「晶鑽酒店」暨其旗下「春風酒店」、「新百合小吃部」等，為有女子脫衣坐檯陪酒之特種行業，依可信之同案被告丑○○自白、證人A女證言及扣案「晶鑽酒店幹部與公主基本教練」文件中之記載，應堪認定。惟被告丙○○、丁○○等人縱知該等酒店內有女侍服務坐檯陪酒，然其等均否認知悉有脫衣陪酒猥褻之情事。經查被告丙○○、丁○○等人是否知悉有脫衣陪酒猥褻之情事，此涉及被告三人是否認知同案被告丑○○妨害風化犯行存在而故意違背法律上積極作為義務並消極不予舉報、查辦，且將之作為接受同案被告丑○○所提供宴飲招待之對價等收受不正利益犯罪事實之證明者，即應由檢察官負實質之舉證暨說服責任。審酌卷證資料，依同案被告丑○○之供述，其固係出於行求不正利益之意思，安排店內服務小姐坐檯陪侍飲酒免費招待警方人員，然揆諸卷存事證，嘉義市警察局第一分局針對嘉義市○○街○○○號「東河商行」、「春風酒店（桂彬企業社）」、「村楓企業社」、「春楓酒店」；同市○○路446之1號「自由路小吃部」、「新百合商行」；同市○○路○○○號「富爺酒店（KTV）」、「晶鑽商行（酒店）」等處所之迭次臨檢，均未曾查獲任何不法情事，有各該臨檢紀錄表可稽（見偵甲卷第324頁至第337頁），則上開店內是否確有小姐脫衣陪酒猥褻之妨害風化情事，尚難遽採。被告丙○○、丁○○固涉足其中之「晶鑽酒店」，然並無積極事證可資憑認渠等親身接觸陪侍小姐脫衣猥褻等妨害風化犯罪情事，且酒店等特種行業營業場所出入份子複雜，易滋生危安事端，終究是警方關注整飭之對象，同案被告丑○○之於具司法警察身分之被告丙○○、丁○○，畢竟係居於對立之地位，同案被告丑○○是否肆無忌憚而毫不避諱地曝露自身不法事證於被告、丙○○、丁○○等人面前，顯非無疑，衡諸情理，恐亦無此必要。依卷附前揭臨檢紀錄表顯示，同案被告丑○○旗下酒店在其他警方人員施以臨檢，卻未被發現若何不法情事（至少係臨檢當時之真實情形）之情況下，被告丙○○、丁○○倘積極調查，是否必有斬獲，而得謂同案被告丑○○遲未遭查獲非法之結果，乃肇因於渠等違背職務縱容之故？公訴意旨就該等事實未能舉證建構並推求論告確立，似難僅因同案被告丑○○身為酒店業者，而以牽涉妨害風化罪行乃坊間聲色場所尋常可見之違法態樣，遽以作為被告丙○○、丁○○明知犯罪而故意縱容之理由。更何況，公務員背棄無價之職守廉潔作為其所收受不正利益之對價，乃對於（違背）職務上之行為收受不正利益罪所要求之構成要件，同案被告丑○○固係基於行求不正利益之意思提供花酒招待，然被告丙○○、丁○○與之係於何時以如何之違背職務行為為對象？如何之違背職務乃肇因於何等不正利益之影響？而其間如何有所謂之對價關係？尤以據同案被告丑○○、庚○○陳稱其2人消費皆有付款，當更不能遽作對其不利之認定。就同案被告丑○○出於內心然未言明之行求意思與目的而提供之服務小姐坐檯陪侍飲酒免費招待，欲確認被告丙○○、丁○○皆認知此乃出賣職守廉潔違背職務之代價而具犯罪故意，縱僅為心照不宣之默契，均不能放棄需有更堅強之事證與論據資為嚴格證明之要求，泛以被告丙○○、丁○○既接受同案被告丑○○之花酒招待，自無積極查緝不法之期待可能，尚不足為上開待證事實之嚴格證明與論告。
五、按犯罪事實之為訴訟上嚴格證明，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者始足當之，而採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，否則倘猶有顯現其他事實之可能者，即不得據以推定犯罪事實，亦即除認定被告犯罪外，已無從本於同一事證作其他有利於被告之合理推斷，始可據為有罪之認定，設若有合理有利於被告之懷疑存在，而經調查仍無法剔除其可能性時，即不得為對被告為不利之認定。茲經踐行審理調查程序而仍無法忽視其存在可能性者：姑不論被告丙○○、丁○○是否知悉同案被告丑○○確實妨害風化或有此嫌疑，渠等之未予查報處理，是否必定即係故意縱容，而非因不屬渠等行政督考上之權責範圍乃輕怠以對；被告丙○○、丁○○面對同案被告丑○○主動提供花酒招待之未予拒絕，是否必定即萌相對應之違背職務行為之意思予以出賣，而非僅見機趁便，揩取花酒飲食等有違官箴，祇涉及品操風紀端正之問題，雖被告丙○○、丁○○等人採釜底抽薪之抗辯意旨，從根本之被訴接受花酒招待事實加以否認，然上開對渠等有利之合理推斷，容無遽予排除之理由，且因被告有保持緘默之權利，當亦不因此未經渠等置辯，因而解免或降低公訴人之實質舉證暨說服責任。此外，既無足認定被告丙○○、丁○○明知同案被告丑○○涉嫌妨害風化犯行而故意縱容（圖丑○○不法利益），且渠等消極未予拒絕同案被告丑○○之花酒招待，是否違背公務員服務法公務員不得假借權力以圖本身之利益之規定（圖自己不法利益），亦非無疑，均與圖利罪限縮適用範圍，排除有關公務員服務法所定之屬於一般道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令規定之旨趣不合，自無圖利罪之問題。
六、綜合全案事證及辯論意旨，認公訴人就被告丙○○、丁○○被訴對於違背職務之行為收受不正利益部分，未能再提出其他積極證據，或指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，整體證明力容有未足，尚無法達使通常一般之人均得確信之程度，顯不足為該等犯行之認定，公訴意旨之論據容嫌不足，而本院復查無其他證據證明被告己○○確有此犯行，是不能證明其犯罪，應為無罪之諭知。原判決因而認被告丙○○、丁○○有上開罪嫌云云，係不能證明其犯罪，而為無罪判決之諭知，本院經核，原審關於此部分為無罪之判決並無違誤，檢察官仍執陳詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
貳、有關被告丙○○被訴公務員洩露國防以外之秘密消息部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○因擔任刑事偵查佐，基於犯罪偵防職務，得經由警用電腦系統查詢得知個人之車籍、通緝等資料，而該查詢得知之個人車籍、通緝資料，屬於須防止洩露之中華民國國防以外應祕密之消息，竟基於洩漏國防以外應秘密消息之概括犯意，⑴因寅○○於94年10月31日19時30分許，為私人用途，以電話要求其幫忙查詢車牌號碼0000000號車輛之車籍資料，被告丙○○明知非因公務需要，不得擅自查詢個人之車籍資料，其竟仍基於私人情誼，以電話委請不知情之同事辰○○代為查詢，辰○○即於同日利用嘉義市警察局第一分局警用電腦系統查詢上開車輛之車籍資料，並回報被告丙○○，被告丙○○旋將該查得之個人車籍資料之關於國防以外應秘密之消息洩漏予寅○○知悉。⑵被告丙○○於94年11月15日13時49分許，受持用0000000000號行動電話之某男性警員請託，查詢私人用途之通緝資料，被告丙○○明知非因公務需要，不得擅自查詢個人之通緝資料，其竟仍基於同學情誼，利用嘉義市警察局第一分局警用電腦系統查詢身分證統一編號為0000……（略）號者之通緝資料，並於同日16時23分許，將該人於93年12月8日因執行案件經臺灣新竹地方法院檢察署發布通緝之關於國防以外應秘密之消息洩漏予上開持用0000000000號行動電話之某男性警員知悉。因認被告丙○○涉有刑法第132條第1項之公務員洩露國防以外秘密消息罪嫌。
二、惟查：
（一）關於洩露車籍資料部分。㈠公訴意旨起訴被告丙○○基於私人情誼，應證人寅○○私
人用途之要求，委請不知情之辰○○查詢車牌號碼「0000000」號之車籍資料後，將應秘密之個人車籍資料洩露予寅○○知悉云云，無非係以被告丙○○、證人寅○○均肯認確有上開委請查詢車籍資料情事，並有相關通訊監察暨譯文及被告丙○○查詢車籍、失竊車輛之電磁列印資料為論據。訊據被告丙○○固不否認證人寅○○請求查詢上開車籍資料，其乃透過電話委請不知情之辰○○代查之事實，惟否認有洩露國防以外之秘密消息之犯行，辯稱：寅○○係因人在臺南遭該部特定車輛跟蹤，車裡很多年輕人，故請伊查證，算協助伊辦案，但伊未將查得資料洩露予寅○○；且車籍資料於中華電信Hi Net公路監理加值服務網即可查得，應非屬國防以外應秘密之消息等語。訊據證人寅○○初於偵查中調查詢問及於原審審理中之結證均同被告丙○○之辯解，證稱：被告丙○○未回報伊該車輛車籍資料等語（見偵A卷第390頁背面；原審㈢卷第192頁），此與證人寅○○再應調查詢問一度供稱：「丙○○幫我查詢一可疑車輛後」，我隔天晚上確實曾帶他赴嘉義市○○路夜世界酒店105包廂喝酒，但沒有談論籌備經營賭場之情事云云（見偵D卷第125頁），雖似有相左，然證人寅○○上開調查詢問所供，是否指其業已獲悉被告丙○○查告該車車籍資料，語意不明，已非可速斷，況且其所獲悉攸關該車輛應秘密之車籍資料為何？亦未見公訴意旨指明，均有疑義，應予深究釐清。
㈡公訴意旨起訴被告丙○○洩露該車牌號碼「0000000」車
籍資料，援引被告丙○○與證人寅○○、被告丙○○與辰○○間於94年10月31日19時先後於29分、30分及37分起始之通訊監察暨譯文共計3則為證（見偵A卷第183頁），時間依序是被告丙○○應允證人寅○○請求查詢車籍之對話2則，最後亦即較為關鍵之被告丙○○委請不知情之辰○○查詢之對話1則。惟核諸卷附該則同案被告甲○○以持用之0000000000號電話於該日時37分撥打嘉義市警察局第一分局000000000號電話由辰○○接聽之該則通聯監聽譯文詳為「〈辰○○〉一分局你好。〈丙○○〉權啊。〈辰○○〉是。〈丙○○〉我牛鼻仔。〈辰○○〉阿敏仔有在那裡嗎？〈丙○○〉誰？〈辰○○〉阿敏，沒有。〈丙○○〉沒有喔，那現在不就賸你們而已？〈辰○○〉賸我跟茂發二人對定而已。〈丙○○〉（×××三字經）麻煩一下，代號給你，幫我查一台車一下。〈辰○○〉你說你要查車籍資料？〈丙○○〉嗯。〈辰○○〉等一下，我抄一下，來。〈丙○○〉Y〈辰○○〉Y〈丙○○〉E，ABCDE的E。〈辰○○〉欸。〈丙○○〉1605。〈辰○○〉一樣？〈丙○○〉款，一樣1605。〈辰○○〉自小客車嗎？〈丙○○〉欸，我的代號……@小老鼠。〈辰○○〉免啦，免啦。〈丙○○〉免啦，好啦，OK，你再打給我一下。〈辰○○〉我幫你查，若有事我就找你就好了。〈丙○○〉OK啦，這是一定的，OK，謝謝。」（見偵A卷第183頁；原審㈤卷第246頁）。綜觀通則對話內容全文，不唯未見辰○○查報該車牌號碼「0000000」號之若何車籍資料予被告丙○○知悉，被告丙○○縱曾陳稱辰○○有回報（見偵A卷第149頁），然其是否果得悉該車輛若何之車籍資料？且關於被告丙○○於獲悉該特定車輛之何種車籍資料後，是否暨如何將何等秘密之資料洩露予證人寅○○？揆諸全案卷資，亦無可憑稽考之證據。再者，檢視嘉義市警察局第一分局電腦資料查詢紀錄簿之記載，自94年9月起跨頁迄同年11月止前後3個月之各項電腦查詢作業，並未有任何辰○○或被告丙○○所登列有關車牌號碼「0000000」車籍資料查詢之登列（見偵甲卷第269頁至第286頁），比對警方電腦內部機械式所留存之查詢資料庫流水紀錄列印報表，同上開起迄之3個月期間內，亦均無辰○○或被告丙○○查詢該車輛車籍資料之紀錄（見偵甲卷第378頁至第380頁、第384頁至第387頁），則公訴意旨以被告丙○○洩露車牌號碼「0000000」號應秘密之車籍資料，關於被告丙○○與證人寅○○間確有如此之請託，據渠等是認，固無疑義，然事後是否因而確有查詢？並進而洩露？公訴意旨執被告丙○○與證人寅○○為結拜兄弟，豈有於大費周章查得資料後未回復之理，以為待證事實之論告，然本院認其因果推導是否達於必然之程度，容非無疑，公訴意旨就被告丙○○是否確將該車籍資料洩露予證人寅○○之起訴事實，舉證容有未足，實難認定。
㈢查一般員警在公務需要之查詢權限範圍內，利用電腦系統
以該「0000000」作為條件之車籍查詢，其《車籍查詢-基本資料詳細畫面》所登列之資訊詳為：車主姓名「……（略）」、車主證號「……（略）」、車主戶籍地址「……（略）」、牌類「汽車」、牌號「0000000」、廠牌「BENZ」、車身式樣「轎式」、出廠年月「……（略，實為相對公開）」、排氣量「3199C.C.」、車身號碼「……（略）」、顏色「綠」、車種「自用小客車」、監理單位異動原因「……（略）」、發照日期「……（略，實為相對公開）」、異動日期「……（略，實為相對公開）」、管轄所站「……（略，實為相對公開）」、失竊紀錄「……（略，實為相對公開）」；其《車籍查詢-歷任車主顯示畫面》所登列之資訊詳為：過戶日期「……（略，實為相對公開）」、車主名稱「……（略）」、車主地址「……（略）」等（按上開「……（略）（實為相對公開）」乃因本判決避免揭露該等特定資訊所刪略），經原審函請嘉義市警察局第一分局查覆相關電腦列印資料無訛（見原審㈤卷第1頁至第5頁）。關於某特定車輛行駛於道路，徵顯於外觀眾所可見而無秘密性期待之諸如：汽（轎、自用小客）車型、車牌號碼、車廠品牌、排氣量等，本無秘密性可言外。而一般民眾皆可向中華電信申請帳號密碼登錄中華電信HiNet公路監理加值服務網，關於特定車輛所可查得者，依網站上「為適度維護個人隱私，自即日起凡是以車號查詢資料者，若車號後未空一格多輸入車主證號，則不提供未結案違規資料（次數、金額）。同時不論有無多輸入車主證號，一律不再顯示未結案違規明細紀錄。輸入範例：AA-1234＿Z000000000」、「本站查詢結果無專屬欄位顯示有關『車輛失竊』的訊息，但祇要監理單位車籍牌照異動現況為『失竊』，則本站查詢結果的『牌照狀態』欄位就會顯示有關『車輛失竊』的訊息……」、「奉交通部指示：查詢結果不再顯示『引擎號碼』及『車身號碼』資料」、「在保護個人隱私權的前提下，車主姓名及地址分別祇提供到『姓』及『鄰鎮區』（注意：若車主為機關公司團體，則其名稱祇顯示第一個中文字）」等說明，可查得之車籍資料計有：牌照狀態「車輛失竊註銷」、目前管轄單位「某某監理站」、發牌原因、（原）發牌日期、補換照日期、下次定檢日期、出廠年月、禁止異動、動保之次數及相關環保、汽車燃料使用費、欠繳牌照稅、強制責任險等違規次數暨金額……等等，有該公路監理加值服務查詢列印資料可稽（見原審㈡卷第86頁至第88頁、第254頁至第264頁），凡此限度內之相對公開資訊，均難謂係國防以外應秘密之訊息。本件被告丙○○被訴洩露國防以外應秘密之消息──車牌號碼「0000000」車籍資料，茲將員警公務需要及一般民眾祇要申請帳號密碼即可查悉之某特定車輛車籍資料，兩相比對以觀，可知僅關於車主姓名（稱）、車主證號、車主戶籍地址、車輛車身號碼等事項屬於應保密之訊息，殆無疑義。公訴意旨僅泛言被告丙○○將「該查得之（車牌號碼「0000000」）個人車籍資料之關於國防以外應秘密之消息洩漏予寅○○知悉」云云，然未指出其具體內容為何？秘密性何在？尤以被告丙○○是否確有至少將關於車主姓名（稱）、車主證號、車主戶籍地址、車輛車身號碼等資料加以洩露於外，舉證未達足使通常一般之人均得確信之心證程度，實難為不利被告丙○○之認定。
（二）關於洩露通緝資料部分：按「通緝，應以通緝書通知附近或各處檢察官、司法警察機關；遇有必要時，並得登載報紙或以其他方法公告之。」、「通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之。」、「利害關係人，得逕行逮捕通緝之被告，送交檢察官、司法警察官或請求檢察官、司法警察官逮捕之。」，刑事訴訟法第86條、第87條第1項、第2項分別定有明文。揆諸通緝之意義與作用，檢察官、司法警察官無需令狀即得拘提被告，或包括利害關係人在內均得逕行逮捕被告，且不因被告所涉者究係眾所矚目之重大刑案，本已為社會大眾所悉，抑或僅侷限在特定人或少數人間糾紛之輕微案件而異，可知為達緝獲被告之目的，通緝原具有公告周知之性質，本無秘密性可言，殊無應予保密之理由。關於警方就通緝資料之管理，內政部警政署93年9月8日警署刑紀字第0930009569號函修正發布之《警察機關受理及查詢刑案資料作業規定》第5條第1款規定：「非應治安、情報單位偵辦刑案，軍法、司法機關審判量刑參考或依法令規定者外，『經"撤銷"之軍法、司法通緝資料』，嚴禁提供。」，亦僅就「經撤銷之通緝資料」為相關之限制規定。況且，瀏覽網際網路資訊，法務部建置有「重大刑事通緝犯資料查詢系統」（http://service.moj.gov.tw/criminal/index.htm）；內政部警政署全球資訊網建置有「重大案件通緝犯（捉拿逃犯資料-連結法務部調查局）」、「通緝令追追追（要案﹙緊急﹚查緝專刊-連結刑事警察局）」（http://
www.npa.gov.tw/NPAGi p/wSite/mp?mp=1）等資料庫供一般民眾閱覽或查詢，在在足證個人之通緝資訊並非應秘密之事項。公訴意旨指被告丙○○應要求查詢某「T120……（略）」該人「於93年12月8日因執行案件經臺灣新竹地方法院檢察署發布通緝」之訊息，揆諸通訊監察卷證亦僅止於此，亦未見係藉由通緝資訊之查詢，實則刺探該通緝者之個人身分資料並加以洩露，公訴意旨未能舉出令人信服何以「通緝」須保持其秘密性之理由，遽認此乃國防以外應秘密之事項，恐有誤會，自不能以洩露國防以外秘密消息罪繩諸被告丙○○。
三、綜據全案事證及辯論意旨，認公訴人就被告丙○○洩露車籍與通緝資料，被訴公務員洩露國防以外之秘密消息罪嫌，未能再提出其他積極證據，或指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，整體證明力容有未足，尚無法達使通常一般之人均得確信之程度，顯不足為該等犯行之認定，公訴意旨之論據容嫌不足，而本院復查無其他證據證明被告丙○○確有此犯行，是不能證明其犯罪，應為無罪之諭知。原判決因而認被告丙○○、丁○○有上開罪嫌云云，係不能證明其犯罪，而為無罪判決之諭知，本院經核，原審關於此部分為無罪之判決並無違誤，檢察官仍執陳詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
【伍、乙○○、辛○○部分】
理 由
壹、關於被告乙○○被訴藉勢勒索財物部分（簽賭美國職棒判處罰金部分，被告乙○○及檢察官均未上訴，已確定）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○（綽號五百）自91年7月起擔任嘉義市警察局第二分局偵查隊偵查佐，依法負有轄區內刑事案件偵查、犯罪預防等職權，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。其於93年10月28日凌晨4時16分許，在嘉義市「唱將KTV」220號包廂內與不詳友人飲酒作樂，並透過朋友ａ○○向傳播業者「老昌」召二名「衝的」（指有提供脫衣陪酒服務者）傳播小姐坐檯陪酒，被告乙○○於享受傳播小姐之脫衣陪酒服務後，ａ○○旋於同日凌晨4時58分許，以電話向被告乙○○確認小姐確實有脫衣後，即向被告乙○○表示脫衣坐檯之傳播小姐，坐檯1小時要以2小時之檯費計算，被告乙○○認為傳播小姐僅坐檯約30分鐘，卻要以2小時計算，收取2千元之檯費，並不合理，而其身負刑事犯罪偵防任務，對於提供女子脫衣陪酒服務之傳播業者深恐遭警方以涉有妨害風化罪嫌取締之心態知之甚詳，乃利用其弱點，藉自己刑事警察身分之威勢，要求ａ○○轉告上開傳播業者降價，否則日後遇到將予以取締，ａ○○隨即撥打電話予綽號「澤龍」者，請「澤龍」轉知傳播業者「老昌」，因被告乙○○為警察身分，檯費應降為以1小時計算，被告乙○○即以此方式，藉勢向該傳播業者勒索財物。因認被告乙○○涉有貪污治罪條例第4條（第2項）第1項第2款之藉勢勒索財物罪嫌。
二、公訴意旨起訴被告乙○○於享受傳播小姐之脫衣陪酒服務後，利用傳播業者有深恐警方取締妨害風化罪嫌心態之弱點，藉自己刑事警察身分之威勢，要求傳播業者降價，否則日後將予取締，因而藉勢向該傳播業者勒索財物之事實，無非係以證人ａ○○之證言，佐以扣案內載傳播業者「澤龍」、「老昌」聯絡資料之電話簿、傳播業公司守則等資料，以及其與被告乙○○間之通訊監察譯文，且被告乙○○坦承認識證人ａ○○等為論據。訊據被告乙○○固不否認於起訴所指時地透過電話向證人ａ○○探詢傳播小姐收費行情之事實，惟堅決否認藉勢勒索財物犯行，併其辯護意旨辯稱：傳播小姐乃友人ｂ○○所召，待伊受邀到店時，飲宴已將結束，傳播小姐已離開，ｂ○○並已支付傳播小姐費用，因ｂ○○認收費不合理，伊始向ａ○○探詢收費行情，此由通訊監察譯文中伊對ａ○○之說明表示「我們沒坐過衝的，哪會知道，沒關係，我們給她」等語，足見伊對該次消費已無意見，未要求減價退款，至伊與ａ○○之對話中，或有疑似日後如何之事，因另次消費尚未具體發生，並無藉勢勒索財物之情形等語。
三、按貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物罪，其構成要件明定行為人所藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募者為「財物」，對照貪污治罪條例各罪中，行為客體區分有「賄賂」、「財物」、「不正利益」等，各有其定性意涵及所指涉之對象。「賄」者，財貨也；「賂」者，「遺」也，贈人財物以相請謁而有所求。所謂「賄賂」，指金錢或可以金錢計算之財物；所謂「不正利益」，指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望一切有形無形之利益，且不以具經濟上之價值者為限。質言之，「賄賂」不包括「不正利益」在內（最高法院21年上字第369號判例、27年9月19日27年度刑事庭會議決議及司法院統字第1580號解釋等參照）。至於「財物」（例如竊取或侵占（非）公用或公有財物、抑留應發之財物、詐取財物……等），則如其字義，係指具經濟價值之有體物而言。是以，倘有藉勢勒索者，必所冀求者為「財物」，始能以該罪相繩，「不正利益」不與焉。至於圖利罪之「不法利益」解釋上包括「財物」，則乃別一問題。又貪污治罪條例第4條第1項第2款藉勢或藉端勒索財物罪，係指行為人憑藉其本人或他人之權勢、權力或以某種事由為藉口，以言詞、文字或動作施行恫嚇使他人心理上發生恐怖，作為其取得財物之手段，始克當之（司法院36年院解字第3672號解釋，最高法院22年上字第3981號判例、92年度臺上字第1296、4011號、96年度臺上字第1761號等判決參照）。承上說明，茲應先釐清者，倘被告乙○○所獲者並非有形、具體之財物，而係「享受傳播小姐之脫衣陪酒服務」，嗣有「要求傳播業者降價收費」之情，因該傳播業者並未有若何財物之交付，則被告乙○○被訴藉勢勒索財物罪嫌，所謂「財物」究何所指，顯無以認定。再者，傳播業者原擬收取之款項，對被告乙○○而言，充其量亦僅止於債權之請求而已，縱有因被告乙○○揚言取締而降價致未收取之情，則被告乙○○所獲得者，亦應為債務減免之利益，其法律上之評價，要為自身債務減免此一「不正利益」之獲得，殊不得謂形同傳播業者「財物」之迂迴交付，否則顯然過度不當擴大構成要件之解釋，有違罪刑法定原則。復次，本件糾紛緣起於被告乙○○享受消費後，對傳播業者之收費產生疑義致生事端，事件始末暨因果過程，並非被告乙○○施以恫嚇，作為取得若何財物之手段，在在不符藉勢勒索財物之構成要件。
四、本件起訴被告乙○○藉勢向傳播業者勒索財物之情事，援引證人ａ○○所持用0000000000號行動電話於案發當日凌晨4時58分撥打被告乙000000000000號電話之通訊監察譯文為證，揆其內容詳為「〈ａ○○〉五百，你是客人都要走了？她有脫嗎？〈乙○○〉有啊。〈ａ○○〉有，那就對了，她們都是這樣算的，衝的都是這樣算的，她們祇要有脫，2個小時內第1節內都是算2小時，她們都這樣算。〈乙○○〉我們沒坐過衝的，哪會知道，沒關係，我們給她，以後遇到就處理了。……」（見偵A卷第80頁）。揆其內容，被告乙○○確實言及「沒關係，我們給她」一語，參酌證人ａ○○結束該則通話後，同日時59分隨即播打某案外人「哲宏（或「哲龍」、「澤龍」．音）」電話，告以「你看要不要打電話跟老詹（或「老昌」．音）他們說一下，叫她們小姐收1小時就好，都是機關的，你快打電話跟他說，看他怎樣自己決定，那我們不管。」、「你跟他說人家有打電話來我這兒反應。」等語（見偵A卷第80頁至第81頁），則被告乙○○是否未如數支付傳播小姐所要求之款項，在該受轉達之傳播業者是否降價收費未據舉證補強之情況下，被告乙○○之辯解是否無可採信，已難遽斷。此觀證人ａ○○初於調查詢問時即供稱：「（前述召女脫衣陪酒之費用係由何人支付？）我不知道，乙○○事後有告訴我錢已經給了，至於是何人支付、支付多少錢我不知道。」等語（見偵A卷第47頁背面），核與其嗣於審理時之結證供詞，就該等傳播業者原所要求收取之費用業已支付乙節並無齟齬，難以被告乙○○是否「當天告知」此枝節性之出入而否定其真實性（見原審㈣卷第51頁），即難認公訴意旨之舉證達無合理可疑之程度。
五、依被告乙○○被訴情事以觀，關於違背職務（職務上）行為要求或收受不正利益罪之涉嫌，顯可排除對於「職務上之行為（指職務權責範圍內所應為或得為之行為，而不違背其義務責任者）」要求或收受不正利益（貪污治罪條例第5條第1項第3款）。至對於違背職務之行為要求或收受不正利益罪嫌部分（貪污治罪條例第4條第1項第5款），因該罪有「對價關係」之要求，然依起訴書所載情事，本件純粹是事後偶發之齟齬，其歷程為被告乙○○享受消費在先，不滿傳播業者收費之計算方式在後，並無任何事證徵顯被告乙○○與傳播業者於消費前有若何之接觸與磋商而具共識或默契，由被告乙○○以涉及違背職務之行為，作為傳播業者應降低收費之代價。況且，消費者與服務或商品供應者間就價格之討還，世所恆有，被告乙○○確係不瞭解傳播業界之計費方式，主觀上確信不合理而就應付款項爭執一節，此觀被告乙○○於探詢被告ａ○○告稱傳播小姐服務內容暨型態之計費差異時，電話中回應以「我們沒坐過衝的哪會知道」一語（見偵A卷第80頁），足證非虛。至於證人ａ○○所供並非被告乙○○召來傳播小姐云云，與其前供自主指證歧異；證人ｂ○○證稱未有傳播小姐脫衣陪酒云云，與經被告乙○○、證人ａ○○肯認且與客觀可信之通訊監察譯文相符所徵顯之情節不符，均為迴護之詞，俱無可採，然此均非反證起訴事實可認確立之理由，自不得對被告乙○○科以貪污罪責。
六、綜據全案事證及辯論意旨，認公訴人就被告乙○○被訴藉勢勒索財物罪嫌，未能再提出其他積極證據，或指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，整體證明力容有未足，尚無法達使通常一般之人均得確信之程度，顯不足為該等犯行之認定，公訴意旨之論據容嫌不足，而本院復查無其他證據證明被告乙○○確有此犯行，是不能證明其犯罪，應為無罪之諭知。原判決認被告乙○○此部分被訴犯行，係不能證明其犯罪，而為無罪判決之諭知，本院經核，原審關於此部分為無罪之判決並無違誤，檢察官此之上訴，為無理由，應予駁回。
貳、關於被告辛○○被訴對於主管之事務明知違背法令直接圖自己不法利益因而獲得利益部分（簽賭美國職棒判處罰金部分，被告辛○○及檢察官均未上訴，已確定）：
一、公訴意旨略以：被告辛○○（綽號蜜蜂）自92年1月1日至94年1月25日擔任第一分局偵查隊偵查員，依法負有轄區內刑事案件偵查、犯罪預防等職權，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，明知公務員服務法規定公務員不得假借權力，以圖本身之利益。緣癸○○所經營址設嘉義市○區○○里○○路○○○號「夜世情理容名店」之刑責區偵查員，於93年9月1日起，由原本之壬○○調整為被告辛○○，而因該店有容留、媒介性交易之不法情事，癸○○冀祈該店得以繼續順利經營，乃於93年9月18日晚間透過壬○○邀約新刑事管區即被告辛○○喝酒，被告辛○○對於刑責區內之特種行業負有臨檢取締職權，其明知癸○○為其新調整刑責區內之特種行業業者，亟欲對其巴結攀附，期待其能多予關照，竟違背上開規定，對於主管之事務，起意直接圖謀自己不法利益，而於93年9月19日凌晨2時餘，前往嘉義市○○路亞哥釣蝦場赴約，與壬○○、癸○○在包廂內共同飲酒作樂，癸○○並召女子前往陪侍，迄於同日上午7、8時許始結束，而接受癸○○之召女陪侍飲酒招待，圖得該不法利益。因認被告辛○○涉有對於主管之事務明知違背法令直接圖自己不法利益因而獲得利益罪嫌。
二、訊據被告辛○○堅決否認犯行辯稱：伊於93年8月30日起至同年10月1日止，奉派參加警佐警察人員晉升警正官等訓練，直至93年10月1日始至八掌派出所報到，八掌所下轄車店里於93年9月19日案發當時並非伊刑責區，伊不認識癸○○，亦不知其係特種行業業者，且當時並無女子前往陪酒，癸○○於電話中遭監聽到稱已找到小姐，不用再找了一語，實係因警察人員在場，不方便再找小姐到場之意而加以敷衍，且關於該次餐宴之消費，壬○○提及他有付款，對照癸○○陳稱不知何人付款，足見伊未接受癸○○招待云云。
三、按公務員之職務本體對圖利罪而言，是一種身分關係之要求，不法利益之產生，乃來自於職務本體，存在於職務行為依違之中，非如收受賄賂（不正利益）罪係職務以外之衍生效果。換言之，不法利益係出自（違背）職務行為本身，亦即所謂「在職務上上下其手」，且不具對價關係。解析圖利罪之構成要件：行為人對於（非）主管、監督之事務，明知違背法令，「直接、間接圖自己或其他私人不法利益（行為人對於主管或監督之事務，因其身分本即寓有職權及伴隨之職務機會）」；「利用職權機會或身分」而為圖利行為（作為或不作為）。行為人主觀上有違背法令以積極圖取某特定自己或其他私人不法利益之直接故意（「明知」），客觀上並將該犯意表現於行為（最高法院92年度臺上字第3126號判決參照），且該作為或不作為之圖利行為本身，必須直接、間接導致某自己或其他私人因而獲得利益之結果（不罰未遂犯），亦即上開「圖利行為」與「圖利結果」間，須有相當之因果關係，亦即違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院94年度臺上字第2034號、96年臺上字第1252號判決參照）。如此，始得清楚判斷行為人故意違背法令之所謂「圖利」，根據其行為之相當因果歷程所產生不法利益之具體內容為何？性質上係歸屬於行為人自己抑或其他私人？以明究係圖利何人之不法利益。茲警察之縱容不予取締，其所違背之法令應為警察法第9條第3款、第4款「警察依法行使協助偵查犯罪及執行搜索、扣押、拘提及逮捕等職權」及刑事訴訟法第231條第2項「司法警察知有犯罪嫌疑者，得不待檢察官及司法警察官之命令，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官」等規定，而非公務員服務法或僅對警察機關內部人員產生效力涉及品操風紀之一般道德性抽象性之行政規則（按此等保持品位、接受招待餽贈或贈送財物之禁止等規範之違反，因果關係之邏輯上始有圖自己不法利益之問題），故警察主觀上出於違背法令之意思而為「圖利行為」，該縱容非法之圖利行為所產生之結果──「因而」獲得利益者，應為業者之得以非法持續經營牟利。亦即業者為警察圖利行為之對象，其間具對向關係，該「因」公務員圖利行為「而」獲得利益者，則乃業者。警察接受業者招待所獲得之宴飲利益，實為業者之另一利益提供之獨立行為暨結果，警察本身縱容不予取締之圖利行為，並不「因而」產生若何宴飲之不法利益。本件被告辛○○故意違背法令不作為之所謂圖利行為，被告辛○○本身難認乃其圖利行為之對象。
四、對於主管、監督之事務「直接圖利」、「間接圖利」之定義略為：直接圖利，係指其行為可使自己或第三人直接獲得不法利益，無須迂迴假手他人而言；若以迂迴曲折之方法或須假手他人，中間介以其他事實而使利益歸屬於自己或第三人，則為間接圖利（最高法院80年度台上字第414號判決參照），乃以圖利行為所產生不法利益結果之如何歸屬，決定圖利行為之屬性。又警察之行為係違背法令圖利業者，業者之行為則係提供宴飲招待警察，各有其目的，彼此乃各自行為之對象，不具公務員身分者若即為具公務員身分者圖利行為之對象，其間係居於相互對立之對向關係（最高法院94年度臺上字第6008號、91臺上字第6756號等判決參照）。至於警察之違背法令圖利業者行為，與業者提供宴飲招待警察之行為，倘有對價關係，則為業者交付不正利益與警察收受之問題（貪污治罪條例第11條第3項、第1項、第4條第1第5款），與圖利罪之構成要件有間而非該罪規範之類型。蓋貪污治罪條例之對於違背職務之行為收受賄賂罪，係對於公務員貪瀆行為之特別規定，而同條例之圖利罪，則係公務員對於主管、監督或非主管、監督之事務或利用職權機會、身分圖私人不法利益等貪瀆行為之概括規定。必其犯罪情形不合於公務員貪瀆行為之特別規定者，始適用圖利罪之概括性規定。公務員利用職務或身分圖個人私人不法利益之行為，若不合於該條例其餘特別規定時，固即應調查審酌該行為是否合乎圖利罪概括規定之構成要件，以及斟酌檢察官起訴之貪污事實與法院認定之圖利事實，其社會基本事實是否同一，而為妥適之判決。然「該收受賄賂罪與圖利罪之間雖具有特別規定與概括性規定之關係，但在法律概念上，係『分屬不同構成要件』之犯罪行為」，並無同一行為之高低度階段關係存在（最高法院94年度臺上字第3190號、95年度臺上字第2815號等判決參照）。由是可知收受賄賂（不正利益）罪之行、受賄雙方雖亦處於對向關係，然作為圖利罪之特別規定，要求公務員違背職務之行為與其所收受之賄賂或不正利益之間，須具有「對價關係」（或稱「原因目的之對應關係」、「踐履賄求之對象」、「報酬」等，最高法院71年度臺上字第4011號、92年臺上字第3731號、94年度臺上字第3187號、95年度臺上字第6554號、96年度臺上字第381號等判決參照），該賄賂或不正利益既為收受賄賂（不正利益）罪構成要件之一，且係公務員以外之人特定對向行為（行求、期約、交付）之客體（賄賂或不正利益），則立法者所設定之此等犯罪類型，公務員之獲得利益（賄賂或不正利益），乃「由來於公務員以外之人之特定對向行為」，此為邏輯事理上之必然，亦為與圖利罪中圖自己不法利益區辨之處。綜上說明，即可解析釐清具積極作為義務之公務員違背法令故意消極不作為圖利非公務員之犯罪類型，該被圖利之非公務員對向所給予公務員之利益，並非該公務員圖自己不法利益。茲警察之圖利行為，倘縱為業者提供宴飲招待之因素，然警察本身縱容不予取締之圖利行為，透過相當因果關係判斷之篩選，既不產生若何宴飲不法利益之此一結果，當無進一步探討係由何人（警察）獲得？其手法係屬迂迴或須假手他人與否之究係直接或間接圖利等問題（按業者提供宴飲招待，實亦不符間接圖利所指涉之以迂迴曲折之方法或須假手他人等中間介以其他事實而使利益歸屬於自己之旨）。質言之，警察縱容不予取締而接受業者宴飲招待，並非警察圖自己不法利益並因而獲得利益。
五、公訴意旨謂被告辛○○「明知公務員服務法規定公務員不得假借權力，以圖本身之利益……，對於刑責區內之特種行業負有臨檢取締職權，且明知癸○○為其新調整刑責區內之特種行業業者，亟欲對其巴結攀附，『期能多予關照』，竟違背上開規定，對於主管之事務，起意直接圖謀自己不法利益，而赴約接受癸○○召來女侍陪同飲酒之招待，圖得該不法利益」等情，縱認被告辛○○踐行符合被告癸○○非法企求之「多予關照」即縱容不予取締而有圖利行為，則被告辛○○本身接受宴飲招待，亦非其圖利業者因而「圖得自己不法利益」，公訴意旨容有誤會。況查被告辛○○甫發布改派自93年9月1日起接任被告癸○○所營理容店地點即嘉義市車店里之刑責區，有嘉義市警察局第一分局三組刑事責任區暨兼辦業務分配表2紙可稽（見偵甲卷第307頁、第308頁），且其確實於前一日即同年8月30日起即請假接受國家文官培訓所開設之「93年度警佐警察人員晉升警正官等訓練第2梯次」班課程（課程結束日期為93年10月1日），有該培訓所透過公務人員終身學習網站寄發之學習認證通知1份可稽（見原審㈡卷第52頁），被告辛○○與被告癸○○前不相熟識，係透過壬○○介紹而認識，此為渠三人一致之供述（見他字①卷第20頁暨背面、第72頁、第216頁、第218頁；偵D卷第63頁），堪予採信，則被告辛○○是否知悉同案被告癸○○營何為生？縱知開設理容院，然是否涉及妨害風化等不法？於其未實際到任刑責區查訪發掘進而掌握轄區內人事地物等治安狀況之情形前，公訴意旨謂被告辛○○「明知」同案被告癸○○為其新調整刑責區內之特種行業業者，已恐速斷，自更難認被告辛○○知悉同案被告癸○○之營業涉嫌妨害風化罪行。
六、被告辛○○係因同事壬○○引介之故而赴宴，據證人癸○○供述無誤，詳為：「之前遇到管區刑事壬○○時，預約有空一起吃飯，9月19日（應為18日之誤）當天壬○○約我到嘉義市○○路『亞哥約蝦場』B6包廂吃飯喝酒，辛○○是壬○○帶來的。」、「93年9月18日的前幾天我在路上遇見壬○○，曾口頭邀約一起喝酒聯誼，93年9月18日晚間我依約定邀請壬○○吃飯，壬○○主動邀約他的同事辛○○一起到『亞哥釣蝦場』吃飯喝酒。」、「當天我約壬○○一起吃飯，壬○○向我表示要帶一位同事一起來吃飯。」、「我之前不認識辛○○，有一次我去南京路『亞哥釣蝦場』吃蝦的時候才知道有這個人，且當時我也不知道他的真實姓名，我祇知道他綽號叫『小蜜蜂』。」、「有一次在路上遇到壬○○，我跟他說若有空一起吃飯，壬○○說好，而那次壬○○有帶他同事一起來，那位同事就是辛○○。」（見偵D卷第57頁背面至第58頁、第149頁；偵E卷第206頁；原審㈣卷第31頁、第32頁）。證人癸○○所證上情，核與壬○○於93年8月31日凌晨零時許以其0000000000號行動電話與證人癸○○之0000000000號行動電話通話中，提及彼等刑責區域之調整，告以「你那裡的那一個，剛好今天開始受訓一個月」等語相符，有該則通訊監察譯文可稽（見他字①卷第29頁），顯為實情。再者，關於公訴意旨所指被告辛○○與壬○○、癸○○於93年9月19日凌晨2時許在「亞哥釣蝦場」之該次宴飲，其聚會目的為何？何人支付帳款？細繹卷證亦僅有癸○○之相關供證，前者詳為「（你為何要請刑事管區壬○○、辛○○吃飯？）祇是朋友關係。」、「（是什麼原因而吃飯？）我們祇是很久沒見面了，祇是純粹吃飯。」、「（談論何事？）我們純粹喝酒聊天聯誼。」、「那天都沒有提到夜世情理容名店的事情。」等語（見偵D卷第64頁、第149頁；原審㈣卷第32頁、第34頁）；後者詳為「何人買單不清楚。」、「不知道何人付帳。」、「因為當天我喝醉酒，後來我要去付帳時，『亞哥釣蝦場』人員表示帳單已經付清了，所以我不知道係何人付帳。」、「是由壬○○或辛○○其中一人付款買單，所以我不清楚實際消費金額若干。」、「（這場飯局的錢是何人支付？）我不知道，但不是我付的。」、「我有遇到我朋友，我先要去付我與辛○○他們吃飯的錢，到櫃檯時，小姐跟我說有一個男子已經付完了。」、「我不曉得錢是誰付的。」等語（見偵E卷第209頁調詢；原審㈣卷第33頁、35頁、第37頁）。是以公訴意旨指被告辛○○接受證人癸○○該次宴飲之招待云云，然揆諸卷證即上開供述，未有積極證據足資認定帳款係由被告癸○○支付，容難為不利被告辛○○之認定。又指被告辛○○明知同案被告癸○○為其新調整刑責區內之特種行業業者，「亟欲對之巴結攀附，期待能多予關照」云云，語意模糊空泛，是否有未明言而心照不宣之不法企求？究何所指？具體內容為何？概不明確。被告癸○○意欲何為？單純聯誼培養交情？謀日後不法他圖？以該次宴飲為違背職務不正利益之行求？恐言人人殊，各有解讀，揆以卷附僅有之上開證據，亦未見涉有洽商不法之情，公訴意旨復未能舉出被告辛○○事後有若何於職務上非法縱放同案被告癸○○妨害風化營業之事證，被告辛○○未明邀宴者之身分背景暨不正動機之有無即率予赴約，充其量僅涉風紀之端正而已，在在難認被告辛○○貪污圖利。
七、檢察官起訴被告辛○○圖利罪嫌，略認其「明知『公務員服務法』規定公務員不得假借權力，以圖本身之利益……，對於刑責區內之特種行業負有臨檢取締職權，且明知癸○○為其新調整刑責區內之特種行業業者，亟欲對其巴結攀附，期能多予關照，竟違背上開規定，對於主管之事務，起意直接圖謀自己不法利益，而赴約接受癸○○召來女侍陪同飲酒之招待，圖得該不法利益」等情。惟公務員服務法第6條「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於他人。」，僅係規範全體公務員在執行職務時，不得有圖得個人利益或加損害於他人等濫權行為，並非就具體職務之執行所為之特別規定，不屬圖利罪所指違背之「法令」（最高法院96年度臺上字第5348、2594、20
69、355號、94年度臺上字第4584號等判決參照），詳細理由前已論及（見被告己○○被訴圖利需索40萬元部分說明），亦難認被告辛○○有圖利罪嫌。
八、綜據全案事證及辯論意旨，認公訴人就被告辛○○被訴對於主管之事務明知違背法令直接圖自己不法利益因而獲得利益罪嫌，未能再提出其他積極證據，或指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，整體證明力容有未足，尚無法達使通常一般之人均得確信之程度，顯不足為該等犯行之認定，公訴意旨之論據容嫌不足，而本院復查無其他證據證明被告辛○○確有此犯行，是不能證明其犯罪，應為無罪之諭知。原判決認被告辛○○此部分被訴犯行，係不能證明其犯罪，而為無罪判決之諭知，本院經核，原審關於此部分為無罪之判決並無違誤，檢察官此之上訴，為無理由，應予駁回。
【陸、丑○○、庚○○、卯○○部分】
事 實
一、緣丑○○從90年初起迄95年初止陸續開設經營多家酒店：自90年初起，在嘉義市○區○○街○○○號經營「春風酒店」，由同居人庚○○擔任會計，掌管該店之財務帳目，嗣原任該酒店經理之戊○○自94年1月間起，向丑○○頂下「春風酒店」接手經營，並更名為「春楓CKTV酒店」；丑○○另自92年間起，在嘉義市○區○○路○○○號經營「富爺酒店」，迨94年更名為「晶鑽酒店」，由同居人庚○○擔任會計，掌管該店之財務帳目，並僱用卯○○（綽號古董）擔任總經理；另宇○○自94年8月間起，按月負擔租金而與丑○○同為股東，經營嘉義市○區○○路446之1號「新百合小吃部」，上開營業均為有女子坐檯陪酒服務偶或有脫衣猥褻情形之特種行業。丑○○亟思以施惠廣交警界友人之方式，賄求旗下酒店營運之順遂，與庚○○均不具公務員身分，為謀「春風酒店」得以順利經營，希冀藉由免費提供酒食及女子陪侍坐檯招待之安排，換取時任店址所在轄區嘉義市警察局第一分局長榮派出所副所長己○○之寬縱查察取締，乃共同基於對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益之一整體故意之犯意聯絡，自90年7月後起至91年6月間止，迭在「春風酒店」內每次免費提供酒食並安排1至2名女子坐檯陪侍己○○，間或達平均單月7、8次之頻率，然具公務員法定職務權限之己○○心意僅在厚顏揩取酒食招待，就丑○○、庚○○希冀其違背職務之企圖並無現實體認與具體謀議，亦無違背職務行為，丑○○、庚○○遂僅止於行求不正利益。戊○○、宇○○亦均不具公務員身分，同為求渠等所經營之上開酒店、小吃部得以順利經營，乃遵照丑○○之提議與指示，負擔透過丑○○全權處理避免警方臨檢查察取締而賄求交際之費用，與丑○○、庚○○承上共同基於對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益之一整體故意之犯意聯絡，卯○○知悉丑○○囑其按月向戊○○收取之款項，乃為賄求招待警方之用途，雖無自己或參與當中共同賄求之意，然仍基於幫助之故意，自94年2月起至同年12月止，按月向戊○○收取4萬元，逢春節、端午及中秋三節加收1萬元至2萬元，總計約50萬元之「交際費」轉交丑○○；丑○○自94年9月起至同年12月止親向宇○○按月收取3萬5千元，逢春節、端午及中秋三節同加收1萬元至2萬元，總計13萬元之「交際費」；丑○○所經營之「晶鑽酒店」亦由庚○○每月提撥約3萬元或4萬元之「交際費」。丑○○遂將該等「交際費」用以招待酒食及女子陪侍坐檯以打點轄區警方關係，冀求換取時任嘉義市警察局第一分局偵查隊偵查佐之丙○○、丁○○，以及其他若干警務人員等之寬縱查察取締，自94年5月間起至95年1月24日止，迭在「晶鑽酒店」內，免費提供酒食及女子陪侍坐檯招待丙○○、丁○○，其中丙○○每月約接受4次之喝花酒招待，每次相當於消費金額約1萬元，丁○○則經常與丙○○一同前往接受喝花酒招待，然具公務員法定職務權限之丙○○、丁○○心意僅在平白獲取酒食招待，就丑○○、庚○○、戊○○、宇○○等人希冀渠等違背職務之企圖並無現實體認與具體謀議，亦無違背職務行為，丑○○、庚○○、戊○○、宇○○遂僅止於行求不正利益，被告卯○○之幫助行為，亦僅止於此（按戊○○、宇○○均為原審同案被告，經原審各判處有期徒刑1年4月減為8月，均緩刑2年各褫奪公權1年，未據上訴，已確定）。
二、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、前揭出鉅資金謀以免費提供酒食及女子陪侍坐檯招待之方式，賄求換取轄區警方人員寬縱查察取締酒店經營之事實，已據上訴人即被告庚○○於原審偵審中及本院審理時坦承不諱，核與同案被告戊○○、宇○○供述相符。被告卯○○固坦認依被告丑○○指示向戊○○按月收取款項之事實，惟否認有行賄警方違背職務之犯行，辯稱：伊始終不知丑○○要伊去向戊○○收取的是行賄警方之賄款，從丑○○、戊○○之相關供述，亦可證伊不知該等款項之用途，伊於調查站所製作關於承認知悉係賄款之筆錄係遭調查員誘導與脅迫，無證據能力，伊未賄求警方云云。被告丑○○亦矢口否認犯行，辯稱：就招待己○○部分，戊○○不在現場，又不負責買單，庚○○大部分時間亦均不在店內，關於酒店是否招待警察喝花酒，均係聽聞伊所言，戊○○、庚○○所言既非親身見聞，即不得據以認定伊有招待警察喝花酒，且伊已說明伊係先墊共同消費之款項，事後分攤。另關於丙○○、丁○○部分，伊當時因與庚○○均遭羈押，家中老小無人照顧，檢察官要伊把他們咬一咬，轉為污點證人，但伊現在不能害警察他們，伊經營酒店僅敷自己生活家用而已，非有豐厚盈餘，實無頻繁招待眾多警察之可能；伊向庚○○、戊○○、宇○○所拿取之款項，均係供自己花用，然懼怕庚○○不悅或戊○○、宇○○起疑，始向渠等謊稱與警察交際花用，且告知臨檢消息，然係為騙使戊○○、宇○○好好看顧酒店生意不要亂跑之用意；伊所營酒店並無小姐脫衣陪酒之情事，扣案相關酒店營運之文件，乃臺南同業「彩虹假期」酒店拿來給伊參考所用，店內小姐來作證說法不一，應該是該名小姐就酒店經營型態及工作內容之個人誤解，伊為求經營酒店、小吃部順利，並廣結善緣，或有在外偶遇警察友人而幫渠等買單付帳情事，但從未要求渠等違背職務包庇不法，倘有警察出於善意向伊通報臨檢消息者，亦非基於招待喝花酒而來，伊未賄求警察云云。
二、前揭同案被告戊○○、宇○○依被告丑○○之指示，按月及逢年過節出資款項交被告丑○○處理避免警方臨檢查察取締事宜，其中戊○○之部分係由被告卯○○前往收取等事實，均據同案被告戊○○、宇○○等坦承不諱，被告卯○○亦坦承收取款項之情事（戊○○部分，見他字②卷第35頁背面至第37頁、第127頁至第129頁、第232頁至第239頁；偵A卷第329頁至第330背面；偵B卷第416頁；偵C卷第113頁背面至第114頁、第136頁、第239頁）（宇○○部分，見他字②卷第5頁背面至第7頁背面、第123頁至第125頁；偵A卷第303頁至第309頁；偵C卷第119背面至第120頁背面、第316頁至第317頁）（卯○○部分，見偵B卷第2頁背面至第4頁背面、第10頁至第11頁、第154頁至第155頁、第159頁），互核一致，復有扣案被告庚○○所記錄《2003桌曆》、同案被告宇○○所記錄「新百合小吃部」《記帳筆記本》，其上均各載列有「交際（費）」字樣，自非無稽。
三、查被告丑○○於檢察官偵查中供承：「（『晶鑽酒店』是否有提供脫衣陪酒服務？）那是客人自己要跟小姐講，我們裡面也有小姐會脫衣、跳舞給客人看，這部分客人要給小姐小費，有提供脫衣跳舞給客人看的服務小姐，我們是會給比較高的保證薪，會跳舞的小姐每天的保證薪至少有5千元。」等語（見偵D卷第42頁），此與曾任職於「晶鑽酒店」之服務小姐即證人A女亦證稱：「（晶鑽有無脫衣陪酒）有些小姐有，所謂脫衣陪酒就是小姐脫衣服跳秀給客人看，跳完就把衣服穿起來。」、「（脫衣陪酒的價格是否比較高？）客人是沒有差，但是有提供脫衣陪酒的小姐，每天的保障薪水是5千元至5千5百元，我自己是沒有脫衣陪酒，是4千元。」、「晶鑽小姐約有10幾人。」、「有提供脫衣陪酒的小姐約有8、9人。」等語一致（見偵C卷第331頁），已難謂非實情。況且，被告丑○○旗下「晶鑽酒店」遭搜索查扣《幹部與公主基本教練》等文件中，細譯其內容，關於〈臨檢說辭〉摘其要者：「出場時遇到臨檢須知：自己並沒有上班，因喜歡對方而發生關係，沒有金錢交易」、「##筆錄注意事項：
『如被臨檢到脫衣陪酒裝酒醉』、『不可有脫衣陪酒坐檯事宜』、『公司明言規定不可因要小費作出猥褻等行為』、『為何脫衣陪酒？並無脫衣陪酒，祇是喝多了神智不清為了小費太過於激動』。關於〈公主服裝儀容規定〉「內褲須穿著丁字褲，（如MC來可經"報備"後穿著細邊內褲，細邊不可超過"一公分"）」。關於〈基本教練〉摘其要者如下：「※基本教練的內容是讓客人滿意度提升的重要因素※執行程度將直接影響生意的好壞，所以請各位公主人員確實執行。制服秀的重點在於挑逗性是否足夠及動作是否一致，動作分為六節，口訣如下：⑴正、背影（前奏時先凝望客人，再轉身解裙）⑵搖椅（仰躺客人身上，耳鬢廝磨）⑶餵奶（轉身面對客人，由上而下順勢搜身）⑷洗臉（站立客人前磨擦，解背扣）⑸騎馬（坐在客人身上磨蹭，引客按摩胸部）⑹鐵板橋（手扶桌，引客人手抬臀部，上下左右搖擺）。」等，亦可補強被告丑○○之自白確與事實相符。至於被告丑○○嗣後翻異前供，否認上開供述，辯稱：「（你經營富爺酒店﹙晶鑽酒店前身﹚、春風酒店期間，是否容許客人外召脫衣陪酒之傳播小姐到貴公司包廂從事脫衣坐檯陪酒？）原則上不可以，但客人如果外召脫衣陪酒之傳播小姐進入酒店，並且謊稱是其朋友，進入包廂從事脫衣坐檯陪酒，因為都是在包廂內進行，公司無從規範客人與脫衣陪酒小姐間之行為。」云云（見偵F卷第104頁），要為推諉飾詞，無可採信。
四、被告丑○○旗下酒店眾多，均為有女子坐檯陪酒服務偶或有脫衣猥褻情形之特種行業，其思以施惠廣交警界友人，藉由免費提供酒食及女子陪侍坐檯招待之安排，賄求警方換得寬縱旗下酒店之查察取締，此觀被告丑○○就其心態供承：「（你於經營『春風酒店』、『城市獵人』及『晶鑽酒店』期間，何以願意負擔『公司番』龐大開支免費招待己○○、丙○○、甲○○等警員喝花酒？有何好處？）我是要建立警界人脈，如有需要，可以請警界友人出面協助解決問題。」等語（見偵F卷第33頁調詢），並敘及初係透過某葉姓里長與警方交際，因不滿該里長祇作其本身公關之緣由（見偵C卷第251頁、第260頁至第261頁），明白道出賄求警方之動機與目的。尤以被告丑○○於95年1月24日凌晨時分案發與被告庚○○初遭調查而隔離時，先後於凌晨1時19分、3時34分兩度去電告誡被告庚○○勿指證供出警察貪污瀆職之相關情事：「〈丑○○〉我告訴妳，都說沒交際。〈庚○○〉嗯。」、「〈丑○○〉我跟妳說，咱們都沒有，拿給妳指認的話都說咱們不認識。〈庚○○〉好。〈丑○○〉都不用信啦。〈庚○○〉好。」，有通訊監察譯文可佐（見偵B卷第49頁），益徵其因所營酒店事涉非法，乃以賄求警方寬縱查察取締之意思，免費提供酒食及女子陪侍坐檯招待，配合被告庚○○、戊○○、宇○○等人之自白勾稽，足堪認定，被告丑○○之委罪抗辯，要無可採。
五、按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，倘以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，並非自己犯罪或與之合同之意思（指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言），其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，應為從犯，除此之外，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。至於從犯之幫助行為，兼賅積極、消極或以物質上或精神上之助力，予正犯實施犯罪之便利者均屬之（最高法院25年上字第2253號、30年上字第1781號、27年上字第1333號、27年上字第2766號等判例參照）。關於被告卯○○是否涉及行賄員警招待花酒事項，被告丑○○供稱：「卯○○主要是負責酒店的行政工作，況且他也不太會喝酒，他很少接觸警察，和警察交際主要都由我本人處理，警察到我經營的『春風酒店』、『晶鑽酒店』喝酒祇會找我，因為是我招待『公司番』，我說了才算數」等語（見偵D卷第16頁背面），則被告卯○○以其未行賄或招待警方置辯，並非全無可採。被告卯○○承轉被告戊○○、丑○○間授受之款項，縱知悉該等款項之目的與用途，然並非行求賄賂或不正利益犯行之構成要件行為，其堅決否認犯行，強調僅聽命於被告丑○○之指示辦事，參諸卷證顯示其在本件行求賄賂或不正利益之案情中，其並未出資、提撥資金或參與招待打點員警，亦即並無可與被告丑○○、庚○○及同案被告戊○○、宇○○等人相提相並論之角色與地位，堪認其主觀上就賄求犯罪，確無自己合同犯罪之意思，且未實行行賄（不正利益）犯行之構成要件行為，殆無疑義。惟被告卯○○主觀上既有所認知，自94年2月間起至同年12月止按月暨逢年節居間收取轉交賄求警方之款項，當產生助益被告丑○○、戊○○等人行求賄賂（不正利益）遂行之效果，自無解於幫助犯罪之責任。
六、按行求、期約、交付賄賂係行賄（不正利益）罪之三階段犯罪態樣，然非必層次進行，如係依層次進行，則進行至較高層次時，應即依吸收關係就所達成之高階行為論罪，但如有將進而未至之階段，則應就所已進行之階段論罪。又上開罪名之構成要件各有不同，「行求」，指行賄人自行向對方提出特定賄賂或不正利益，以備交付之意，屬行賄人之片面（單方）行為；「期約」，指行賄者與受賄者雙方就期望之事項約定於一定期間內交付賄賂或不正利益，乃雙方意思已合致，而尚待交付；「交付」，則指行賄者事實上將賄賂或不正利益交付受賄人收受，包括行賄人囑由第三人交付與受賄人委託他人代為收受之情形，性質上屬行賄者與受賄者雙方意思合致之行為。而交付賄賂罪係行賄罪之最高層次，與公務員違背職務上之行為收受賄賂，係基於相對之犯意，即各以對方為對象而互為犯罪行為，因而相對共犯之其中一方犯罪不能成立時，另一方因無犯罪之相對人，自無由成立交付或收受賄賂罪。亦即須行賄人交付賄賂或不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或不正利益之犯行始克成立，行賄者方得論以交付賄賂或不正利益罪，否則行賄者，應僅止於「行求」階段，殊難論以「交付」賄賂罪責（最高法院62年臺上字第879號判例及86年度臺上字第4710號、85年度臺上字第4200號、94年度臺上字第3819號等判決參照）。被告丑○○、庚○○、戊○○、宇○○等人固均基於賄求警方違背職務寬縱查察取締酒店、小吃部之意思，免費提供酒食及女子陪侍坐檯加以招待，然無足證明相對之被告己○○、丙○○、丁○○等人認知及此【被告甲○○部分，因被告丑○○、庚○○就其來店消費情形，一致略稱：至晶鑽酒店每次都有以現金或信用卡刷卡支付消費帳款，是好客人，有給予刪減帳款尾數之優惠等語（見偵C卷第79頁、第191頁背面、第203頁）】，而有作為違背職務對價之合致意思（詳見被告己○○、丙○○、丁○○被訴對於違背職務之行為收受不正利部分之論述），故被告丑○○、庚○○及同案被告戊○○、宇○○等人應僅止於行求不正利益之階段，被告卯○○之幫助行為，當亦僅止於此，堪可認定。本件事證明確，被告丑○○、庚○○、卯○○等之犯行均堪認定，應予依法論科。
七、被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，有關本案新舊法之比較及法律之適用，見如附件【法律變更新舊法之比較適用】所示。按貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2條、第3條規定，係以公務員及與公務員共犯該條例之罪者為處罰對象。從而貪污治罪條例第11第1項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第2條、第3條所規定之人，向具有該條例第2條所規定身分之人關於違背職務行為行賄而言。至於同條例第11條第3項另規定，不具第2條人員之身分而犯第1項之罪者亦同，乃指不具第2條人員身分之非公務員，向具有第2條所規定身分之人關於違背職務行為行賄者，亦依第1項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員行賄；後者為非公務員對公務員行賄，兩者之犯罪主體，迥然不同（最高法院96年度臺上字第3031號、95年度臺上字第4211號等判決參照）：
㈠查被告丑○○、庚○○等人均不具公務員身分，核渠等所
為，均係犯貪污治罪條例第11第3項、第1項之不具公務員身分而對於公務員關於違背職務之行為行求不正利益罪。
被告卯○○以幫助之意思，未參與被告丑○○、庚○○等人行求不正利益之構成要件行為，係同條例第11第3項、第1項之不具公務員身分而對於公務員關於違背職務之行為行求不正利益之幫助犯，並依正犯之刑減輕之。公訴意旨未慮及被告丑○○、庚○○、卯○○等人均不具公務員身分，且渠等行為僅止於行求之階段，認渠等均係犯同條例第11條第1項之公務員對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益罪，起訴法條尚有未洽，惟被告丑○○等人賄求公務員違背職務之基本事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。又貪污治罪條例之賄賂（不正利益）罪，所保護之法益為國家公務執行之公正，賄賂之雙方，就同一（違背）職務行為，同時向數人為之或向一人多次為之，其所侵害之法益仍屬一個，祇成立單純一罪（最高法院28年上字第3136號、69年臺上字第1414號等判例、84年度臺上字第2833號判決意旨參照），公訴意旨認係連續犯，容有誤會。被告丑○○、庚○○等人就不具公務員身分而對於公務員關於違背職務之行為行求不正利益犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡按所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯
罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言。至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，但必須被告所陳述之事實，在實體法上以合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其雖陳述一部分犯罪構成要件事實，而否認其他重要犯罪構成要件事實，致不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪（最高法院95年度臺上字第3878號、93年度臺上字第6369號判決參照）。又刑法自首減輕之例，乃為獎勵犯罪者悔過投誠並免累及無辜而設，以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件。所謂受裁判，係指不逃避接受裁判，即必須受該管公務員之裁判，以明事實之真相，而免無辜之牽累。是以犯人在犯罪未發覺之前，縱曾向有偵查犯罪職權之機關或人員自承犯罪，惟嗣又以其陳述係出於他人之不正方法，否認有自首犯罪之事實，則得否認其有悔過及接受裁判之意，而獲邀自首減輕之寬典，即有研求之餘地（最高法院87年度臺上字第1312號判決參照）。而自白減刑所由設之目的與作用，與最高法院上開就自首減刑所為之闡釋，揆有同一之法理基礎，可資依循參照。查被告庚○○於偵查中自白出資或提撥資金交由被告丑○○全權處理避免警方臨檢查察取締而賄求交際之費用，並供述具體情節翔實，坦認對於公務員關於違背職務之行為行求不正利益之犯行，斟酌其涉案情節，應依貪污治罪條例第11條第4項後段規定減輕其罪刑。至於被告丑○○雖於偵查中自白人本案之行求不正利益犯行，略如被告庚○○、同案被告戊○○、宇○○所供，然嗣於原審審理時，已翻異前供否認犯行，並以其前於偵查中之自白，非出於自由意識（見原審㈡卷第191頁；原審㈦卷第41頁）；另被告卯○○雖於偵查中初始承認知悉所代收之款項乃為賄求警方之用途，嗣即改口否認（見偵C卷第211頁背面），於原審審理時並以偵查中供述有任意性之瑕疵置辯，其情業如前述，揆諸前揭自白減刑目的與作用意旨之說明，難認被告丑○○、卯○○二人有悛愆之意，自無依貪污治罪條例第11條第4項後段於偵查中自白減刑規定之適用。
八、原審認被告丑○○罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第11條第3項、第1項、第4項後段、第17條，刑法第11條、第2條第1項、第28條（修正前）、第37條第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條，並審酌被告丑○○有槍砲、煙毒、竊盜、偽造文書等前案紀錄表在卷可憑，其以賄求手段營生牟利、玷辱公權，及犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後否認犯行等一切情狀，對被告丑○○量處有期徒刑2年8月、褫奪公權2年，減為有期徒刑1年4月、褫奪公權1年，並敘明其犯罪時間在民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑要件，而減刑為有期徒刑1年4月、褫奪公權1年。本院經核，原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴認原判決量刑過輕，被告丑○○上訴認原判決量刑過重云云，均不足採，其上訴為無理由，均應駁回。
九、原審認被告庚○○、卯○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無據。惟查：㈠被告庚○○、卯○○所犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之罪，依同法第17條規定併應為褫奪公權之宣告，且褫奪公權為從刑，應於主刑之後併予宣示，原判決就被告被告庚○○、卯○○予以論罪科刑，但未於科處主刑之後併諭知宣告褫奪公權之期間，而僅於減刑時始諭知宣告褫奪公權之期間（參見原判決第4頁），即有未洽。㈡被告庚○○、卯○○所犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之罪，其法定刑為「處1年以上，7年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金」，查被告卯○○於犯後未坦承犯行，無依貪污治罪條例第11條第4項後段自白減刑規定之適用，浪費司法資源，雖其有幫助犯減輕其刑之適用，但查同案被告庚○○有上開貪污治罪條例第11條第4項後段自白減刑規定之適用，原判決係量處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月，褫奪公權1年，而原判決對被告卯○○竟量處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，褫奪公權1年，自非允洽。檢察官以原判決就被告卯○○部分量刑過輕，為有理由，另檢察官以原判決就被告庚○○部分量刑過輕，被告卯○○以原判決量刑過重，分別提起上訴，固非可採，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告庚○○、卯○○之素行尚佳，並無犯案經科刑之情事，有其前案紀錄在卷可參，其等以賄求手段營生牟利、玷辱公權，及犯罪動機、目的、手段、所生危害、被告庚○○犯後坦白承認，態度良好、被告卯○○否認犯行等一切情狀，就被告庚○○量處有期徒刑1年4月、褫奪公權2年，就被告卯○○量處有期徒刑10月、褫奪公權2年，又被告庚○○、卯○○之犯罪時間在民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑要件，就被告庚○○部分減為有徒刑8月、褫奪公權1年，就被告卯○○部分減為有期徒刑5月、褫奪公權1年。又被告庚○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，經此偵審程序教訓，應知警惕當無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑2年，以勵自新。查原起訴檢察官對被告庚○○起訴時即以其犯後坦白承認、態度良好、深具悔意，而請求予以緩刑宣告（參見起訴書第35頁第1至3行），原判決原審酌案情認屬適當，而依起訴檢察官之聲請予以被告庚○○2年之緩刑宣告，本院認仍予以緩刑宣告始為允洽。再被告卯○○否認犯行，難認有悔意，爰不為緩刑之宣告，均併予敘明。
十、被告丑○○關於賄賂被告甲○○違背職務而交付「城市獵人PUB」貴賓卡部分，不能證明其有該等犯罪（詳前述被告甲○○關於被訴違背職務行為收受賄賂之說明），因公訴意旨認此與論罪科刑之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
【柒、辰○○部分】
事 實
一、辰○○自80年間起到任嘉義市警察局第二分局刑事組偵查員，94年1月28日起調職擔任該局第一分局偵查隊偵查佐，劃配嘉義市西區車店里為刑責區，明知依相關警察人事法令服務於地方自治團體所屬機關，為具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等法定職務權限為依據法令從事於公務之公務員，明知警方於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及相關法令賦予之勤務統稱「臨檢」之作為，為達取締、檢肅、查緝等法定任務之目的，性質上與國家事務及公共利益攸關，屬中華民國國防以外應秘密之消息。緣其高中同學癸○○在嘉義市○區○○里○○路○○○號開設「夜世情理容名店」（下或稱「夜世情理髮廳」、「理容院」），詎於知悉轄區內癸○○所營「夜世情理容名店」從事色情交易賴以維生之情況下，基於圖謀他人不法利益、包庇常業妨害風化及洩露國防以外秘密消息之瀆職故意，持用其0000000000號電話於95年1月5日19時31分撥打癸○○之0000000000號電話，主動以「今晚要吵架哦」之暗語告誡癸○○防範警方之臨檢行動，嗣經過1小時20分許，癸○○遲未見警方前來，遂於當日20時55分以0000000000號電話撥打被告辰○○之0000000000號電話詢問，辰○○則接續以「泡茶（與否）」之暗語告知癸○○警方臨檢行動之取消，以將該等國防以外應秘密消息，積極洩漏予癸○○知悉之方式，直接圖利包庇癸○○避免遭查獲，而得以持續藉開設該理容院，從事媒介色情營利維生獲得不法利益。
二、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分，即關於95年1月5日洩密部分：
一、訊據上訴人即被告辰○○承認自80年間起到任嘉義市警察局第二分局刑事組偵查員，94年1月28日起調職擔任該局第一分局偵查隊偵查佐，劃配嘉義市西區車店里為刑責區之事實，且有嘉義巿警察局函送之任職表及該局第一分局三組刑事責任區暨兼辦業務分配表可稽（見偵D卷第160頁；偵甲卷第308頁、第309頁），堪予認定。惟被告辰○○矢口否認本案犯行辯稱：癸○○固曾向伊打探臨檢訊息，但伊都是以不實的訊息隨便跟他搪塞，沒告知時間、細節，且伊與癸○○自年少時起同學認識迄今，往來互動頻仍，彼此間之聯絡，未有所謂之暗語，所謂「吵架」係提醒恐有人要去砸店破壞，其餘確實係指真正之「同學會」、「泡茶」；伊僅知癸○○是「夜世情理容名店」股東，但不知是否為實際或幕後負責人，因前曾遭查獲過色情交易，警方認為係有色情交易虞慮之場所，所以才會列為臨檢目標，但伊不知道該店裡有無從事色情交易云云。
二、經查：
（一）被告辰○○洩露臨檢訊息予同案被告癸○○之事實，參照卷附被告辰○○與癸○○彼此間之通訊監察譯文，以及同案被告癸○○所證通訊對話之背景、緣由、內容及目的等，相互比對勾稽吻合，茲敘明如下：
㈠揆諸卷附被告辰○○與同案被告癸○○多次接續通話聯繫
之過程：被告辰○○以0000000000號電話於當日19時31分撥打被告癸○○之0000000000號電話之通訊監察譯文詳為「〈辰○○〉今晚要吵架哦。〈癸○○〉啊？〈辰○○〉今晚要吵架哦。〈癸○○〉哪裡的？要關門嗎？〈辰○○〉隨便你。〈癸○○〉這樣子喔，瞭解。」》》約1時20分後》》被告癸○○以0000000000號電話於同日20時55分撥打被告辰○○之0000000000號電話之通訊監察譯文詳為「〈癸○○〉泡茶嗎？〈辰○○〉嗯。〈癸○○〉瞭解，要來泡茶了？〈辰○○〉你吃飽了沒？〈癸○○〉我吃飽了。〈辰○○〉本來要去泡，但後來沒空去泡。〈癸○○〉後來沒空泡茶就是了？〈辰○○〉嗯。〈癸○○〉你打的意思我聽懂了，都不來泡茶了就是了。〈辰○○〉對啦。〈癸○○〉瞭解，好。」（見他字①卷第271頁）。
㈡關於上開通訊對話之背景、緣由、內容及目的等，同案被
告癸○○迭次供證：「辰○○於95年1月5日19時31分打電話給我，暗示警方當晚將要臨檢嘉義市特種行業，提醒我要注意，但過了1個多小時，警方一直未前來臨檢，我於是打電話向辰○○求證，辰○○表示警方本來要臨檢，但後來取消了。」、「辰○○在電話中以『今晚要吵架』為術語通知我警方將執行臨檢之訊息。」、「我接獲辰○○有關警方將進行臨檢訊息後，我在店裡等候臨檢。」、「我於95年1月5日20時55分打電話向辰○○查證警方是否要前來臨檢，辰○○以『後來沒空去泡茶』為術語，通知我警方取消臨檢。」、「我開設的『夜世情理髮廳』曾被人破壞砸店，我請辰○○幫我調查係何人所為，調查人員詢問我時，我才聯想到『夜世情理髮廳』被人破壞砸店的事情，但實際上前述電話是辰○○通知我警方將於當晚展開臨檢的消息。」、「95年1月5日晚上辰○○打電話給我，說今天晚上有人要來吵架，他的意思是跟我說晚上有警方要來臨檢，我隔了1個多小時打電話給他，他跟我說不要來泡茶了，意思就是警方沒有要來臨檢。」、「因為隔了1個多小時，我有打電話問他，在電話裡面我有跟他說『你打的意思我聽懂了，都不來泡茶』，我就知道他所說吵架，就是指警方要來臨檢的事情。」、「泡茶是指警方臨檢的意思。」、「辰○○於95年1月5日19時31分打電話給我，暗示警方當晚將要臨檢嘉義市特種行業，提醒我要注意，但過了1個多小時，警方一直未前來臨檢，我於是打電話向辰○○求證，辰○○表示警方本來要臨檢，但後來取消了」等語（見偵D卷第148頁暨背面、第153頁至第154頁；偵E卷第204頁背面）。
（二）同案被告癸○○與被告辰○○夫婦自16歲時起即係同學相識至今，交情匪淺，因為其開這種理容店，被告辰○○事先通知臨檢訊息，算是基於同學之情份幫忙，其不需要亦絕對未給予任何好處回報乙情，迭據癸○○證述在卷（見偵D卷第63頁、第65頁、第154頁、第156頁；偵E卷第204頁背面；原審㈣卷第25頁），是癸○○顯無陷構被告辰○○之動機與理由，洵可排除其證詞虛偽之可能，憑信性高。且關於被告辰○○所主動洩露之警方於95年1月5日實施臨檢訊息乙節，查嘉義市警察局第一分局於95年1月5日確實編排有臨檢勤務，有嘉義市警察局95年4月20日嘉市警督字第0950003170號函檢送所屬第一分局自95年1月1日起至95年1月31日止實施擴大臨檢及一般臨檢起迄時間結果彙整表及臨檢紀錄表可憑（見95年度偵瀆字第13號卷第143頁至第144頁），並非無稽。同案被告癸○○先前於檢察官偵查程序中已為翔實之證述，迨於原審審理時強作扭曲語意之翻供，尤以關於「吵架」、「泡茶」究何所指涉？初於偵查中時即曾一度為左袒被告辰○○之隱瞞（見偵D卷第56頁背面至第57頁），惟此係附會先前遭人尋釁砸店事件之迴護飾詞，早據其陳釋明確（見偵D卷第148頁背面），乃其於原審審理時附和被告辰○○之抗辯，再度矯稱實情原委如前，徒以在偵查中之壓力較大，希望儘速交保，無意陷害被告辰○○，卻不知如何解釋何以為不利被告辰○○之指證云云（見原審㈣卷第25頁至第29頁），要無可採。斟酌比對被告辰○○所舉證人Ｆ○○、Ｇ○之證言，前者證述：曾為癸○○裝修遭破壞之理容院等語（見原審㈣卷第39頁至第40頁），縱非子虛，然無足覈實被告辰○○之抗辯。後者證述：伊於95年1月5日被告辰○○送修手機當日，適親耳聽聞某「貓仔」者嚷罵欲往砸上海路上某「夜世情」理容院云云（見原審㈣卷第42頁至第47頁），所提佐證記載上開日期之維修憑單乃脫落之單一聯條（見原審㈣卷第68頁），是否為日常業務例行所製作之歷史資料，非無疑義，相較同案被告癸○○偵查中之供證，證明力洵然低落，無足採信。
（三）且查證人癸○○復結證稱：93年11月「夜世情理髮廳」遭警方查獲妨害風化等案件，店內經理Ｍ○○被警方移送，「當時我有打電話跟辰○○講，我有跟他說我店裡面作色情交易被查獲，當時他回答我說，這種情形他沒有辦法介入處理，無法幫忙。」、「（辰○○當時知道你店裡有被查獲媒介性交易案子？）我當時有跟他講。」、「當時我的店被查獲時，我有打電話給辰○○請他幫忙，他說他沒有辦法幫忙，他說被查獲就要依法處理。」、「（辰○○是否知道你開設『夜世情理容名店』？）是我在被查獲後我才跟辰○○說，他才比較清楚。」、「之前我沒有跟他講過，被查獲後我有跟他說那家店我有投資。」等語（見偵D卷第144頁至第155頁；原審㈣卷第26頁），而其所指遭查獲案件，有臺灣嘉義地方法院檢察署93年度偵字第6679號Ｍ○○妨害風化案卷（含嘉義察局第一分局嘉市警一刑字第2401號卷）足憑。復從被告辰○○被動應要求或主動告知而將警方臨檢訊息洩露予癸○○，且被告辰○○早自94年1月28日即已調任下轄嘉義市車店里之刑責區，就該管轄內各項治安或刑事犯罪等人事地物諸情資，尤以交誼密切之被告癸○○之營業狀況，殊難推諉不知，其顯然知悉同案被告癸○○所營「夜世情理容名店」涉有妨害風化犯行，灼然甚明。
（四）按貪污治罪條例圖利罪，所稱之「主管事務」，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問（最高法院89年度臺上字第1604號判決參照）。而「警察依法行使協助偵查犯罪及執行搜索、扣押、拘提及逮捕等職權」、「司法警察知有犯罪嫌疑者，得不待檢察官及司法警察官之命令，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官」，警察法第9條第3款、第4款及刑事訴訟法第231條第2項分別定有明文。關於刑事犯罪之偵查，內政部警政署依刑事訴訟法及綜合有關偵辦刑事案件規定訂定以為警察辦案程序準據之《警察偵查犯罪規範》第1章第5節明定「犯罪偵查之偵查責任區分如下：⒈普通刑案由分局負責偵辦，並報告該管警察局列管。如發覺案情複雜，得報請警察局予以支援。⒉重大刑案：臺灣省所轄各警察機關由各分局負責偵辦並報告該管警察局主動支援，必要時得連繫刑事警察局協同偵辦」。縣市警察局所屬分局偵查隊主要職司刑事案件偵查及犯罪預防等工作，各該偵查隊成員即刑事警察之職掌，依警察勤務條例第5條及第6條第3項規定，配合警察勤務之基本單位即警察勤務區劃分其責任區。刑事警察責任區隊員（小隊長或巡佐）於其責任區內執行下列勤務：發掘可疑之人、事、地、物，加強監控查察，發現犯罪，進行偵破；刑案發生後，應積極清查，發掘破案線索；取締重大色情與職業性賭場……等等（廢止前警察勤務規範第231條參照）。被告辰○○自94年1月28日調任嘉義市警察局第一分局偵查隊偵查佐，依前揭法令，就該分局轄區內之犯罪偵辦，係其依上開法令，於職務上有執行權限與責任之主管事務，且被告癸○○所營涉有妨害風化之「夜世情理容名店」位處其所轄嘉義市車店里之刑責區內，為其所知悉，尤難推諉查緝權責，被告辰○○不唯憑藉其權勢縱容轄內被告癸○○色情理容院不予查緝，甚而主動洩露臨檢訊息，以此積極行為排除犯罪被查獲，防免事跡敗露，主觀上顯係出於違背前揭警察法及刑事訴訟法等法令而包庇犯罪之故意，形諸客觀上對於主管之事務包庇圖利被告癸○○，並使之直接獲得非法持續經營色情牟利之行為。又同案被告癸○○因被告辰○○對於主管事務明知違背法令包庇圖利行為，從扣案「夜世情理容名店」客戶消費刷卡簽認單推算性交易筆數及金額，被告辰○○所直接圖利癸○○因而獲得不法利益之金額，遠逾得減輕刑責之限額5萬元，自與該減輕刑責之規定不符，附此敘明。
三、被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，有關本案新舊法之比較及法律之適用，見如附件【法律變更新舊法之比較適用】所示。核被告辰○○於95年1月5日洩露臨檢訊息所為，係犯刑法第132條第1項之公務員洩露國防以外之秘密消息罪，其身為刑責區刑警，明知同案被告癸○○妨害風化常業犯行，猶違背法令洩露臨檢訊息使其防範而包庇圖利，並犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務明知違背法令直接圖其他私人不法利益因而獲得利益罪、刑法第231條3項之公務員包庇他人常業圖利容留性交罪。被告上開所犯公務員洩露國防以外之秘密消息、對於主管之事務明知違背法令直接圖其他私人不法利益因而獲得利益、公務員包庇他人常業圖利容留性交等罪，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯規定從較重之對於主管之事務明知違背法令直接圖其他私人不法利益因而獲得利益罪處斷。按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。本件檢察官雖僅就被告辰○○公務員洩露國防以外之秘密消息及公務員包庇他常業圖利容留性交之犯行起訴，然被告辰○○對於主管之事務明知違背法令直接圖其他私人不法利益因而獲得利益之犯行，與上開顯在之起訴部分有修正前刑法第55條牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。
四、原審認被告辰○○此部分犯行罪證明確，而予論罪科刑，固非無據。惟查：並無證據證明警方將於93年6月15日當日或其前後數日實施臨檢之計畫，而被告辰○○知悉竟洩密予癸○○之犯行（詳下述），原判決認被告辰○○亦有上開洩密犯行，併予論罪科刑，為有未洽。檢察官以原判決量刑過輕提起上訴，被告辰○○以原判決量刑過重，分別提起上訴，雖均非有據，然原判決既有上開不當之處，自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告辰○○身為警務人員，不思積極任事，反故蹈法網，破壞警察威信，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒5年2月，並依貪污治罪條例第17條規定併宣告褫奪公權3年。檢察官雖以原判決量刑過輕提起上訴，但查原起訴檢察官係認被告辰○○僅涉犯刑法第132條第1項、第231條第2項之罪，其間有方法、目的之牽連關係應從一重依刑法第231條第2項之罪論處（參見起訴書第31頁倒數第4行以下）。而查本院認被告係犯對於主管之事務明知違背法令直接圖其他私人不法利益因而獲得利益之犯行，與起訴所指公務員洩露國防以外之秘密消息及公務員包庇他常業圖利容留性交之犯行，有方法、目的之牽連犯關係，為裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定法院自應併予審判，而依貪污治罪條例第6條第1項4款之重罪判處有期徒5年2月、褫奪公權3年，已較原起訴之罪刑為重；另被告辰○○以原判決量刑過重，提起上訴，但查其據以科刑之法條係貪污治罪條例第6條第1項第4款，其法定刑為「5年以上，15年以下有期徒刑，得併科新台幣3千萬元以下罰金」，本院僅量處有期徒5年2月、褫奪公權3年，並非從重量刑，均併此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分，即關於93年6月15日洩密部分：
一、公訴意旨另以被告辰○○自80年間起到任嘉義市警察局第二分局刑事組偵查員，依相關警察人事法令服務於地方自治團體所屬機關，為具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等法定職務權限之公務員，明知警方於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及相關法令賦予勤務統稱「臨檢」之作為，為達取締、檢肅、查緝等法定任務之目的，性質上與國家事務及公共利益攸關，屬中華民國國防以外應秘密之消息。緣在嘉義市○區○○里○○路○○○號開設「夜世情理容名店」之高中同學癸○○風聞警方將於93年6月15日當日或近日實施臨檢，遂於同日19時43分許，撥打電話向辰○○求證，辰○○明知不論警方有無臨檢計畫，均不得洩漏，以免助長犯罪及影響取締效果，詎昧於彼此間之深厚私誼，基於洩露該等應秘密臨檢消息之瀆職故意，以000000000號電話於同日時47分撥打癸○○之0000000000號電話，將查證結果確無臨檢行動之應秘密消息，以「同學會」之暗語回覆洩露予癸○○知悉。因認被告涉犯刑法第132條第1項、231條第2項之罪，其間有方法、目的之牽連關係應從一重依刑法第231條第2項之罪論處云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例參照）
三、查公訴人認被告另有此部分罪嫌，無非係以卷附於93年6月15日被告辰○○與癸○○之妻間之通聯紀錄，及被告癸○○之證述為主要論據。訊據被告辰○○否認有此之犯行。經查，公訴人所指被告辰○○涉有此部分犯行，但查卷內資料並無將於93年6月15日要對癸○○經營之「夜世情理容名店」進行臨檢之情事，是當時警方確無對癸○○經營之「夜世情理容名店」進行臨檢情事，足以認定。按洩露「臨檢」之秘密，乃指將應於特定時間對特定地點實施、盤查及相關法令賦予之勤務統稱「臨檢」之應秘密行為，而為洩露始足當之，若無實施「臨檢」之計畫，即無其所謂應保持秘密之情資可言。即無實施「臨檢」之計畫者，即無何供洩密之情資，自不構成洩密要件。查本案縱使被告辰○○誤以有「臨檢」之事以電話告知癸○○，僅係使癸○○經營之「夜世情理容名店」員工多一次忙亂而已，不生任何危害警方公權利之行使，又若被告辰○○將無「臨檢」之情事，以電話告知癸○○，僅癸○○經營之「夜世情理容名店」員工不必為應付臨檢而忙亂而已，亦不生任何危害警方公權利之行使。是被告辰○○縱有此之所為，亦不構成公訴人所指上開罪責。原判決就此部分誤認被告辰○○有罪責而予論罪科刑，即有未當，被告上訴指摘此部分為不當，為有理由，應由本院將原判決被告辰○○關於此部分判刑暨定其應執行撤銷。惟此部分公訴人認與上開有罪判刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
【捌、癸○○部分】
事 實
一、癸○○基於意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為，而媒介、容留以營利之常業犯意，自93年初起，在其所經營位在嘉義市○區○○里○○路○○○號「夜世情理容名店」，陸續媒介並容留Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○及其他不詳姓名年籍等成年女子擔任服務小姐，在上址隔鄰相通之上海路241號2樓房間內，與Ｋ○○、Ｌ○○等不特定男客從事以滿足性慾為目的之俗稱「全套」即性器官插入接合抽動至射精為止與俗稱「半套」即由女子為男客撫摸按摩性器官或口交至射精為止之性交及猥褻等行為（關於媒介Ｈ○○、Ｉ○○性交易部分，係由Ｍ○○登記為負責人並處理現場事務）。其計價方式為「全套」性交易1次收費3千元（倘刷卡付帳，另加計3百元手續費），由服務小姐分得1千2百元，其餘歸癸○○所有，或由服務小姐與客人自行談妥性交易代價，癸○○則收取每2小時1千2百元之時間費，「半套」性交易以40分鐘為1節，1節收費1千2百元，由服務小姐與癸○○對分各得6百元，如男客要求服務小姐提供口交之性服務，另加收5百元由小姐獨得，癸○○即藉此營利，並以之為業，恃此維生。迨95年1月24日凌晨零時30分許，為警上址搜索並當場查獲正在進行性交易之Ｊ○○與男客Ｖ○○，並扣得使用過之保險套1個及未使用保險套3個。
二、癸○○與真實姓名年籍不詳綽號「小鄭」之成年男子及Ｎ○○、Ｏ○○、Ｐ○○（已歿）、Ｑ○○（Ｎ○○等4人未據偵查）等人明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，且不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，詎猶擬藉假結婚之方式，使大陸地區人民得以探親為由申請非法入境臺灣地區，渠等基於意圖營利違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例上開規定之犯意聯絡，由癸○○及「小鄭」許以可獲得免費至大陸旅遊之利益，且如順利使大陸地區女子進入臺灣，將可獲得8萬元或每月2萬5千元之豐厚報酬。癸○○乃先後於94年4月23日帶同Ｎ○○及Ｏ○○、同年5月24日帶同Ｐ○○與Ｑ○○，先後搭機前往大陸地區。在癸○○之安排下，於同年4月25日，由Ｎ○○與大陸地區女子Ｒ○、Ｏ○○與大陸女子Ｓ○，在大陸四川省成都市辦妥假結婚登記，取得結婚證及公證書；同年5月26日由Ｐ○○與大陸地區女子Ｕ○○、同年5月30日由Ｑ○○與大陸地區女子Ｔ○○，均在大陸江西省辦妥假結婚登記，取得結婚證及公證書。俟返台後，由癸○○持上開結婚證、公證書及Ｎ○○、Ｏ○○、Ｐ○○、Ｑ○○等人之戶籍資料，代為向內政部警政署入出境管理局申請大陸地區女子Ｒ○、Ｓ○、Ｔ○○與Ｕ○○入境，癸○○並提供申請入境面談問答模擬試題與Ｎ○○等人參考，以期渠等能順利通過面談，而獲核發上開大陸女子之入出境許可證，嗣僅Ｒ○、Ｕ○○2人核准許可申請，Ｓ○、Ｔ○○2人之申請則遭駁回，癸○○遂放棄引進大陸女子入境來臺事宜。
三、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、前揭事實迭據上訴人即被告癸○○於原審偵審中及本院審理時坦承不諱（見他字①卷第15頁至第17頁、第70頁至第71頁、第455頁；偵C卷第148頁背面至第149頁背面；偵D卷第54頁背面至第55頁背面、第61頁至第62 頁；偵E卷第222頁至第223頁；原審㈠卷第255頁至第256頁；原審㈥卷第419頁），與證人Ｍ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、Ｌ○○、Ｖ○○、Ｗ○○、Ｎ○○、Ｏ○○、Ｑ○○等人之供述互核相符（見臺灣嘉義地方法院檢察署93年度偵字第6679號﹝含嘉義察局第一分局嘉市警一刑字第2401號卷﹞卷證；他字①卷第7頁至第12頁、第57頁至第59頁、第61頁至第63頁；偵E卷第168頁至第177頁、第238頁至第240頁），復有「夜世情理髮廳」營利事業登記資料，以及扣案保險套、衛生紙、熟客信用卡消費資料、客戶消費刷卡簽認單、Ｎ○○等人與大陸地區女子Ｒ○等人結婚證件暨面談問答模擬試題等資料、辦理結婚流程手續費用表、被告癸○○暨Ｎ○○等人入出境查詢資料足憑。由上開經原審當庭勘驗高達242張之客戶消費刷卡簽認單推算約2年之期間內，被告癸○○可與所媒介容留性交易女子分配之營收約70餘萬元，足徵其係憑恃經營此色情交易維生，其自白與事實相符。
二、按修正（94年2月2日修正公布，95年7月1日施行）前刑法第231條第2項常業圖利容留、媒介性交或猥褻罪，係指專以觸犯同條第1項之罪，賴以為生而言，為第1項犯罪之加重態樣之一，且性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制以一罪論，其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。該罪所稱「媒介」指居間介紹使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻，所稱「容留」指提供為性交或猥褻之場所而言，倘行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖使男女與他人為性交而容留以營利為常業之一罪。又其處罰之對象為容留、媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有容留、媒介之行為為已足，屬於形式犯。行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手容留、媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問。本條文將性交或猥褻並列，係認意圖使男女與他人為性交之行為，而容留、媒介以營利者，已成立犯罪外，並認縱僅意圖使男女與他人為猥褻之行為而容留、媒介以營利者，亦成立犯罪。然猥褻與性交，有時僅為實施犯罪行為程度輕重之不同，具有階段性之先後過程而已，如基於常業之犯意兼有使男女與他人為性交及猥褻行為，則猥褻之低度行為應為性交之高度行為所吸收，僅論以一常業罪（最高法院95年度臺上字第6966號、94年度臺上字第4567、6002號等判決參照）。
三、被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，有關本案新舊法之比較及法律之適用，見如附件【法律變更新舊法之比較適用】所示。查被告癸○○自93年初起在嘉義市○區○○里○○路○○○號經營「夜世情理容名店」，僱佣Ｍ○○登記為負責人並處理現場事務，陸續媒介並容留多名女子與不特定男客從事以滿足性慾為目的之俗稱「全套」或「半套」之性交及猥褻等行為，且查獲之客戶消費刷卡簽認單達242張，足認被告癸○○係賴以經營此色情交易以維生，洵可認定。核被告癸○○所為，係犯修正前刑法第231條第2項常業圖利容留性交罪；臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項之意圖營利非法使大陸地區人民進入臺灣地區未遂罪。被告癸○○雖著手使大陸地區人民進入臺灣地區之實行，然部分未能通過申請而遭駁回，雖部分經核准許可而自行放棄引進來臺，然其行為結果之不發生，既非全然因己意中止或防止，全部犯行仍屬障礙未遂，而非中止未遂，爰依同法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告癸○○就常業圖利容留Ｈ○○、Ｉ○○性交之犯行，與Ｍ○○有犯意聯絡及行為分擔；就意圖營利非法使大陸地區人民進入臺灣地區之犯行，則與綽號「小鄭」、Ｎ○○、Ｏ○○、Ｐ○○（已歿）、Ｑ○○等人，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告癸○○所犯上開兩罪，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。
四、原審審理結果，認被告癸○○罪證明確，因予適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條，修正前刑法第28條，刑法第231條第2項，修正前刑法第51條第1項第5款，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條，並審酌被告之素行，經營色情行業維生，敗壞社會風氣，復圖使大陸女子非法來台工作牟利，為治安隱憂及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，犯後坦白承認犯行等一切情狀，就常業圖利容留性交罪量處有期徒刑1年10月，就意圖營利非法使大陸地區人民進入臺灣地區未遂罪量處有期徒刑2年2月，併敘明被告之犯罪時間在民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑要件，分別予以減刑為有期徒刑11月及1年1月，併定執行刑為有期徒刑1年10月。本院經核，原判決此部分認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴認原判決量刑過輕，被告上訴認原判決量刑過重，均無理由，應予駁回。
【玖、壬○○部分】
壹、關於被訴對於主管之事務圖利（含﹙包庇﹚圖利供給賭博場所、聚眾賭博──「天九牌」賭場）部分：
一、公訴意旨略以：被告壬○○（綽號馬仔）自92年1月1日起，擔任嘉義市警察局第一分局偵查隊偵查佐，負責轄區內刑事案件偵查、犯罪預防等任務，與丙○○、丁○○均屬同一小隊，且與宙○○為朋友關係，二人往來密切。緣寅○○冀圖經營職業賭場之豐厚利益，計畫在宙○○位於嘉義市○區○○里○○路○○○號住處開設天九牌（俗稱黑粒仔）職業賭場，而因該處之刑責區偵查佐為被告壬○○，與其結拜兄弟丙○○為同一小隊成員，寅○○乃於94年11月1日，邀約丙○○及被告壬○○至嘉義市「夜世界酒店」欲討論開設職業賭場之事，丙○○於翌日凌晨赴約，被告壬○○因故未依約前往，寅○○乃於席間委請丙○○代為向被告壬○○報備開設職業賭場之事，丙○○乃利用與被告壬○○屬同一小隊之便，將之轉知被告壬○○代為報備，而包庇寅○○在上開地點經營職業賭場。而被告壬○○明知寅○○等人在其刑責區內經營上開職業賭場，本應依法取締，然其因寅○○之前已透過丙○○向其報備，以及基於其與宙○○間之私人情誼，於該賭場自94年11月上旬某日起至同年12月下旬某日止之營業期間從未予以查緝取締，而縱容前開賭博犯罪。因認被告壬○○涉有相關貪污及包庇圖利賭博等罪嫌。
二、按犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄關於擇為訴訟客體之社會事實之記載為準，與其所犯法條欄記載之法條無涉（司法院34年院解字第2929號解釋、最高法院94年度臺上5504號判決參照）。本件被告壬○○涉嫌不法，起訴書犯罪事實欄略載：「壬○○擔任嘉義市警察局第一分局偵查隊偵查佐，負責轄區內刑事案件偵查、犯罪預防等任務……，寅○○冀圖經營職業賭場之豐厚利益，計畫在宙○○位於嘉義市○區○○里○○路○○○號之住處開設天九牌職業賭場，而因該處之刑責區偵查佐為壬○○，其結拜兄弟丙○○又與壬○○為同一小隊成員，寅○○乃委請丙○○代為轉知並代向壬○○報備，而『包庇』寅○○在上開地點經營職業賭場。……而壬○○明知寅○○等人在其刑責區內經營上開職業賭場，本應依法取締，然其因寅○○之前已透過丙○○向其報備，以及基於其與宙○○間之私人情誼，其於該賭場營業期間從未予以查緝取締，而縱容前開賭博犯罪。」之事實，觀諸僅居於轉達報備意旨之共同被告丙○○被訴犯嫌中包括刑法第270條之公務員包庇圖利賭博罪，本件顯亦起訴被告壬○○涉犯公務員包庇圖利賭博罪嫌，不因涉犯法條漏未論列而認未據起訴，合先敘明。
三、按刑罰法律所謂「包庇」，即包攬掩蔽庇護之意，指對於犯罪憑藉其勢力加以相當保護，以積極之行為排除外來之阻力，使易於遂行不法或避免被人發覺者而言，與單純之縱容之消極行為有別（最高法院47年臺上字第1305號、22年臺上字第2000號等判例及93年度臺上字第5655號、83年度臺上字第2334號等判決參照）。本件經檢察官嚴密偵查結果，僅認定「壬○○明知寅○○等人在其刑責區內經營上開職業賭場，本應依法取締，然其因寅○○之前已透過丙○○向其報備，以及基於其與宙○○間之私人情誼，其於該賭場營業期間『從未予以查緝取締』，而『縱容』前開賭博犯罪。」等情，縱假設被告壬○○知情，則該賭場所在位處被告壬○○責任區內，被告壬○○僅消極地『從未予以查緝取締而縱容』，本院審核卷證，未見有該賭場經營是否遇有若何外來之阻力，且係經由被告壬○○恃其權限勢力，以積極之行為加以排除之相關情事，則被告壬○○上開消極之不作為，是否與「包庇」須有「積極之行為排除外來阻力」之定義相符，已非無疑。
四、被告壬○○是否知悉同案被告寅○○、宙○○等人在其責任轄區內開設職業性賭場乙節，已據同案被告兼證人寅○○、宙○○一致供證被告壬○○於經營期間未曾進入該賭場（見偵E卷第123頁背面；他字②卷第135頁、第242頁）。而證人寅○○並供證固委請同案被告宙○○、丙○○轉告被告壬○○，然不知被告壬○○是否知悉伊在其責任轄區內經營賭場之事（見原審㈢卷第201頁），分就被告壬○○是否因同案被告宙○○、丙○○之轉達而知其情，陳稱：「當時在宙○○她家講要經營賭場時，她說她和壬○○有熟識，要知會他，但她實際有無知會，我不清楚」、「我有跟宙○○說，至於ｄ○○有無跟壬○○說，我不知道」等語（見偵D卷第133頁；原審㈢卷第207頁）；「我不清楚（丙○○受我委託後，有無向管區刑事壬○○報備我將在宙○○住處開設職業賭場），我祇交待丙○○跟壬○○報備，丙○○與壬○○係同一小隊成員，這對丙○○是一件很簡單的事情，所以我不需要再追問，丙○○也不需要再跟我回報」、「丙○○有應說『ㄡ』，至於他有無沒有去說我不曉得」、「事後伊沒有去確定」、「可能是壬○○不知道，也可能是丙○○有跟他講，但我不確定」等語（見偵E卷第123頁暨背面；原審㈢卷第199頁、第205頁、第206頁），則被告壬○○之所以從未於同案被告寅○○、宙○○經營賭場期間加以查緝，徒憑同案被告寅○○之供述，尚無足遽認必係因被告壬○○受有共同被告宙○○、丙○○轉達報備之故。況且，倘同案被告寅○○之得以不遭取締查辦而順利經營賭場牟利，乃因該地責任區刑警被告壬○○縱容之故，則被告壬○○甘冒瀆職追究之風險，卻未讓被告寅○○知曉乃其鼎力之功，洵違情理。其次，考證同案被告宙○○之供述，其初於偵查中聲請羈押訊問時固一度泛稱被告壬○○知悉其處有賭場云云（見他字②卷第246頁），然於原審審理中就同屬舊識且為警察之同案被告丙○○、丁○○，礙於渠等同庭之情境下，雖面有難色，然仍指證渠2人涉足該賭場與賭（見原審㈢卷第99頁），對照就被告壬○○涉案與否之供述，諒不致忌憚或曲意迴護，則證人宙○○審理時結證稱：「（所謂壬○○知道）應該是伊告訴壬○○實話後，壬○○才知道，不然壬○○不會質問有人一直檢舉我那邊大樓，有人開賭場」等語（見原審㈢卷第108頁），參照證人宙○○初於偵查中即證稱：「（妳說壬○○有要求寅○○將賭場遷到別的地方，他為何要這樣說？）因為壬○○經常到我家﹙按指四維路109號，見偵C卷第58頁背面供述及第61頁、第62頁照片﹚泡茶，看到外面很多車子，就問我隔壁﹙按指四維路107號﹚在作什麼，我有告訴他寅○○在作賭場」、「因為壬○○叫寅○○將賭場遷走，寅○○才很大聲罵壬○○說叫我不要弄，你警察也不要作了」等語（見偵B卷第303頁）。由上開被告壬○○尚且不明究裡，猶有詢問證人宙○○住處隔壁充何用途之舉，則被告壬○○謂其不知情之抗辯，是否果無可採，恐難率予排斥，遽認其初於該賭場成立時即知悉而故予縱容甚或包庇。
五、被告壬○○辯稱同案被告寅○○、宙○○開設本件賭場期間內，於94年11月17日嘉義市警察局第一分局曾接獲署名「一個平凡的老百姓」之網路匿名檢舉某「四維路上的職業賭場」，嗣於同年11月21日以「警察視而不見的職業賭場」電子郵件，指明賭場位置為「四維路115號」，迭經該分局責成該管包括被告壬○○在內之警力實地探勘，查訪案外人即該公寓住宅大樓管理員ｃ○○指稱四維路115號大樓平日僅有家庭麻將賭博情事，有網路檢舉函、局長信箱第一分局簽辦處理情形函稿、臨檢紀錄表等可稽（見原審㈤卷第8頁至第14頁、第56頁至第63頁），堪可採信。查上開民眾網路匿名檢舉該「四維路上的職業賭場」時，初並未指明其所在，嗣於「警察視而不見的職業賭場」時始加以指明，然並非同案被告寅○○、宙○○所營位「四維路107號」者。設若被告壬○○早已知悉同案被告寅○○、宙○○在四維路107號開設賭場，則於警局接獲民眾檢舉某「四維路上的職業賭場」，甚而指明「警察視而不見的職業賭場」位在「四維路115號」時，不論民眾檢舉者，究係四維路107抑115號，由於該區域均屬其刑事責任轄區，就轄內刑事或治安案件負有直接之責任，該等網路檢舉初於地點未明時，即業經案外人偵查佐鄭文竣簽報，嗣「四維路115號」地點既明，層級主管（官）明確批示責成該轄責任區刑警即被告壬○○持續探訪規劃取締，並配合轄區派出所積極查辦，加強巡邏及大樓清查，在此等業已引發多數警力注意探查該區域之情勢下，以被告壬○○僅為偵查佐之警階權力，心虛唯恐弊端爆發，理應迅即直接找上同案被告寅○○要求儘速終止或遷移賭場為是，似無任由同案被告寅○○、宙○○妄予持續經營至同年12月下旬之可能。況且，共同被告兼證人寅○○審理時就警方確實曾於其該賭場經營期間，對大樓管理員查詢相關賭博情資之證言（見原審㈢卷第206頁），核與其前於偵查中禁止接見通信羈押經提訊即曾證稱：「（賭場經營期間）大樓的守衛有跟我說過，有警方去那邊問說這家便利商店怎麼都沒有開，因為那天剛好賭場沒有開，所以沒有被取締」等情一致（見偵D卷第194頁）。綜觀證人寅○○不論就自身圖利賭博，抑員警貪瀆涉足甚或入股賭場情節，初均矢口否認，嗣始漸次吐露實情，然未曾指稱前揭警方查緝四維街賭場曾獲被告壬○○預先相告防避，無任何事證可懷疑被告壬○○之參與前揭網路檢舉賭場查緝，乃裝模作樣之舉，審度上情，被告壬○○之辯解，尚堪採信，
六、審核卷證資料，未見被告壬○○有參與該賭場經營，諸如公訴意旨所舉之擔任賭場負責人、提供賭具、籌碼、僱用賭場中尊、雜務、看守把風、催討賭債或調度管理賭場人員等工作分配，復無出醵資金入股或招徠賭客之行為（公訴意旨認定就該賭場經營等成員之分工，未有被告壬○○所擔任之角色或事務分配，見起訴書第10頁至第11頁），則被告壬○○之未參與該賭場經營所涉犯圖利供給賭場或聚眾賭博罪之構成要件行為，殆無疑義。而未參與犯罪構成要件行為者之應論以共同正犯，以出於自己犯罪意思事前通謀為限，且同謀共同正犯，因其僅有參與犯罪謀議之行為，則其究如何與下手實施犯罪行為之正犯為謀議之具體情事，須以積極證據加以嚴格證明始可（最高法院92年度臺上字第6736號、90年度臺上字第3693號等判決參照）。被告壬○○就共同被告寅○○、宙○○、玄○○、黃○○及其他綽號「阿俊」、「阿嘉」、「超人」、「小黃」、「阿偉」、「阿輝」等人經營賭場牟利既未參與營利賭博之實施行為，亦無足認定被告壬○○接獲由被告丙○○或宙○○轉達之請託，而於事前或事中知悉被告寅○○與宙○○經營之該賭場。況且，被告壬○○之於共同被告寅○○、宙○○等人所營之職業性賭場，乃責任區刑事警察之身分地位，縱其知情包庇或縱容，此乃貪污瀆職或包庇賭博之行為，無其他佐證之情況下，非可當然認其有共同參與該職業賭場經營之主觀意思。公訴意旨所提事證，不足以認定被告壬○○與被告寅○○、宙○○等人有營利賭博之意思聯絡，當無本此犯意而推由被告寅○○、宙○○等人實施之可能，自不得臆認被告壬○○主觀上有參與被告寅○○、宙○○圖利賭博之犯罪故意。
貳、關於被訴對於主管之事務圖利（含圖利供給賭博場所、聚眾賭博──「目雜仔」賭場）部分：
一、公訴意旨略以：被告壬○○知悉宙○○在上揭天九牌職業賭場結束營業後，預計於95年1月初在同址即其刑責區內開設「目雜仔」職業賭場，不顧查緝犯罪為其主管之事務，乃圖謀自己不法利益，利用自己為刑責區偵查佐，負有取締查緝刑責區內賭博等犯罪之職權，投資10萬元參與入股，而與宙○○及亦投資入股10萬元綽號「阿發」之某男性警員共同基於意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之概括犯意，於95年1月初，在宙○○上開住宅經營「目雜仔」職業賭場，聚集寅○○、Ｂ○○等10餘名賭客前往賭博財物。其賭博方式係以撲克牌為賭具，以互比點數大小之射倖方式決定輸贏，宙○○每次輸贏1千元抽取30元或每輸贏3千元或4千元抽取1百元之抽頭金以牟利，再分配利潤分配予被告壬○○及綽號「阿發」者，被告壬○○即藉此獲得不法利益，之後因聚集賭客不足，故該賭場僅營業2、3日即結束。因認被告壬○○涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務圖利及刑法第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌。
二、公訴意旨指被告壬○○投資10萬元參與入股同案被告宙○○嗣於95年1月初在其四維路住處開設之「目雜仔」賭場，無非係以同案被告兼證人宙○○、寅○○及證人Ｘ○○、Ｂ○○之證人，被告壬○○坦承嘉義市○○路所在之福全里屬其刑事責任區，其與同案被告宙○○交往密切，經常前往同案被告宙○○住處泡茶聊天之情，並援引嘉義市警察局第一分局三組刑事責任區暨兼辦業務分配表及相關通訊監察譯文等書證為論據。訊據被告壬○○則堅決否認上開犯行。
三、關於被告壬○○被訴是否牽涉被告宙○○所開設之「目雜仔」賭場，遍閱卷證，證人Ｂ○○僅在自身所涉另案賭博偵訊中言及：「（宙○○她後來有用一個『目雜仔』賭場？）她祇有開了1、2天，後來沒有什麼人來，之後就沒有開了，我是第1天有下去賭，我輸贏大約祇有數千元而已，第2天宙○○有打電話給我，我就沒有去了，該賭場祇是玩撲克牌比大小，地點是在她家，時間是在我這次查獲之後」、「（除了你，還有人去宙○○的賭場賭博？）還有一些歐巴桑，大約
5、6個人。」等語（見偵C卷第47頁），嗣於原審審理時結證稱：僅伊與宙○○共同經營該「目雜仔」賭場，無其他合夥人等情（見原審㈢181頁）；證人寅○○偵查中之供述，僅涉及自身曾前往該「目雜仔」賭場與賭之情（見偵D卷第126頁背面、第132頁），於原審審理時亦證稱不知何人經營之結證供詞（見原審㈢卷第211頁）。是證人Ｂ○○、寅○○之供述，顯然無以作公訴意旨起訴被告壬○○投資參與入股同案被告宙○○開設之「目雜仔」賭場此一待證事實之憑據。
四、證人Ｘ○○於調查詢問時固稱：「宙○○確實曾告訴我她遺失20萬元現金」、「（宙○○所遺失的20萬元係何人所寄託？作何用途？）因為宙○○、『阿敏』及Ｂ○○於95年1月間曾計畫共同集資在宙○○住處經營『目雜仔』職業賭場，所以『馬仔』（指壬○○）及『發仔』各託寄10萬元給宙○○，預先入股投資該賭場」云云（見偵B卷第321頁背面）。
嗣證人Ｘ○○偵訊中之具結言，進一步陳明其供述上開情事所由詳為：「（宙○○在今﹙95﹚年1月份有在家裡遺失20萬元現金？）是，我是『聽宙○○說』，她說20萬元是『馬仔』及『阿發』各寄放10萬元在那裡，是預先要入股投資賭場的錢……」云云（見偵B卷第330頁），足見證人Ｘ○○上開供述，係聽聞自證人ｄ○○所講之內容，並非其本人親身體驗內容而用以證明該陳述內容是否為真實之證據，係屬傳聞證據，並無證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院87年度臺上字第3473號、88年度臺上字第4169號判決參照）。亦即證人Ｘ○○所為供述之於本案待證事實──【被告壬○○是否交付宙○○現金10萬元充作賭場入股金】，係被提出於法庭上，用來證明其所轉述之內容（即本案待證事實）是否為真實，在證人宙○○經傳喚到庭具結作證而為直接審理之情況下，並不具證據容許性（最高法院96年度臺上字第4064號判決參照）。而訊據證人宙○○就該等疑義，前於偵查中未曾為類此不利被告壬○○之指證，嗣於原審審理中亦結證否認被告壬○○投資入股其所營之「目雜仔」賭場，另陳稱係因懷疑證人Ｘ○○與其所遺失之現款有關，因而以該等款項乃他人所寄放預備過年所需相告（見原審㈢卷第112頁至第113頁），是被告壬○○是否果投資參與入股被告宙○○開設之「目雜仔」賭場，實非無疑。又證人宙○○之0000000000號行動電話長期遭監察，其於95年1月4日凌晨時分與某「阿敏」者之電話通話中言及「（指被告壬○○）對我真的很好，跟我說要挺我，說我要弄賭場偷偷弄，他絕對挺我；我跟他說我真的不好，他說叫我不要玩了，但要弄的話絕對支持我，我跟他說我明天要開始弄了，他覺得怎樣？他說祇要是我要弄，一句話，絕對挺我到底，『他剛跟我說這樣』」云云（見偵A卷第383頁通訊監察譯文）。證人宙○○上開言談單方吹噓被告壬○○表態力挺，所謂此乃被告壬○○稍早所告稱云云，是否有可資補強其真實性之事證？比對卷證可考證人宙○○前此最接近之通聯紀錄，依序回溯係同年月3日近22時許與證人Ｂ○○之通話、同年月2日21時許、19時許、13時許分別與案外人ｅ○○、證人Ｂ○○、案外人「阿敏」之通話，再則，始為同年月2日12時許兩度與被告壬○○之通話，然均未有類似之言談內容（見偵A卷第377頁至第382頁），欲認被告壬○○以他法為證人宙○○所稱之表態力挺，既乏可資依憑之事證，亦難作此臆想，證人宙○○上開電話言談，洵難採為不利被告壬○○之認定。
叁、綜合全案事證及辯論意旨，認公訴人就被告壬○○被訴對於
主管之事務圖利、包庇圖利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌，未能再提出其他積極證據，或指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，整體證明力容有未足，尚無法達使通常一般之人均得確信之程度，顯不足為該等犯行之認定，公訴意旨之論據容嫌不足，而本院復查無其他證據證明被告壬○○確有此犯行，是不能證明其犯罪，應為無罪之諭知。原審因之對被告壬○○為無罪之判決，本院經核，尚無不合，檢察官上訴仍執陳詞指摘原判決為不當，非有理由，應予駁回。
【拾、子○○部分】
一、公訴意旨略以：被告子○○為丑○○所經營「春風酒店」僱用之執行董事，負責綜理該店業務，與掌管該酒店財務帳目之會計庚○○等人，為求避免警方臨檢取締而影響生意，共同基於對於公務員違背職務之行為，交付不正利益之概括犯意聯絡，自90年年中（7月以後）起至91年6月間止，在春風酒店內，連續以每月約15次至20次，每次安排1至2名女子坐檯陪侍飲酒，每次坐檯時間至少2節（1節為50分鐘，小姐每節坐檯費為1千元，故每次相當於消費金額2千元至4千元不等），免費招待己○○喝花酒之方式，交付不正利益予己○○收受。己○○則因之違背職務，於上開期間，連續多次以電話事先通知丑○○或被告子○○警方將於當日實施臨檢，將此等關於國防以外應秘密之消息洩漏予丑○○或子○○知悉，使渠等得以事先因應警方之臨檢取締。因認被告子○○涉犯貪污治罪條例第11條第1項之對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益罪。
二、本件公訴意旨起訴被告子○○交付不正利益罪嫌，扣除兩造不爭執諸如受被告丑○○僱用擔任「春風酒店」執行董事或董事長之部分，主要論據為同案被告兼證人庚○○之不利指證，及配合同案被告兼證人丑○○、戊○○指證己○○涉足「春風酒店」，以及被告己○○坦承出入「春風酒店」，與丑○○、庚○○熟識，亦曾見過戊○○等事實。訊據被告子○○堅決否認犯行，辯稱：伊不認識己○○，未曾免費招待己○○喝花酒，亦未曾接獲任何有關警方臨檢上之通知而作因應等語。
三、經查，本件起訴被告子○○交付不正利益罪嫌，所指之侵害性社會事實，即與同案被告丑○○、庚○○基於犯意聯絡，以免費招待證人己○○喝花酒而交付此一不正利益之方式，換取證人己○○之通報臨檢訊息。惟綜合觀察公訴意旨所舉卷附前揭事證，引人關注者，乃同案被告兼證人庚○○諸多不利於被告子○○之指證，然與上開免費招待證人己○○喝花酒──攸關交付不正利益之事實，是否有相當程度之關聯性，進而為上開待證事實之證明，恐有疑義。蓋訊據同案被告庚○○固迭次指證常見證人己○○至「春風酒店」召小姐坐檯陪酒且未付帳款（見偵B卷第390頁背面至第391頁、第409頁至第410頁；偵C卷第187頁、第197頁；偵F卷第25頁背面至第26頁），然並無敘及若何關於被告子○○處理或參與招待證人己○○事宜之情節。而關於同案被告庚○○指稱被告子○○獲悉警方臨檢訊息乙節，亦係聽聞自酒店少爺之告稱，然不知其訊息來源（見偵B卷第393頁背面、第412頁；偵C卷第187頁背面、第198頁），同未見有關同案被告己○○之指涉。實則同案被告庚○○之證述攸關被告子○○與證人己○○間接觸或互動之供述者，乃被告子○○經同案被告丑○○授權，曾約於90年年中及年底向其拿取分裝各1萬元、1萬5千元之「春風酒店」公款現金行賄警方，其親見其中一次約90年5月5日係行賄交付被告己○○之情節（見偵B卷第390頁至第392頁、第408頁至第411頁；偵C卷第34頁；偵D卷第74頁背面、第79頁；偵E卷第59頁；偵F卷第24頁背面至第25頁背面）。然上開關於被告子○○經授權動用公款，包括以之行賄證人己○○等情，已為同案被告丑○○所否認（見偵C卷第78頁、第83頁、第261頁），且觀證人己○○甫於90年5月3日始自保四總隊第一大隊改派到任嘉義市警察局第一分局長榮派出所副所長之日程，著實有違情理，此亦經檢察官偵查未認有犯罪嫌疑而未據起訴，業如前述。又同案被告庚○○其餘指被告子○○有權決定以「公司番」亦即免費招待警方人員宴飲花酒之供述（見偵C卷第196頁），亦據同案被告丑○○否認而供稱：「（你經營春風酒店期間，除了你可以決定以公司番招待客人外，子○○是否也可以決定以公司番招待客人？）如果我不在的話，子○○會打電話給我讓我決定」、「（為何庚○○會說是問你或子○○是否以公司番招待？）如果我不在，她就問子○○，但子○○就會打電話問我」（見偵C卷第262頁）。再者，被告子○○身體欠佳，不適亦鮮少飲酒，據同案被告丑○○、庚○○、戊○○一致供述無誤，丑○○供稱：「子○○對於己○○至『春風酒店』白吃白喝應該知情，但因為子○○患有甲狀腺亢進，不適合喝酒，所以我不會要求子○○與己○○喝酒交際，也沒有授權子○○處理己○○消費之帳款」等語（見偵D卷第15頁）；庚○○供稱：子○○生病不能喝酒但不知何病、未見己○○與子○○同時在場之場合等語（見原審㈣卷第204頁、第209頁）；戊○○供稱：伊在「春風酒店」期間，未見過子○○喝酒，因身體不好，甲狀腺的問題等語（見原審㈢卷第23頁）。參酌被告子○○與證人己○○迭次異口同稱彼此不識之情，互核一致（子○○之供述，見偵B卷第401頁背面；偵D卷第202頁背面；偵F卷第142頁背面、第146頁；原審㈠卷第230頁；原審㈢卷第40頁）（己○○之供述，見偵F卷第37頁背面、第38頁、第47頁、第60頁、第66頁、第169頁），在在無足證明被告子○○有參與免費提供酒食及女子陪侍坐檯等交付或行求不正利益與被告己○○之行為，顯難為不利被告子○○之認定。
四、綜據全案事證及辯論意旨，認公訴人就被告子○○被訴對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益罪嫌，未能再提出其他積極證據，或指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，整體證明力容有未足，尚無法達使通常一般之人均得確信之程度，顯不足為該等犯行之認定，公訴意旨之論據容嫌不足，而本院復查無其他證據證明被告子○○確有此犯行，是不能證明其犯罪，應為無罪之諭知。原審因之對被告子○○為無罪之判決，本院經核，尚無不合，檢察官上訴仍執陳詞指摘原判決為不當，非有理由，應予駁回。
【拾壹、寅○○部分】
事 實
一、寅○○曾因違反肅清煙毒條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院判處罪刑並定應執行有期徒刑11年6月確定，入監服刑後縮短刑期假釋付保護管束，迨民國92年12月24日假釋期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。
二、寅○○與宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○（未據偵查）、丁○○及綽號「阿俊」、「阿嘉」、「超人」、「小黃」、「阿偉」及「阿輝」等真實姓名年籍不詳之成年男子，基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之概括犯意聯絡，寅○○、宙○○、黃○○、Ａ○○各兼具普通賭博之概括犯意，自94年11月上旬某日起至同年12月下旬某日止，寅○○接手玄○○初與宙○○簽訂之租約，每日補貼4千元至6千元不等之租金，承租宙○○位在嘉義市○區○○里○○路○○○號之不特定多數人可自由出入之場所，招徠聚眾賭博經營職業賭場抽頭牟利。由寅○○擔任該賭場負責人，提供天九牌及骰子為賭具，並以塑膠假鈔（俗稱版子）代替賭資（籌碼），以每日1千元至2千元不等之報酬，僱用玄○○、「阿俊」、「阿嘉」、「超人」、「小黃」「阿偉」及「阿輝」等人在賭場工作，玄○○負責賭場內之調度管理及幫忙催討賭債，且可另外獲得寅○○每次給與3千元至5千元不等之吃紅，「阿俊」、「阿嘉」、「超人」、「小黃」、「阿偉」等人負責擔任中尊（負責發牌及抽頭）、遞送香菸、檳榔、點心、茶水等雜務及看守把風工作，「阿輝」則負責賭場記帳，而宙○○、Ａ○○、黃○○及丁○○等人均投資入股（俗稱「偎秋水」）該賭場，1股為20萬元，每人最多投資2股，宙○○固定投資40萬元、黃○○固定投資20萬元、Ａ○○及丁○○則投資20萬元或40萬元不等，而為該賭場股東，共同在上址經營天九牌職業賭場，連續聚集Ｂ○○、Ｃ○○（均未據偵查）、丙○○、「賜泰」、「阿將」、「小虎」、「泰山」、「阿權」、「和明」、「阿忠」、「神經」、「秋姐」及其他不詳姓名年籍之賭客前往上址賭博財物，寅○○、宙○○、黃○○、Ａ○○及丁○○等人亦均下場參與賭博。其賭博方式係以天九牌及骰子為賭具，由賭客領到籌碼後互賭，「中尊」負責發天九牌，以互比點數大小之射倖方式決定輸贏，賭客每贏3千元或4千元即抽取1百元之抽頭金，該賭場係每日結帳計算輸贏，每日所抽取之抽頭金扣除工資、場務雜支開銷及調票利息等費用後，由寅○○當場依當日各股東投資之金額按比例分紅（俗稱「分秋水」）給各股東。又賭客所贏得之彩金若為小額，由寅○○當場以現金支付，若為大額則由寅○○開立其本人在合作金庫銀行北嘉義分行為付款人之支票給贏家，輸家則以現金、匯款或支票方式償還賭債給寅○○，並匯入其上開銀行帳戶內。
三、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開事實，迭據上訴人即被告寅○○於原審偵審中及本院審理時坦承不諱，核與原審同案被告宙○○、玄○○、黃○○、丁○○等人證述之情節相符，並有被告寅○○所開立合作金庫銀行北嘉義分行綜合儲蓄存款與支票存款帳戶明細表、被告寅○○與宙○○、丙○○、丁○○等人相互間，黃○○與綽號「阿呆」組頭間之通訊監察及譯文，及宙○○、玄○○簽訂房屋租賃契約書在卷可證，事證明確，被告寅○○此之犯行洵可認定。
二、查被告寅○○行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，因涉及科刑規範事項之變更，影響刑罰之法律效果，新刑法施行後，自應依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），依附件【法律變更新舊法之比較適用】所示，以適用修正前之舊法較有利於被告寅○○。核被告寅○○所為，係犯刑法第268條之圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪；被告寅○○另犯第266條第1項前段之普通賭博罪。被告寅○○前揭期間內多次圖利供給場所聚眾賭博抽頭牟利，並與人對賭之多次行為等，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各均係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告寅○○前揭意圖營利，提供不特定多數人可自由出入之場所，聚集不特定之多數人，彼此對賭財物之行為，乃係基於一個賭博之決意，而為一個賭博之行為，雖有觸犯上開圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪及普通賭博罪，然其行為既僅有一個，自應依刑法第55條想像競合犯規定從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年度臺非字第18號、79年度臺非字第201號、第206號、80年度臺非字第178號判決參照）。又被告寅○○如前揭事實所載之罪刑執行情形，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院前案紀錄表可佐，其於假釋期滿後，5年以內故意再犯本件最重法定本刑為有期徒刑以上之圖利聚眾賭博罪，應依修正前刑法第47條規定論以累犯，本案有二次以上之加重，併依法遞加重之。
四、原審審理結果認被告寅○○罪證明確，因予適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之3、第454條，刑法第2條第1項、修正前刑法第28條、第56條、刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、修正前刑法第47條，刑法施行法第1條之1第1項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，並審酌被告寅○○有前案紀錄有累犯之加重、其為賭場主要操盤者，賭場規模非小及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，犯後坦白承認等一切情狀，量處有期徒刑2年，併敘明被告寅○○之犯罪時間在民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑要件，予以減刑為有期徒刑1年。本院經核，原判決此部分認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告寅○○以合夥經營賭場者有多人，其被判處之刑度為最重，認原判決量刑過重提起上訴。但查此部分賭場之經營，依卷內資料主要操盤者為被告寅○○，且有累犯及連續犯二次加重，原判決量處有期徒刑2年，再依中華民國96年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑1年，為屬允洽，被告此之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第11第3項、第1項、第4項後段、第17條，刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第28條、第55條、第56條、第31條第1項、第41條第1項，刑法第268條、第266條第1項前段、第25條第2項、第30條、第37條第2項、第3項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎法 官 王明宏以上正本證明與原本無異。
被告甲○○、丙○○、丁○○、寅○○被判有罪部分，及被告丙○○被訴洩密部分，均不得上訴。
被告己○○被判有罪部分、被告丑○○、庚○○、卯○○、癸○○部分，檢察官及上開被告，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官對被告己○○被判無罪部分、對被告丙○○、丁○○被訴違背職務收受不正利益部分、對被告乙○○被訴藉勢勒索財物部分、對被告辛○○被訴對於主管之事務明知違背法令直接圖自己不法利益因而獲益部分，對被告壬○○、子○○部分，如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 黃全忠中 華 民 國 97 年 11 月 27 日附件【法律變更新舊法之比較適用】：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此為刑法第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（司法院大法官釋字第103號解釋、最高法院51年台非字第76號判例參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的。被告等人各該犯罪行為後，刑法關於公務員、法定罰金最低度本刑、共同正犯、牽連犯、連續犯、常業犯、數罪併罰定應執行刑、易科罰金、易服勞役之規定，業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（下稱新法；修正前刑法下或稱舊法），涉及科刑規範事項之變更，影響刑罰之法律效果，新法施行後，應依新法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。再者，所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易科罰金、易服勞役之折算標準及其期限涉及裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對易科罰金、易服勞役之折算標準及期限各有不同時，自應依上開規定，比較適用最有利於行為人之法律。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷（本院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例及95年度第8次刑事庭會議決議一之㈣參照），但此之所謂整個適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分，仍應分別適用最有利於行為人之法律（最高法院96年度臺非字第234、277號等判決參照）。
本案關於新舊法比較及法律之適用，分述如下：
㈠查被告行為後刑法施行法於95年6月14日修正公布增訂第1
條之1，並自同年7月1日起施行。該條規定：刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。且94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高30倍；及又刑法第33條第5款關於「罰金：1元以上」之規定，修正公布為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑罰法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要（見臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第一號結論）。
㈡被告己○○、甲○○、丙○○、丁○○、乙○○、辛○○
、辰○○原係嘉義巿警察局員警，原均為依據法令從事於公務之人員，本案犯行後，刑法關於公務員之規定，於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員，謂依法令從事於公務之人員」，修正後之規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，修正前後之規定，範圍顯有差異，自屬法律有變更，應依刑法第2條第1項規定，比較新舊法規定，再適用較有利於被告之法律。
㈢刑法第25條及第26條有關未遂犯之規定，於修正後除將第
26條不能未遂修正為不罰外，僅將修正前第26條前段有關一般未遂犯處罰效果之規定，移列為修正後刑法第25條第2項後段。被告己○○所犯強制性交未遂罪之型態既非不能未遂犯，則修正前刑法第25條、第26條之規定，並無對被告己○○較為有利之情事，自無依刑法第2條第1項比較適用之餘地，而應適用修正後之刑法第25條第2項後段減輕其刑。
㈣查被告等行為時修正施行前刑法第28條規定：「二人以上
共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而修正後同條文係將「實施」修正為「實行」，考之修正條文立法理由說明，已將參與犯罪之「陰謀」或「預備」階段者排除於共同正犯範圍，修正後刑法第28條之規定已較修正前之規定限縮共同正犯成立之範圍，顯屬法律變更，自有依刑法第2條第1項之規定比較再決定適用新法或舊法之必要（最高法院96年度臺上字第5511、5977、6109號等判決參照）。
㈤刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除
，並於95年7月1日施行，則被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○、辛○○等人之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依新刑法第2條第1項規定，比較新舊法規定，再適用較有利於被告之法律。
㈥查刑法第55條後段規定「犯一罪而其方法或結果之行為犯
他罪名者，從一重處斷。」，惟被告被告辰○○所犯公務員洩露國防以外之秘密消息、公務員包庇他人常業圖利容留性交及對於主管之事務明知違背法令直接圖其他私人不法利益因而獲得利益等罪，依舊法具有方法結果之牽連犯關係，應從一重處斷；而新法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述3罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正前刑法顯然對被告辰○○較有利，故應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重處斷。
㈦查被告丑○○、庚○○、卯○○等人行為後，刑法第31條
關於身分犯之規定亦有修正，修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」。修正後刑法第31條則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，自屬法律有變更，應依新刑法第2條第1項規定，比較新舊法規定，再適用較有利於被告之法律。
㈧刑法第41條亦經修正，修正前第41條第1項前段規定：「
犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又其行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算1日。而修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，以95年7月1日施行前之規定，為較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
㈨修正後刑法第47條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有
期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯），故修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，應比較新舊法規定再予以適用（最高法院96年度臺上字第4901、4921、5516號等判決參照）。
㈩刑法第51條亦經修正，修正前刑法第51條規定：「數罪併
罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，以修正後之規定並非較有利於被告丁○○、癸○○等人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
查刑法第231條第2項常業意圖營利使男女與他人為性交行
為，而容留或媒介罪，於94年2月2日修正刪除，並於00年0月0日生效，但仍處罰非常業之圖利容留性交行為。被告癸○○基於營利維生之意，開設理容院容留性交維生，期間長達約2年，依舊法規定論以常業圖利容留性交一罪；依新法規定則應一罪一罰，經比較修正前後規定法定刑度結果，以舊法論以一常業罪之規定較有利於被告癸○○。
而被告辰○○公務員所包庇他人之圖利容留性交犯行，依所包庇之犯罪規定加其刑至2分之1，同有法律之變更，比較新舊法律結果，亦以舊法規定較有利於被告辰○○。被告己○○行為後，刑法關於拘束人身自由保安處分之強
制治療於88年4月21日修正公布後，增訂同法第91條之1，其第1項規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。」；第2項規定：「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年。」；第3項規定：「前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4項裁判所定之罰金數額。」。嗣該條文於94年2月2日又修正公布，並自95年7月1日施行，將上開規定修正為：「犯第221條……之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」，是95年7月1日起施行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議參照），依修正後刑法第2條第1項之規定比較新、舊法結果，仍以修正前刑法第91條之1之規定有利於被告己○○。
又新修正刑法第57條關於科刑時應審酌之事項，其中修正
後刑法第57條第7款「犯罪行為人與被害人之關係」，係將修正前同法第8款「犯人與被害人『平日』之關係」之「平日」一語刪除，擴大犯罪行為人與被害人在犯罪行為上之關係，亦屬科刑時應予考慮之標準。修正後同法第八款並增列「犯罪行為人違反義務之程度」，此均屬法院就刑之裁量審認標準之明文化，非屬法律之變更（參見最高法院95年第8次刑庭會議決議亦同此意旨），自無新修正之刑法第2條第1項規定之適用。
修正施行前刑法第37條第2項規定：「宣告6月以上有期徒
刑，依犯罪之性質認有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下。」，而修正施行後之刑法第37條第2項規定：「宣告『1年』以上有期徒刑，依犯罪之性質認有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」，自屬法律有變更，但此為從刑，應隨主刑適用之法律規定為之，不生比較新舊法規定之問題。
關於沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，
不生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用（最高法院79年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。而修正後之新刑法第38條僅將原條文第2項、第3項中「犯人」之用語，修正為「犯罪行為人」，並將原條文第1項第3款增列「因犯罪所生之物」，然上開規定僅法條文字之修正，對於被告之利益本無差別，併參酌上開最高法院決議，就沒收部分，即不生比較輕重問題，應適用修正之新法。
依最高法院24年上字第4634號判例意旨所示，應綜其全部
罪刑之結果，為「從舊從輕」之比較，再適用有利於行為人之法律處斷。依上開說明，除不用比較新舊修正者外，應均以適用修正前刑法之規定，較有利於被告等人，故本案依上開判例之意旨，綜其全部罪刑之結果，應以適用94年2月2日修正公布前刑法之規定論斷為較有利於被告等人之規定。
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第132條第1項：
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。
第221條第1項、第2項：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
第231條（修正前）：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。
公務員包庇他人犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。
第266條第1項：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
貪污治罪條例第6條第1項第4款：
有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
貪污治罪條例第11條第1、3項：
對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
不具第2條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1、2、3、4項：
違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。