臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第195號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 林國一律師上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 張蓁騏律師上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 丙○○上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第504號中華民國96年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第2906、3570、3571、3626號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國93年間因竊盜案件，經本院於93年11月16日以93年度上易字第355號判處有期徒刑3月確定，甫於94年1月17日易科罰金執行完畢。戊○○前於94年間因贓物案件，經臺灣嘉義地方法院於94年7月29日以94年度嘉簡字第903號判處有期徒刑6月，於94年8月29日確定，甫於94年9月15日易科罰金執行完畢，均仍不知悔改。
二、乙○○（綽號「阿忠」、「賊仔忠」）基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於95年6月2日，以其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器鐵剪一支（已丟棄）及麻繩與長管連接而成之工具組1組，在雲林縣某處，盜剪臺灣電力股份有限公司（以下簡稱臺電公司）所有，裝置在電線桿上之電纜線1批。得手後，旋於同日將之載往戊○○所經營，位於雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號之回收場，以未去皮者每公斤新臺幣（下同）90元、去皮者每公斤110元之價格賣給戊○○（戊○○所涉贓物罪嫌另詳後述），共賣得數千元。再於95年6月5日凌晨，以同上工具，在雲林縣土庫鎮某處，又盜剪臺電公司所有，裝置在電線桿上之電纜線約7捆（每捆約2、30公斤）。得手後，立即於同日凌晨3、4時許，聯絡知情之丙○○（丙○○所涉贓物部分，另於後詳述），駕駛車牌號碼00-0000號之自用小客車，前來幫助將所竊得電纜線載往戊○○所經營之上開回收場，以同上價格賣給戊○○。
三、丙○○（綽號「坤民」）基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於95年6月4日凌晨1、2時許，以其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器鐵剪1支（未扣案）及鐵質長條物與木頭組合而成之工具1組，在雲林縣古坑鄉某處，盜剪臺電公司所有，裝置在電線桿上之電纜線約100公斤。再於95年6月5日凌晨2、3時許，以同上工具，在嘉義縣梅山鄉某處，又盜剪臺電公司所有，裝置在電線桿上之電纜線約140餘公斤。每次得手後，並旋將之載往戊○○所經營，位於雲林縣土庫鎮之回收場，以未去皮者每公斤90元或去皮者每公斤110元之價格賣給戊○○。另基於搬運贓物之犯意，於95年6月5日凌晨3、4時許，駕駛車牌號碼00-0000號之自用小客車，將乙○○所竊得數量約7捆（每捆約2、30公斤）之電纜線，自雲林縣土庫鎮某處，搬運至戊○○所經營，位於雲林縣土庫鎮之回收場，賣給戊○○。
四、戊○○（綽號「阿修」）有犯罪之習慣，基於以故買贓物為常業之犯意，明知3、4名不詳真實姓名之成年男子所出售之電纜線，係臺電公司所有，屬遭他人所竊之贓物，竟仍自94年10月間某日起至95年3月15日止，在其原位於嘉義縣○○鎮○○里○○路160之8號住處，以未去外皮者每公斤90元，去外皮者每公斤110元之價格，連續向該3、4名真實姓名、年籍不詳之成年男子各購買1次，每次各約購買100餘公斤之電纜線。另戊○○亦明知林煜順（另由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵辦）所出售已去除外皮之電纜線，係林煜順竊自臺電公司所設置之電線桿上，屬於贓物，竟仍於95年3月2日晚上7時許、同年月7日晚上7時許及同年月14日晚上7時許，各以約8,000元之代價，向林煜順購得電纜線1批（3次收購之數量分別為75公斤、70餘公斤、80餘公斤）。嗣於95年3月15日下午1時許，為警在該處搜索，扣得硬裸銅線3,435公斤、電纜線1,100公斤、外皮889公斤，及戊○○所有供去除所收購電纜線外皮用之剝皮機1臺及鋼絲剪1支，惟戊○○當時並未在場，未經捕獲。旋另於95年5月底，在雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號，另闢堆置、存放及去除電纜線外皮之場所，以剝皮機、磅秤、鐵剪等為工具，並承上相同犯意，自95年6月1日起至同年月5日止，再次以未去外皮者每公斤90元，去外皮者每公斤110元之價格，連續向乙○○、王宏儒（所犯共同連續犯攜帶兇器竊盜罪，業經原審判處有期徒刑1年10月確定）、丙○○、羅進吉（所犯連續犯攜帶兇器竊盜罪，業經原審判處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月確定）各收購渠等竊自臺電公司所設置之電線桿上，屬於贓物之電纜線1批，其中向乙○○、丙○○收購各2 次，數量均如上述；向羅進吉先後於95年6月初某日及同年月5日凌晨各收購1次，2次合計約100多公斤；於6月初向王宏儒收購2次，每次約100至200公斤。另向2名不詳真實姓名之成年男子各購買1次，2次合計約購買200餘公斤之電纜線，戊○○並恃收購此等電纜線維生，而以之為常業。
五、嗣於95年6月5日上午5時30分許，在雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號，為警當場查獲戊○○、羅進吉及簡龍嘉（簡龍嘉所犯共同連續故買贓物罪，業經原審處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定），並扣得已去皮之裸銅線1,000公斤、尚未去皮之電纜線3,110公斤（總長度約15,000公尺）、戊○○所有之剝皮機、磅秤各1臺、鐵剪1支；在廠房外羅進吉所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車後車廂中，扣得羅進吉所有之盜剪工具1組及鐵剪2支，並循線於95年6月5日上午7時30分許，在乙○○位於雲林縣虎尾鎮穎川里頂湳282之3號Ｊ號租屋處，當場查獲乙○○、王宏儒、丙○○、甲○○（甲○○所犯共同連續犯攜帶兇器竊盜罪，經原審處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，並經本院於97年2月29日判決駁回上訴在案），並扣得乙○○所有之盜剪工具1組；在該租屋處外丙○○所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車後車廂中，扣得丙○○所有之盜剪工具1組；在該租屋處外王宏儒所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，扣得王宏儒所有之盜剪工具2組及鐵剪4支。
六、案經臺電公司告訴、內政部警政署刑事警察局、雲林縣警察局北港分局及雲林縣警察局西螺分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長令轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告丁○○之辯護人雖主張被告丁○○於警詢中之供述係審判外之供述，無證據能力云云。惟按被告丁○○於警詢中之供述，乃係其「被告本人」於審判外之供述，與刑事訴訟法第159條第1項所規定：「被告以外之人」於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，顯然有別，被告丁○○之辯護人上開抗辯顯係誤會。又被告丁○○之辯護人並未主張被告丁○○於警詢中曾遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，則被告丁○○警詢中之供述，對其本人而言自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，除前述部份外，餘經本院於準備時提示被告及其辯護人均表示同意列為證據，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
三、按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。刑事訴訟法第371條定有明文。被告丙○○經本院合法傳喚，無正當理由，未於審理期日到庭，爰不待陳述，逕行判決。
貳、有罪部分：
一、被告乙○○部分：關於事實欄二所載之事實，迭據被告乙○○於警詢、檢察官偵訊、原審及本院準備程序時自白無訛，且有作案車輛、廠房現場照片共41張（港警偵字第0951000369、0000000000號卷第76至88頁）、贓物認領保管單1紙（同上卷第62頁）、臺電公司雲林區營業處95年6月12日雲區維線發字第95060129號函（95年度偵2906號卷第106頁）在卷，及盜剪工具1組扣案可稽。另據證人戊○○於95年6月5日、同年7月7日偵查中證稱：於95年6月2日，其有以未去皮者每公斤90元、去皮者每公斤110之價格，向被告乙○○收購盜剪之電纜線1次等語（95年度偵2906號卷第173頁、第184頁），可印證被告乙○○曾於95年6月2日盜剪電纜線1次。又據證人丙○○於95年7月10日偵查中證稱：於95年6月5日凌晨，其有駕駛車牌號碼00-0000號之自用小客車，將被告乙○○於當日所竊得數量約7捆（每捆約2、30公斤）之電纜線連同被告乙○○本人，自雲林縣土庫鎮某處，載運至被告戊○○所經營，位於雲林縣土庫鎮之回收場，賣給被告戊○○等語（同上卷第194頁），可印證被告乙○○於95年6月5日盜剪電纜線1次。被告乙○○之自白與上開證據相符，堪信屬實。至被告於本院審理程序中雖辯稱其僅竊取一次云云，與上開證據不符，自難採信。
二、被告丙○○部分：關於事實欄三所載之事實迭據被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時自白無隱，且有作案車輛、廠房現場照片共41張（港警偵字第0951000369、0000000000號卷第76至88頁）、贓物認領保管單1紙（同上卷62頁）、臺電公司雲林區營業處95年6月12日雲區維線發字第95060129號函（95年度偵字第2906號卷第106頁）在卷及盜剪工具1組扣案（本院卷二第102頁照片）可證。另據證人戊○○於95年6月5日、同年月27日、同年7月7日偵查中證稱：於95年6月初，有以未去皮者每公斤90元、去皮者每公斤110元之價格，向被告丙○○收購盜剪之電纜線2次，共約2、3萬元等語（同上卷第
95、173、183頁），可印證被告丙○○有於95年6月初盜剪電纜線2次，足見被告丙○○之自白確與上開證據相符，堪信屬實。
三、被告戊○○部分：關於事實欄四部分之事實，亦迭據被告戊○○於警詢、偵查、原審及本審審理中自白無隱，且有作案車輛、廠房現場照片共41張（港警偵字第0951000369、0000000000號卷第76至88頁）、贓物認領保管單2紙（同上卷第62頁、西警字第0951000182號卷第21頁）、臺電公司雲林區營業處95年6月12日雲區維線發字第95060129號函（95年度偵字第2960號卷第106頁）、現場照片19張（西警刑字第0951000182號卷第32至41頁）等在卷，及剝皮機2臺、磅秤1臺、鐵剪、鋼絲剪各1支扣案可佐。此外，依據下列證人之證述：
㈠證人林翠雲於警詢、偵查中供述，及證人蔡明林於偵查中證
述：嘉義縣○○鎮○○里○○路160之8號確係被告戊○○住處等語（西警刑字第0951000182號卷第18、19頁、95年度偵字第3626號卷第6頁至第8頁）。
㈡證人陳俊菁於警詢時供稱：於95年3月14日下午6時10分許，
協助林煜順將電纜線運至被告戊○○位於嘉義縣○○鎮○○里○○路160之8號住處，售與戊○○等語（西警刑字第0951000182號卷第4至9頁），及證人林煜順於警詢時供稱：其有於95年3月2日晚上7時許、95年3月7日晚上7時許及95年3月14日晚上7時許，各將數量分別為75公斤、70餘公斤、80餘公斤之盜剪電纜線，賣給被告戊○○，每次得款約8,000元等語（西警刑字第0951000182號卷第10頁至14頁），可推知被告戊○○有向林煜順收購盜剪電纜線3次。
㈢證人乙○○於警詢、偵查及原審審理中之證述：可以證明曾將盜剪之電纜線賣給被告戊○○1次。
㈣證人王宏儒於警詢、偵查及原審審理中之證述：可以證明曾將盜剪之電纜線賣給被告戊○○2次。
㈤證人羅進吉於警詢、偵查及原審審理中之證述：可以證明曾將盜剪之電纜線賣給被告戊○○2次。
㈥證人丙○○於警詢、偵查及原審審理中之證述：可以證明曾
將盜剪之電纜線賣給被告戊○○2次，另有1次係幫被告乙○○載運前去販賣給被告戊○○。
㈦證人簡龍嘉於警詢時證述：雲林縣土庫鎮廠房係被告戊○○
承租，被告戊○○從事電纜線去皮工作已半月有餘，扣案電纜線4,110公斤均為被告戊○○所有等語（港警偵字第0951000369、0000000000號卷第33至35頁）。足見被告戊○○確曾在嘉義縣○○鎮○○里○○路160之8號住處，先後向林煜順收購盜剪電纜線3次，向不詳成年男子收購盜剪電纜線3、4次，另在雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號租屋處，先後向被告乙○○、王宏儒、丙○○、羅進吉每人各收購盜剪電纜線2次，並向2名真實姓名、年籍不詳之成年男子各購買盜剪電纜線1次，其自白與上開證據相符，堪信屬實。
四、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、丙○○、戊○○之犯行均堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。查刑法業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，95年7月1日施行，是被告乙○○等人行為後，法律顯已有變更。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（參照最高法院9年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。經查：
⒈刑法第28條關於「實施」之文字雖已修正為「實行」，惟此
僅為杜爭議，而確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯之概念，對於共同正犯之處罰規定之規定並無不同，是刑法關於共同正犯之處罰規定於新法並無較有利之情形。依刑法第2條第1項前段之規定，應逕行適用被告等人行為時之法律規定，即應適用修正前刑法第28條之規定論處。
⒉刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前
刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不再提高倍數。修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：
新臺幣1千元以上，以百元計算之。」修正後刑法第33條第5款規定並未較有利於被告乙○○等人。
⒊修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無
期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」修正後刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」本件被告乙○○、戊○○係於前案執行完畢後，5年內故意再犯他罪，不論依舊法第47條規定或新法第47條第1項之規定，均構成累犯，是修正後規定並未較有利於被告乙○○及戊○○。
⒋刑法第350條常業贓物罪於刑法修正後亦經刪除，改為一罪
一罰，犯行應回歸數罪併罰。被告戊○○所犯各次故買贓物之時間均在刑法修正施行前，而當時常業贓物罪，其法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，於刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯故買罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑為有期徒刑80年（故買贓物罪之最重本刑為5年以下有期徒刑，本件被告戊○○故買贓物次數為16次）以下，顯較原常業犯之法定刑為重，是舊法顯較有利於被告戊○○。
⒌修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一罪名者，以
一罪論。但得加重其刑至2分之1。」修正後刑法則刪除第56條。本件被告於本案係基於概括犯意連續所為之數行為，依修正前刑法第56六條規定，應以一罪論，並加重其刑，而適用新法則應予分論併罰，修正後刑法之規定並非較有利於被告乙○○等人。
⒍修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，
依左列各款定其應執行者…」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告丙○○。
⒎綜上所述，經依刑法第2條第1項之規定綜合比較新舊法結果
，並依法律應一體適用，不得割裂適用原則，自以適用修正前之刑法規定對被告乙○○等較為有利。至於刑法第38條第1項第2款、第2項規定僅作定義修正，使適用更為明確，非法律變更，不生新舊法比較問題，無現行刑法第2條第1項之適用，且從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，併此敘明。
㈡復按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為目的之社
會活動職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操持其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成（最高法院82年度臺上字第2071號判決參照）。被告戊○○於原審審理時自承：94年10月到95年6月5日尚有經營釣魚場，但有時賠錢，收電纜線收入比較好等語（原審卷二第162頁），足見被告戊○○當時生活經濟主要來源應是收購盜剪電纜線；且參酌被告戊○○前於94年上半年已因贓物案件，經臺灣嘉義地方法院於94年8月29日以94年度嘉簡字第903號判處有期徒刑6月確定，甫於同年9月15日易科罰金執行完畢，此次自94年10月起至95年6月5日止，故買贓物犯行多達16次，顯見被告戊○○有故買贓物之犯罪習慣，且係藉故買贓物之方式營生，並以之為常業。被告戊○○先後多次收購遭盜剪之電纜線，在犯罪認識上應存在有數個犯罪為是，要難認係出於同一犯意之集合犯，其辯護人執此而為抗辯，自非可採。又被告之行為是否成立常業犯，應以其行為時為判斷基準，是被告戊○○目前是否有正當工作，顯然與其於行為當時是否成立常業犯之判斷無關，被告戊○○執此抗辯，亦無可取。
㈢再按修正後刑法第2條第2項限縮非拘束人身自由之保安處分
，始適用裁判時之法律。是關於拘束人身自由之保安處分之法律若有變更，則仍須依刑法第2條第1項規定，比較新舊法而適用。而原竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項：「18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有左列情形之一者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作：有犯罪之習慣者。以犯竊盜罪或贓物罪為常業者。」之規定，已於95年5月30日修正公布為同條第一項：「18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。」並於同年7月1日施行，故而修法後之竊盜犯贓物犯保安處分條例，刪除犯贓物罪為常業者，則犯贓物罪者，必需被告有犯罪習慣，始得宣告得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，比較上開修法前後之新舊法，自以修正後之竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項對被告戊○○有利。
㈣末按刑法第320條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。查扣案工具經原審勘驗結果，其中①被告乙○○所有盜剪工具1組（原審卷二第98頁下方照片）：由7根藍色金屬及塑膠材質之中空長管，第3至6根間有麻繩互相連接，長度分別為119.1公分、106.9公分、103.5公分、109.4公分、105.9公分、108公分、83公分。②被告丙○○所有盜剪工具1組（原審卷二第102頁照片）：係由7根方形長條物，一端為外表黑色之鐵製材質所做成，空心，另一端以木頭做成，可彼此銜接成一根長約6公尺之工具，最短一根上面附有滑輪，七根已拆卸之方形長條物，長度分別為：49公分、78.5公分、121.5公分、133.2公分、132.8公分、134.4公分、192.2公分。可見若持上開工具攻擊人，客觀上顯足以危害他人生命、身體安全，屬具有危險性之兇器。
㈤是核被告乙○○、丙○○所為盜剪電纜線之行為，均係犯刑
法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告丙○○為被告乙○○載運贓物之犯行，則係犯刑法第349條第2項之搬運贓物罪。被告戊○○所為，係犯修正前刑法第350條之以故買贓物為常業罪。被告乙○○竊盜之次數僅有2次，難以遽認其係恃犯竊盜罪維生，與前述常業犯之要件尚有未合，公訴及上訴意旨認被告乙○○所為係犯修正前刑法第322條之常業竊盜罪，要屬誤會，然其基本事實既然同一，本院自得逕予變更其適用之法條。被告丙○○所犯攜帶兇器竊盜與搬運贓物二罪，其罪名互異，犯意各別，應予分論併罰。被告乙○○、丙○○先後多次竊盜犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告乙○○前於93年間因竊盜案件，經本院於93年11月16日以93年度上易字第355號判處有期徒刑3月確定，甫於94年1月17日易科罰金執行完畢。戊○○前於94年間因贓物案件，經臺灣嘉義地方法院於94年7月29日以94年度嘉簡字第903號判處有期徒刑6月，於94年8月29日確定，甫於94年9月15日易科罰金執行完畢，各有其臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，其2人於前開有期徒刑執行完畢後5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依修正前刑法第47條規定，加重其刑，就被告乙○○部分並遞加重之。另被告丙○○之犯罪時間係在96年4月24日以前，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定相符，應依該條例規定，減輕其刑。
六、原審以被告乙○○、丙○○及戊○○3人犯罪事證明確，因予適用刑法第2條第1項前段、第321條第1項第3款、第349條第2項，修正前刑法第56條、第350條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，並敘明審酌被告乙○○、丙○○均正值青壯，四肢健全，不思以正當途徑獲取利益，竟貪圖一己私利，竊取臺電公司電線變賣現金花用，致臺電公司受有損害，亦造成民生用電不便，破壞社會秩序，且犯案次數不少，危害鉅大，被告丙○○犯後尚能坦承犯行，態度非劣，被告乙○○自警詢起至原審審理終結時，反覆其詞，前後供述不一，徒增司法成本，犯後態度相當不佳等一切情狀，就被告乙○○量處有期徒刑1年10月；就被告丙○○所犯連續攜帶兇器竊盜罪及搬運贓物罪，分別量處有期徒刑1年4月、6月，減為有期徒刑8月、3月，並定應執行刑為有期徒刑11月。另審酌被告戊○○正值青壯，四肢健全，不思以正當途徑賺取所需，竟長期從事收購贓物行徑，使竊取臺電公司電線者有管道銷贓，間接助長竊盜歪風，並使查緝竊盜不易，破壞社會秩序，及其犯後坦承犯行，態度尚佳，故買贓物之次數有16次，數量甚多，造成台電公司損害非輕等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。復以為被告戊○○犯下多達16次故買贓物犯行，並以故買贓物為常業，時間長達數月，故買之贓物數量甚鉅，此前甫因犯故買贓物罪經易科罰金執行完畢，認其有犯罪之習慣，且被告戊○○於95年3月間為警查獲故買贓物行為後，旋另覓地點，再起爐灶，繼續從事故買贓物之違法行徑，顯見其欠缺正確工作觀念，無法有效控制本身行為，則其日後之行為對社會之安定，亦具有破壞性、危險性，倘未予宣告強制工作之保安處分，使其習得謀生技能，則徒刑執行完畢後，仍可能繼續為此等犯行。因認僅藉刑罰之執行尚不足以根絕其惡性，應有宣告被告戊○○於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，始符合客觀上之適當性、相當性與必要性比例原則之價值要求，而依修正後竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項、第5條第1項前段之規定，諭知被告戊○○於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，以資矯治。暨敘明扣案之盜剪工具2組分屬被告乙○○、丙○○所有，另扣案之剝皮機2臺、磅秤1臺、鐵剪及鋼絲剪各1支則係被告戊○○所有，分別供渠等犯罪所用之物，並依法宣告沒收外，另以被告乙○○及丙○○竊盜時所用之鐵剪各1支並未扣案，為免將來執行困難，故不予宣告沒收。至扣案之行動電話11支並無證據證明與被告等上開犯行有關；扣案之鐵剪1支（整支為鐵質，把手為銀色，全長105.5公分，其中一邊握把套有空心塑膠管，長79.8公分，此端之剪頭前端加裝有長20.5公分之管狀物體，另外一邊把手與剪頭間有1彈簧相接連，長22.8公分）、盜剪工具1組（鐵剪一支整支為鐵質，把手為黑色，全長86.5公分，其中一邊握把長56.4公分，此端之剪頭前端加裝有長18.6公分之管狀物體，另外一邊把手與剪頭間有一彈簧相接連，長32.2公分。另有一根長約187公分之黑色塑膠長管，其中一端有三節可旋轉後拉長之黑色塑膠圓輪，各節長度為162.8公分、175公分、170.2公分。另有一根沾附類似黃色油漆，前端附有滑輪之黑色鐵管，長約122.6公分），被告等均否認所有，且查無積極證據足認與本案犯罪有關；扣案被告丙○○所有之工作鞋2雙、手套7副、塑膠手套1副；被告戊○○所有之電視螢幕、監錄器各1臺；均無證據證明證明與被告丙○○、戊○○上開犯罪有關，且該等物品本即均另有其他用途，並非專供被告丙○○、戊○○從事上開犯罪所用；扣案帳簿3本及估價單1張，既無證據證明係被告戊○○所有，也查無積極證據足認與被告戊○○上開犯罪有關，故均不予宣告沒收。
七、本院經核原判決上開認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官就被告乙○○部分提起上訴，以被告乙○○前有多次竊盜前科，本件犯行又自95年4月間數次因缺錢花用而行竊，且偵訊中亦自承常業竊盜，因認其所為應成立常業竊盜罪云云。惟被告乙○○所為犯行僅經認定有95年6月2日及同年月5日2次，而竊盜犯之行為動機無不出於缺錢花用，且是否成立常業犯，應依犯罪構成要件認定之，非以被告自承所為係常業犯即可逕予認定，是檢察官就此部分之上訴，尚難認有理由（另詳後述）。至於被告乙○○、丙○○2人上訴意旨認原判決量刑過重，被告戊○○上訴意旨否認其所為構成常業犯，指摘原判決不當，亦均屬無理由，均應予駁回。
叁、被告乙○○不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告乙○○與王宏儒、甲○○自95年4月18
日起至6月5日止，每3至4日或一週之晚間或凌晨，共同在雲林縣褒忠鄉、虎尾鎮、臺南縣新營市、高雄縣各處，竊取臺電公司所有之電纜線，因認被告乙○○所為係犯修正前刑法第322條之常業竊盜罪云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
㈢經查，檢察官此部分起訴意旨，除被告乙○○及同案被告王
宏儒、甲○○、羅進吉之自白外，並無其他積極證據可資補強被告乙○○及其他同案被告自白之證明力，而被告乙○○與同案被告王宏儒、甲○○、羅進吉於警詢、偵查及原審審理中之自白又前後供述不一，其自白已有瑕疵，且其自白與他人共犯部分，又與他人所述內容不相符，是被告乙○○之自白均尚難遽採，此部分犯罪事實，顯屬無從證明。且按刑法上所謂常業犯係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言。然被告乙○○尚難認有犯罪之習慣，並係以行竊所得已足作為其主要生活之資金，復無積極證據可認其係以竊盜為業或以竊盜所得賴以維生，有如前述，自難遽認被告乙○○係以犯竊盜罪為常業。
㈣綜上所述，公訴意旨認被告乙○○自95年4月18日起至6月5
日止，每3至4日或一週之晚間或凌晨所為常業竊盜犯行，除其中95年6月2日及同年月5日2次竊盜犯行，業經認定有罪，有如前述外，其餘部分犯罪均屬無從證明，然因公訴意旨認該其餘分與前開有罪部分具有常業犯之實質上一罪關係，故就公訴意旨所指被告乙○○其餘部分犯罪不另為無罪之諭知。
肆、被告丁○○無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告丁○○與王宏儒於95年6月初某日凌晨
，共同前往雲林縣麥寮鄉某處盜剪電線後，復與王宏儒將電纜線搬運○○○鎮○○路○○○號售與戊○○。因認被告丁○○涉犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪嫌。
㈡公訴意旨認為被告丁○○涉嫌與王宏儒共同竊盜，無非以被
告丁○○之供述及同案被告戊○○、王宏儒之證述，並有扣案工作鞋一雙、現場照片等為其論據。而被告丁○○固供承為警查獲前3、4天凌晨4、5時許，王宏儒有駕車載其至土庫鎮戊○○承租之廠房，要求幫忙搬貨，其也確有幫忙搬電纜線下車之事實，然堅決否認涉有與王宏儒共同竊盜之犯行，辯稱：是王宏儒偷好後，叫伊和他一起去，也不知一起去要做什麼等語。經查：
⒈證人戊○○之證述，僅能證明被告丁○○曾與被告王宏儒一
同前去販賣電纜線，尚未能證明渠等所販賣之電纜線係2人所共同竊取。
⒉證人王宏儒於偵查及原審審理中均僅證述有與被告丁○○一
同前去被告戊○○處販賣電纜線1次，並未證述有與被告丁○○共同竊取電纜線之情形，縱然證人王宏儒證述內容迂迴，不無迴護被告丁○○，為其脫罪之嫌，非可遽予採信，然仍無從直接認定渠等該次所販賣之電纜線即係其2人共同竊取而來。
⒊扣案工作鞋一雙僅能證明被告丁○○曾搭過車牌號碼00-000
0號自用小客車，不能據以認定被告丁○○確曾與被告王宏儒共同行竊。
⒋被告丁○○於95年6月5日警詢時固自承：「我有跟他（指王
宏儒）一起出去過，我都是在車上幫他認路，他都叫我在車上等他不要下去，我有看到他在剪電纜線也曾經幫忙搬過電纜線。（你與王宏儒共剪過電纜線有幾次？時間、地點為何？）共有2至3次，時間、地點我忘了。（你是否曾經與王宏儒一起販賣電纜線過，只是把偷來的電纜線搬○○○鎮○○○路下的一處鐵皮屋內，共有幾次？時間為何？數量有多少？）只有1次，大約在3至4天前的凌晨4、5點左右，數量有2捆，重量我不知道」等情，嗣於同日偵查中，及同年月15日警詢及偵查中亦僅自承同上情，惟迄至原審審理終結時，均未供承與被告王宏儒於上開時、地共同竊取電纜線。
⒌綜上所述，本件依公訴人提出之證據，尚不足以認定被告丁
○○確有與王宏儒共同竊盜之行為，至多僅能認定被告丁○○有搬運贓物之犯行，而搬運贓物罪與加重竊盜罪之基本事實既非同一，本院尚無從變更起訴法條，就被告丁○○涉嫌搬運贓物罪嫌部分，逕予審究，是被告丁○○與其辯護人所為無罪之答辯，非無可採。揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告丁○○無罪之諭知。原審因認被告丁○○被訴犯罪不能證明，諭知無罪之判決，自無不合。檢察官就此部分上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
被告戊○○部分及檢察官就被告乙○○部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 魏芝雯中 華 民 國 97 年 5 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
攜帶兇器而犯之者。
結夥三人以上而犯之者。
乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第349條：
收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。
修正前刑法350條：
以犯前條之罪為常業者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。