臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第310號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
陳振榮 律師選任辯護人 蔡碧仲 律師
張宗存 律師被 告 甲○○選任辯護人 陳忠鎣 律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第552號中華民國97年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵瀆字第9、13號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於被告丙○○無罪部分撤銷。
丙○○共同連續犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年。減為有期徒刑玖月，緩刑肆年。
其他上訴駁回（甲○○無罪部分）。
事 實
一、丙○○係嘉義縣阿里山鄉公所觀光文化產業課技士，負責推廣造林、森林保育、林產物處分等業務，為依據法令從事公務之人員。丙○○於民國（下同）九十三年十月十一日受理鄭正重、湯邦宗及汪德松個別提出渠等所有之嘉義縣○里○鄉○○段（下稱來吉段）六七二地號（鄭正重所有）、六七六地號、六七八地號（湯邦宗所有）、四０六地號、五三六地號、五七０地號（汪德松所有，此三地號起訴書漏未未記載）之山地保留地林產物採伐申請。丙○○明知阿里山鄉公所來吉村村幹事乙○○於九十三年十月二十日並未赴嘉義縣○里○鄉○○段○○○○號、六七八地號、四０六地號、五三六地號、五七０地號原住民保留地作實地勘查，及九十三年十月二十五日並未至來吉段六七二地號原住民保留地作實地勘查，竟與乙○○基於概括犯意之聯絡，丙○○於製作上開地號之「山地人民申請採伐林產物（租地造林木竹）實地勘查報告表」及「每木調查表」後，再經由乙○○之同意蓋用乙○○之職章，或請乙○○蓋其職章於上開表中之「會勘人員」、「調查人」欄上，將此不實之事項登載於其職務上所製作之上開公文書上，簽報嘉義縣政府核准採伐而行使之，足以生損害於嘉義縣政府審查採伐申請案之正確性。
二、案經法務部調查局嘉義市調查站移送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、丙○○有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依本條規定，被告以外之人於司法警察調查時所為之陳述，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第一百五十九條之二規定，認有證據能力。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪存在存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。本案被告丙○○之選任辯護人否認證人乙○○於調查局之調查筆錄之證據能力，因證人乙○○於偵訊時及原審均已到庭具結作證，且其證詞與調查筆錄並無不符，是其於司法警察調查中所為之陳述，已非不可或缺，自無必要性，應認其無證據能力（惟仍可為彈劾證據）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。本案本院認被告丙○○有罪部分，除被告之選任辯護人對乙○○之調查筆錄之證據能力有爭執外，對於其他證據方法之證據能力，均未聲明異議。本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，且分別屬於公務員職務上製作及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法，尚無礙於被告丙○○於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之四、第一百五十九條之五等規定，因而均具證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○對上開事實，於調查、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見調查卷第5─6頁、瀆偵9號卷第146─147頁、原審卷一第52─53頁、聲羈卷第9─10頁、本院審理卷第20、30頁）。又湯邦宗、汪德松與被告丙○○勘查現場時，乙○○均未在場，亦據證人湯邦宗、汪德松證述在卷（見調查卷第25─28頁、29─31頁）。
二、證人乙○○雖證稱：依規定竹子係向村辦公室申請採伐，樹木則係向鄉公所申請採伐，若係向伊申請，都會蓋伊職章，若非向伊申請，伊當然不知道亦不可能蓋職章，本件相關資料伊並未蓋過章云云（見原審卷二第199─205頁）。然查：
（一）證人莊新義於原審證稱：辦理林木採伐業務會勘時，並未規定村幹事要到現場，村幹事亦不用到現場，但會請村幹事蓋章，村幹事蓋章是要通知該村里有這個申請案，從伊以前歷來就這樣做，伊亦告訴被告丙○○這樣做等語明確（見原審卷一第114─122頁），且經原審調閱該鄉公所自九十一年迄九十三年間歷來承辦採伐林產物申請案件卷宗，其中之山地人民申請採伐林產物（租地造林木竹）實地勘查報告表、每木調查表，甚至採取原住民保留地林產物保管書上，亦分有各村幹事或職代村幹事之蓋章，包括楊榮作申請案卷中之職代村幹事鄭大剛（見外放編號二影卷第2─4頁）、朱施菊仔申請案卷中之村幹事賴榮賢（見外放編號三影卷第2─8頁）、楊方貴美申請案卷中之職代村幹事方白雲（外放編號三影卷第16─17頁、第21頁）、鄭意暄申請案卷中之職代村幹事陳有福（見外放編號四影卷第2─4頁）、葉清榮申請案卷中之職代村幹事陳有福（見外放編號四影卷第14─15、19頁）、安東隆申請案卷中之村幹事楊慶喜（見外放編號五影卷第2─3頁、第8頁）、汪旻儀申請案卷中之職代村幹事鄭大剛（見外放編號五影卷第14─16頁）、安明福申請案卷中之村幹事楊慶喜（見外放編號五影卷第28─29頁、第33頁）…等諸多前例可循。證人乙○○並自承其中之職代村幹事陳有福為其前手，則在其前手及其他同時期之申請案件中均有村幹事之蓋章，證人莊新義亦證稱歷來均有村幹事蓋章之情形（見原審卷一第114頁）。據上，證人乙○○殊有不知上情之理，是其上開所述顯與事實不符。又「山地人民申請採伐林產物（租地造林木竹）實地勘查報告表」乙○○之蓋章處係「會勘人員」；「每木調查表」則為「調查人」，有該表在卷可按，是其蓋章之性質係至現場「調查」、「會勘」，並非僅係「通知」、「知會」之性質而已，而證人莊新義證稱村里幹事蓋章僅係通知有這樣的申請案而已云云，顯與該表之記載不符，此部分之證詞自不足為憑。
（二）證人即當時任職該觀光文化產業課臨時人員之莊正義於原審證稱：「我的印象中大約中午兩點多，丙○○在觀光課辦公室向乙○○借用印章。我聽到丙○○向乙○○借用印章，乙○○同意借給丙○○。丙○○問乙○○是否可以借印章給他，他要蓋砍伐的事情，乙○○就說好。」等語（見原審卷一第131─132頁）；證人即當時任職該鄉公所財經課助理之楊貴玲亦於原審證稱：在九十三年偏年底時，曾受被告丙○○之託，帶幾份林木採伐申請書之相關資料，回來吉村給乙○○蓋章，因伊有幫被告丙○○影印過，故知道係林木採伐之資料，並有親眼見到乙○○翻閱該資料後蓋章，後因未蓋完，伊即帶回給被告丙○○，還因此遭被告丙○○責罵，所以伊印象非常深刻等語（見原審卷第136─138頁）。據上，可知被告丙○○所稱亦係依循前例，請證人乙○○在林木採伐相關資料上蓋章，或向乙○○借職章來蓋等語，應屬事實。
（三）綜上，可知證人乙○○之證言有所保留，甚至閃避，其上開證言並不足採。
三、此外，復有「山地人民申請採伐林產物（租地造林木竹）實地勘查報告表」及「每木調查表」各三份在卷可按（見外放編號6影卷第39─42頁、第86─88頁、調查卷第62─63頁）。事證明確，被告丙○○行使公務員登載不實文書罪之犯行，足堪認定。
四、論罪：
（一）核被告丙○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪。
（二）被告登載不實文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告與乙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）被告先後多次犯行、時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。
五、刑法新舊法比較：按被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於000年0月0日生效施行。而刑法第二條第一項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
（一）連續犯部分：被告行為後，因新法業已刪除刑法第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，依舊法採連續犯之規定，依新法則為數罪併罰，是應以適用舊法論以連續犯對被告較有利。
（二）共同正犯部分：修正施行前刑法第二十八條之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，即認共同正犯包括共謀共同正犯，但不包括陰謀共同正犯及預備共同正犯。故關於共同實施犯罪之正犯論以共同正犯，法律並無變更，即應逕行適用裁判時法。
六、撤銷改判之理由：原審判決以被告丙○○此部分之罪嫌不足，而為無罪判決，固非無見。惟查，此部分被告丙○○確涉有刑法第二百十六條、第二百十三條之犯行，已如上述，是原審此部分對被告丙○○為無罪之認定，自有未洽。檢察官上訴意旨，仍執前詞指謫被告丙○○係竊取乙○○之職章，再製作上開不實之文書云云，雖無理由，惟原判決此部分既有上開未合之處，本院自應原判決關於此部分撤銷改判，以期適法。
七、量刑：
（一）爰審酌被告丙○○依循往例，違法將上開不實之事項登載於其職務上所掌之上開公文書上，造成對嘉義縣政府審查採伐之正確性之危害，及被告犯後對此部分均坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，以資懲儆。
（二）被告丙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其為一時之便，因循往例，未與村幹事乙○○一同勘驗現場，卻於上開文書蓋用乙○○之職章，而誤觸刑責，其惡性本即輕微。此外，被告對此部分之犯行均坦承不諱，被告經此次偵、審程序，當知警惕，信無再犯之虞。本院因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款之規定併予宣告緩刑四年，以勵自新。另犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定，又宣告緩刑之案件，依減刑條例減其宣告刑，緩刑之期間不在核減之列，併此敘明。
（三）被告係於九十三年間犯刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，其犯罪時間，在中華民國九十六年四月二十四日以前，所犯上開之罪，又非該條例第三條第十五款不得減刑之罪，合於上開條例第二條第一項第三款之規定，自應予減刑為有期徒刑玖月，緩刑四年。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨認被告丙○○亦未會同證人湯邦宗至湯邦宗所有之上開地號勘查，亦於上開文書中記載湯邦宗有至現場云云，被告此部分亦有登載不實之行為。
二、惟查：證人湯邦宗固於調查人員詢問時陳稱：申請採伐林木後，並未和被告丙○○一同到現場會勘云云，然觀之起訴書所指之該申請案中「山地人民申請採伐林產物（租地造林木竹）實地勘查報告表」及「每木調查表」，均無湯邦宗有至現場會勘之記載（參見外放編號六影卷第八十六頁至第八十八頁）；雖每木調查表之抬頭有填載湯邦宗，惟其意應與在郵政存簿儲金提款單儲戶姓名欄填寫儲戶姓名、填寫帳號之用意相同，僅在識別對像為何人以便調查，既非表示本人簽名之意思，縱未經本人授權而填寫其姓名，尚不生偽造文書之問題（最高法院七十年台上字第二四八０號刑事判例可資參照）；且該案湯邦宗亦係將其所有林木出賣與被告甲○○採伐，業據其辯護人陳述在卷（見原審卷二第13頁），並由被告甲○○代理參與會勘之情，亦有上開報告表、調查表後附之會勘紀錄可證（見外放編號六影卷第93頁）。益證被告丙○○並無記載證人湯邦宗當時有現場參與會勘之意思甚明。是此部分亦難認被告有登記不實之情。
三、另公訴意旨人亦認被告丙○○另涉有貪污治罪條例第四條第一項竊取公有財罪、森林法第五十二條第一項第三款之罪嫌，亦罪嫌不足（詳後述）。
四、因檢察官均認上開二部分均與被告丙○○前揭有罪部分之犯行，或為裁判上一罪或為同一事實，本院自均不另為無罪之諭知。
乙、甲○○無罪部分（包括丙○○違反貪污治罪條例不另為無罪諭知部分之理由）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與被告丙○○、鄭正重（另案審理中）於九十三年八月間，為盜取行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處（下稱嘉義林管處）阿里山事業區第一五四林班地（下稱一五四林班地）之國有林木，明知鄭正重所有嘉義縣○里○鄉○○段（下稱來吉段）六七二地號原住民保留地並未種植合於申伐條件之林木，竟共同基於竊取國有林班地森林主產物及偽造公文書之犯意聯絡，由被告甲○○分別於九十三年八月十六日、九月十二日及十月二十六日，與鄭正重簽訂「立杉木賣渡書」，並以鄭正重名義，於九十三年九月三十日，向嘉義縣竹崎地政事務所就來吉段六七二地號原住民保留地申請「山坡地土地可利用限度查定結果公告期間外異議複查」，鄭正重並於九十三年十月十一日，向阿里山鄉公所提出山地保留地林產物採伐申請書，被告丙○○為該申請案之承辦人。被告甲○○於九十三年十月二十五日，逕自帶領不知情之行政院農業委員會水土保持局第三工程所技佐潘鴻冀、竹崎地政事務所測量員許來傳，赴一五四林班地指界，以一五四林班國有林地矇混來吉段六七二地號原住民保留地，使許傳來及潘鴻冀完成不實之來吉段六七二地號山坡地土地可利用限度查定結果異議複查，並由潘鴻冀製作不實之「嘉義縣○里○鄉○○段山坡地土地可利用度查定結果異議複查紀錄表」。被告丙○○明知阿里山鄉公所來吉村村幹事乙○○於九十三年十月二十日並未前往會勘，竟製作不實之「山地人民申請採伐林產物（租地造林木竹）實地勘查報告表」及「每木調查表」，並蓋用乙○○之職章於「會勘人員」欄，於九十三年十月二十八日簽報層轉嘉義縣政府核准採伐，足以生損害於乙○○及嘉義縣政府審查採伐申請案之正確性。被告甲○○於未取得採伐許可公文書前，即僱請不知情之伐木工人鄭文進、石傳來、挖土機駕駛陳浚銘、貨車駕駛林能漢等人盜伐一五四林班地國有林木，被告丙○○於九十三年十二月十三日核發「山地保留地租地造林木竹採運許可證」當日，即持阿里山鄉公所辦理林產處分之「放二五０」鋼印，親赴一五四林班地被告甲○○等盜伐現場辦理烙印放行，且明知經核准採運之來吉段六七二地號原住民保留地材積僅十七點九七立方公尺，而被告甲○○採伐面積達零點七五公頃，所伐杉木一百九十五株，總材積達二百四十六點六０立方公尺，卻烙印放行杉木材積七十一點八一立方公尺，致被告甲○○得以順利通過嘉義縣警察局竹崎分局來吉管制哨檢查，將盜伐之國有林木分別以新台幣（下同）一百二十一萬元之價格售予黃瀚億，以三十七萬元之價格售予嘉義縣梅山鄉「長生禮儀社」負責人陳長楨，以六萬六千元之價格售予嘉義縣竹崎鄉「清華山禮儀社」負責人陳淨卿。嗣為林務局巡山人員林獻堂發現盜伐情形，始停止盜伐，總計獲取一百六十四萬六千元之不法利益。因認被告丙○○、甲○○所為，係涉貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公有財物罪嫌及森林法第五十二條第一項第三款之罪嫌；被告甲○○亦涉有刑法二百十六條、第二百十三條之行使登載不實公文書之罪嫌云云。。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決（最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照）。
三、公訴意旨認被告丙○○及被告甲○○二人涉有上開罪嫌，無非係以下列證據為其主要論據：
（一）被告丙○○之供述：被告丙○○明知證人乙○○未會同至現場指界卻仍在實地勘查報告表及每木調查表上蓋用乙○○之職章，製作不實之公文書簽報嘉義縣政府核准採伐；超量蓋放行印等事實。
（二）被告甲○○之供述：被告甲○○帶領水土保持局第三工程所及竹崎地政事務所人員勘查現場並指界；被告丙○○於九十三年十月二十五日並未到場辦理實地勘查報告及每木調查等事實。
（三）鄭正重之供述：來吉段六七二地號原住民保留地由其父承租耕作，嗣由其繼承耕作，該地僅種植竹林；有與被告甲○○陪同水土保持局人員前往指界；「山坡地土地可利用限度查定結果異議複查」係被告甲○○主動幫其申辦等事實。
（四）證人乙○○之證詞：證人未會同被告丙○○前往勘查現場之事實。
（五）證人黃瀚億、陳長楨、陳淨卿之證詞：證人等向被告甲○○購買杉木之情形。
（六）證人許來傳、潘鴻冀之證詞：證人許來傳、潘鴻冀依據甲○○指界進行會勘，現場大部分為桂竹等情形。
（七）證人湯邦宗之證詞：證人未曾會同被告丙○○及證人乙○○前往來吉段六七六、六七八地號土地指界勘查，被告丙○○在申請書上所填寫之杉木數量材積明顯不符。
（八）證人汪德松之證詞：原住民在保留地上種植樹木，會註記種植時間及數量，資料留存在村里辦公室內，故申請書採伐林木林況欄記載之樹種、樹齡、樹高、胸徑等數字，係依據此資料進行填寫；證人乙○○並未前往勘查現場。
（九）證人鄭文進、石傳來、陳浚銘、林能漢之證詞：證人等受雇於被告甲○○，前往國有林班地砍伐杉木及運出之情形。
（十）證人林獻堂即嘉義林管處奮起湖工作站技術士之證詞：證人發現一五四林班地國有林木遭盜伐之經過。
（十一）證人譚天祥即嘉義林管處林政課技士之證詞：一五四林班地確遭盜伐。
（十二）證人杜文考之證詞：未曾看過鄭正重在一五四林班地耕作。
（十三）立杉木賣渡書影本三份、立杉木賣渡書三紙、山地保留地林產物採伐申請書、山地人民申請採伐林產物（租地造林木竹）實地勘查報告表、每木調查表、山地保留地租地造林木竹採運許可證、嘉義縣阿里山鄉公所林產處分鋼印使用登記簿、九十四年一月七日阿里山區第一五四林班杉木誤伐案會勘紀錄、阿里山區第一五四林班杉木遭砍伐場鑑界紀錄、嘉義林管處九十四年三月三十一日嘉政字第０九四五一０三五五０號函、被告丙○○簽陳、阿里山區第一五四林班盜杉木位置及來吉段六七二地號土地相關位置圖、嘉義林管處奮起湖工作站被害地立木材積調查表、被害地圓材材積調查表、阿里山事業區第一五四林班盜伐木國有林產物被害價金查定書各一份（以上均為影本）、阿里山區第一五四林班擅伐杉木現場照片六張、來吉段六七二地號現照片四張：全部犯罪事實。
四、訊據被告丙○○固坦承係嘉義縣阿里山鄉公所觀光文化產業課技士，負責推廣造林、森林保育、林產物處分等業務，為依據法令從事公務之人員，有上開承辦被告甲○○、鄭正重申請砍伐來吉段六七二地號上林木之案件、核發採運許可證當日即赴現場辦理烙印放行杉木材積七十一點八一立方公尺、最後證實係砍伐一五四林班地之林木，及製作上開「山地人民申請採伐林產物（租地造林木竹）實地勘查報告表」、「每木調查表」時乙○○均未到場會同勘查等情，惟堅決否認有何起訴書所指上開之犯行，其及其辯護意旨辯稱：本件鄭正重本身就有涉案，所以鄭正重基於推卸自己的刑責，供述不實的證據。鄭正重有誤認土地，查證結果確實現場為鄭明光租用，鄰地相關人等都有到庭繪圖、供述鄭正重確實有在現場挖竹筍耕種的事實。因為山林廣闊，被告丙○○有多次誤認土地被起訴，但是經潘鴻冀、許來傳等人到現場會勘之後，他們並沒有辨識出來，甚至彼等經鈞院另案囑彼等到現場勘查，也找不到原來會勘的系爭土地。加上本件被告丙○○的學經歷囿於前手交接經辦的經驗，容或有諸多的行政瑕疵，但主觀上並沒有包庇的積極事證。本件申請砍伐跟地目變更為農牧用地幾乎是同時，事實上是同一天發生，被告丙○○獲悉地目變更之後，其實系爭土地為私人所有，可以自由處分，根本不需申請，也就是無須再受森林法等採伐規則之規範，所以心態上就隨便，加上他考量到放行的林木是上車才算，所以在蓋印的同時，依例並沒有細算，何況他發現有異之後，也有採取積極措施，這部分也有鄭正重受到約束的回條可稽。基上，本件被告丙○○或有行政疏失，但絕對沒有圖自己或他人的不法利益之犯行等語。
五、訊之被告甲○○固亦坦承有上開與鄭正重簽訂「立杉木賣渡書」，以鄭正重名義申請「山坡地土地可利用限度查定結果公告期間外異議複查」，帶領潘鴻冀、許來傳赴現場指界，由潘鴻冀製作「嘉義縣○里○鄉○○段山坡地土地可利用度查定結果異議複查紀錄表」，僱請鄭文進、石傳來、陳浚銘、林能漢等人採伐林木，因被告丙○○烙印放行而將杉木運出售賣斷給黃瀚億，黃瀚億再販售給「清華山禮儀社」、「長生禮儀社」，最後證實係砍伐一五四林班地之林木等情，惟堅決否認有何起訴書所指之犯行，其及其辯護意旨辯稱：
經過調查之後可知，被告甲○○向鄭正重購買杉木，要買杉木之前，鄭正重有拿土地所有權狀相關資料給被告甲○○看，再由鄭正重載送被告甲○○去現場勘查，只指明砍伐的那塊地就是來吉段六七二地號土地。且由鄭正重證述中可知，他一直把一五四林班地誤認，也認為他沒有砍伐超過範圍，所以被告甲○○相信鄭正重所言。鄭正重的太太也證述杉木賣渡書也是她寫的。被告甲○○是務農，是仲介他人買賣杉木，杉木運送也需經過龐大的工程，幾十萬元的杉木運送，不可能偷偷摸摸。被告甲○○主觀上沒有砍伐國有杉木的意圖，也沒有和被告丙○○勾串的意圖。被告甲○○提出之記事簿，也有經過證人莊新義證述，可知砍伐時已經受核准。
經證人潘鴻冀、許來傳證述，以他們專業，他們都把一五四林班地當作來吉段六七二地號，何況被告甲○○才國小畢業，怎麼可能去辨識地號，足見被告甲○○並無起訴書之犯行等語。
六、經查，由上開起訴書所提之證據及被告二人所坦承，固堪認定有公訴意旨所指被告丙○○係嘉義縣阿里山鄉公所觀光文化產業課技士，負責推廣造林、森林保育、林產物處分等業務，為依據法令從事公務之人員，有承辦被告甲○○、鄭正重申請砍伐來吉段六七二地號上林木之案件，核發採運許可證當日即赴現場辦理烙印放行杉木材積七十一點八一立方公尺，被告甲○○亦有與鄭正重簽訂「立杉木賣渡書」，以鄭正重名義申請「山坡地土地可利用限度查定結果公告期間外異議複查」，帶領潘鴻冀、許來傳赴現場指界，由潘鴻冀製作「嘉義縣○里○鄉○○段山坡地土地可利用度查定結果異議複查紀錄表」，僱請鄭文進、石傳來、陳浚銘、林能漢等人採伐林木，因被告丙○○烙印放行而將杉木運出售予黃瀚億、陳長楨、陳淨卿等人，最後證實係砍伐一五四林班地之林木等客觀情事。
七、惟查（關於貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公有財物及森林法第五十二條第一項第三款之竊取森林主副產物罪嫌部分）：
（一）證人鄭正重業於原審證稱：從小伊父母親即在上開砍伐地與來吉段六七二地號耕作，上開砍伐地係由伊二哥鄭明光之名義登記承租為一一六圖號承租地，後來遺產分配時，伊分得上開砍伐地，且實際在該處耕作數年，鄭明光則分得來吉段六七二地號土地，伊祇知道上開二塊地之所在，但不知道地號分別為何，嗣於八十幾年申請增編為原住民保留地，至九十二年間來吉段六七二地號所有權狀下來，伊誤認係上開砍伐地之所有權狀，始於九十三年間將該地上之竹木均賣與被告甲○○，並同時申請變更該地為農牧用地等語明確（見原審卷二第14─32頁、第221─231頁、卷三第20─31頁）。核與一一六圖號承租地旁之一０八圖號承租人證人杜文考亦於本院證述：伊土地旁就是鄭正重之土地，亦即本件被砍伐之土地，該土地最早是由鄭正重之父親耕作，過世後則由鄭正重耕作，直到這一、二年才沒有去作等語相符（見原審卷二第255─257頁）。足證證人鄭正重所述自伊父親開始即一直在該砍伐地耕作之情屬實。再參以，證人鄭正重所述以鄭明光名義承租之一五四林班地內一一六圖號承租地，早於八十一年間即經列入增編保留地內，而非屬一五四林班地之情，亦有地籍圖及嘉義林管處九十六年十一月二日嘉奮政字第０九六五四０六一五三號函暨檢附之一五四林班空照圖、國有森林用地出租造林契約書、共同承租人名冊附卷可稽（見原審卷二第61頁、150─163頁，嗣於本件事發後嘉義林管處重新測量始發現並更正該一一六圖號承租地非原住民保留地，而仍係一五四林班地內之土地，參見同函）。故證人鄭正重以為上開一一六圖號承租地，早已列入增編保留地內，而非屬一五四林班地，因而誤認九十二年取得之土地所有權狀，即係將上開一一六圖號承租地分配與伊，確有可能，證人鄭正重上開所述似非虛捏。
（二）姑不論證人鄭正重之主觀究係誤認或明知而故意誤指砍伐地即來吉段六七二地號土地，及砍伐地與一一六圖號承租地之實際所在並非完全一致，而係緊鄰一一六圖號承租地（見上開嘉義林管處九十六年十一月二日函及檢附之空照圖）。然據證人陳美惠於原審證稱：伊嫁給鄭正重後，就常常在上開砍伐地耕作，那裡種植過油桐、棕櫚，伊婆婆說日據時代就在那裡耕作了等語（見原審卷二第247─248頁）；證人杜文考亦於原審為前開證述稱：伊土地旁就是鄭正重之土地，亦即本件被砍伐之土地，該土地最早是由鄭正重之父親耕作，過世後則由鄭正重耕作，直到這一、二年才沒有去作等語明確（見原審卷二第255─257頁），並均繪製現場相關位置圖（見原審卷二第237─238頁）。
核與一五四林班地承租位置圖大致相符（見本院九十五年度訴字第三八號影卷）。亦即，自證人鄭正重之上一輩起，均長年在上開砍伐地耕作，且該被砍伐地亦確緊鄰以鄭明光名義承租之一一六圖號承租地。再亦不論證人鄭正重及其父母是否有故意耕作錯地之可能，然已足令其鄰地所有人等第三人相信上開被砍伐地即係以鄭明光名義承租之一一六圖號承租地無疑。
（三）證人鄭正重證稱本欲於被砍伐地上之林木賣與被告甲○○，移除地上物後，將該地出租予江柳徵耕作租期二十年，嗣因本件事發而作罷之情，有租賃契約書一份可證，（見原審院卷二第59頁）。又鄭正重係帶江柳徵至砍伐地看其所欲出租與江柳徵之土地，經江柳徵滿意後始簽立租賃契約，亦據江柳徵證述在卷（見原審卷二第105─112頁、第272頁）。據此，可知證人鄭正重係認砍伐地係其所有，始會出租予江柳徵耕作，並帶江柳徵前往現場勘查。
（四）證人鄭正重為便利江柳徵承租後之使用，於申請採伐前之九十三年八月九日就該被砍伐地以來吉段六七二地號名義，申請變更原山坡地土地可利用限度「宜林地」為「宜農牧地」，嗣於九十三年十月二十五日，導引行政院農業委員會水土保持局第三工程所人員潘鴻冀至該被砍伐地測量坡度，並經嘉義縣竹崎地政事務所人員許來傳至現場會勘，然均未察覺會勘地點並非來吉段六七二地號，並因而核准原山坡地土地可利用限度由「宜林地」變更為「宜農牧地」等情，業據證人鄭正重、潘鴻冀、許來傳、被告甲○○於本院證述、供述屬實（見原審卷二第16─18頁、第199頁、第209─210頁、卷一第54頁），並有山坡地土地可利用限度查定結果公告期間外異議複查申請書、嘉義縣竹崎地政事務所（土地複丈、建物測量）定期通知書、山坡地查定結果異議案複查會勘紀錄表、行政院農業委員會水土保持局第三工程所九十三年十一月九日水保參三字第０九三一九四八四二九號函、嘉義縣○里○鄉○○段山坡地土地可利用限度查定結果異議複查紀錄表、嘉義縣阿里山鄉非都市土地使用分區編定異動清冊、嘉義縣○里○鄉○○段非都市土地使用編定清冊、土地謄本等各一份附卷可查（見調查卷第35─42頁）。再者，經原審函請證人潘鴻冀、許來傳重回現場會勘結果，及於原審均大致證稱：當初係被告甲○○指土地，對照地籍謄本、地籍圖都一樣，認為差不多，就勘查坡度，嗣於九十六年八月二日由林務局人員帶路重新勘查時，因時間久遠，已印象模糊，且當初會勘地點位處深山、景觀大致相同、山路崎嶇，就算林務局人員帶路，亦無法確定當初會勘之地點，但大致的行經方向是與被砍伐地點相同。證人許來傳更證稱：當天申請會勘之地號係來吉段六七二地號土地，倘代理人或地主指錯地點，伊亦無法判斷出來等語明確（見原審卷二第198─220頁、第214頁）。且有嘉義縣竹崎地政事務所九十六年八月九日嘉竹地測字第０九六０００四二二０號函、會勘報告書各一份在卷可參（見原審卷二第39─47頁）。
顯見，該處確實因位處深山，甚至水土保持局及參與會勘之當地地政事務所等專業人員，亦無法判斷所勘查者究竟係何地號之土地，雖被告甲○○係在該區從事收購杉木之人，亦難認其明知所勘查之土地與來吉段六七二地號土地不符。
（五）據被告丙○○表示，其就鑑界方面並無專業能力，且會勘並無地政專業人員協助，係依照申請人之指界等語，核與證人即教導被告丙○○辦理林木砍伐相關作業之前觀光文化產業課課長莊新義於本院證述情節相符，其證稱：渠等均未受過專業訓練，伊承辦林木採伐業務大約一年，還是有些不懂，因為林木採伐業務很專業，並無相關規則可資遵循，依將近一年之承辦經驗告訴被告丙○○，被告丙○○若遇到問題就問伊，伊不懂就請教前任承辦人，再不懂就問縣政府的長官，會勘時最好有鄰界的人在場，但鄰界所有人經常不會去，只要申請人引導亦可會勘，沒發生過指界錯誤的情形，不會有地政或水保人員會勘等語相符（見原審卷二第111─120頁、第126頁）。亦即承辦相關業務之鄉公所人員對林木砍伐業務並不知林務局之相關規定，均認無須地政或水保人員會勘，只要申請人引導會勘即可。參以，證人莊新義亦證稱：在原住民保留地整編之前，伊有何區域為林班地之概念，但因近十年左右，原住民保留地有整編，雖伊後來承辦林木砍伐業務約一年，亦不太清楚何區為林班地，祇有問原住民課才知道，因林班地係原住民課之業務，而原住民課不會通知觀光課或農業課等語（見原審卷一第118頁）。據上，顯見縱使前觀光文化產業課課長，對整編後之原住民保留地與林班地之界限亦不甚清楚。故被告丙○○辯稱：不知被砍伐地係林班地，且無鑑界之專業能力，經被告甲○○、證人鄭正重指界及地政、水保等專業人員會勘無誤，始誤認被砍伐地係來吉段六七二地號土地，亦非無據。
（六）被告甲○○於九十三年十二月十三日核發「山地保留地租地造林木竹採運許可證」前，即僱工開始砍伐，被告丙○○亦於核發許可證當日即到場蓋放行印等情固堪認定。然據證人莊新義於原審證述經辦竹木採伐的流程為：先由申請人提出地籍圖謄本、土地登記簿謄本、印鑑證明、印鑑章、填寫申請書，經核對資料無誤，便安排時間作每木調查，每木調查表呈判完畢之後，即行文到縣政府，縣政府認為同意之後，鄉公所承辦人員便會將同意的公函轉給申請人，申請人接到公函之後，即可開始作業，等砍完之後再向鄉公所申請採運，手續完畢之後承辦人員就會帶採運許可證到現場蓋放行印，當天就可以運走等語明確（見原審卷一第113頁、第125頁）。而本件採伐申請案業於九十三年十一月十二日，即經嘉義縣政府發函核准，有該日府民原字第０九三０一四一七三七號函可證（見調查卷第48頁）。阿里山鄉公所旋依上開縣政府函，於同年月二十四日以阿鄉觀字第０九三００一０一０五號函知證人鄭正重申請竹木採伐案業已核定，並請配合辦理搬運許可證無誤（見調查卷第46頁），亦即被告甲○○自九十三年十一月十二日起便可開始砍伐，迨砍伐完成後再申請採運許可證搬運即可。是被告甲○○在上開九十三年十二月十三日核發「山地保留地租地造林木竹採運許可證」前之一個月時間內僱工砍伐，被告丙○○亦於核發許可證當日即到場蓋放行印，均無不合之處。另證人鄭正重於被砍伐地上之林木賣與被告甲○○，移除地上物後，將該地出租予江柳徵耕作租期二十年，已如上述，則被告甲○○欲將砍伐地上之杉木迅速予以砍伐，以供江柳徵耕作，尚屬合情，與經驗法則無違。雖其砍伐達杉木一百九十五株（包括大小均計算在內），超越許可之範圍甚巨，於規定不合，但其或因有待無恐，先斬後奏，亦不得據此即認被告甲○○明知砍伐地確非來吉段六七二地號土地。
（七）被告丙○○辯稱：伊蓋放行印後發覺蓋太多，便即停止蓋印，要求被告甲○○補申請後始得放行等語，核與共同被告甲○○供述情節相符（見原審卷一第54頁），且據證人莊新義於原審證述：如果砍伐超過核准之數量，必須另外申請，核准之後即可放行等語（見原審卷一第117頁）。
表示縱使砍伐超過核准數量，亦確實可另外申請核准後放行無誤。而本件實際砍伐之面積為零點七公頃，固已超過申請砍伐之面積零點六公頃，然本件據以申請之來吉段六七二地號土地面積有一點六公頃等情，有山地保留地林產物採伐申請書、土地所有權狀可查（見原審卷一第69頁、卷二第149頁）。是被告丙○○主觀認為，縱使被告甲○○當時砍伐之面積及數量均超過核准，然因未超過據以申請之來吉段六七二地號土地面積一點六公頃，而得再就超過之部分另行申請核准，應可採信。且被告丙○○於發覺蓋放行印及砍伐超過核准數量之際，便即停止蓋印放行，並通知禁止申請人鄭正重搬運杉木，須於二週內補申請始得再行搬運之情，亦據證人鄭正重於原審證述在卷（見原審卷二第21─22頁），並有通知及回條影本在卷可稽（見原審卷一第79頁），而上開回條上之「鄭正重」簽名字跡，亦核與證人鄭正重數度於原審作證時當庭簽立之結文上字跡相符（見原審卷二第35頁、第232頁、卷三第69頁），堪認屬實。
（八）被告甲○○辯稱：購買上開杉木前，證人鄭正重有交付來吉段六七二地號所有權狀與伊觀覽，證人鄭正重並帶伊至被砍伐地點現場觀看後，伊始與證人鄭正重簽訂買賣契約等情，核與證人鄭正重於原審證述情節相符（見原審卷二第15─16頁），且有立杉木賣渡書共三份附卷可憑（見調查卷第32─34頁）。則先不論證人鄭正重究係誤認或明知而故意誤指砍伐地即來吉段六七二地號土地，既其鄰地所有人等第三人，亦認被砍伐地即證人鄭正重長久耕作之土地，並在證人鄭正重提示來吉段六七二地號所有權狀，且偕同至被砍伐地現場指界，表示有被砍伐地之所有權，甚且當時前往勘測坡度之當地地政事務所、水土保持局等專業人員，亦未表示非來吉段六七二地號土地，而被告二人亦均無土地鑑界之相關專業能力等客觀情形下，確實極有被告二人所述均係因受誤導，始買受上開林木、承辦本件採伐業務之可能。
（九）綜上所述，在檢察官未能舉證證明被告甲○○與不知是否明知而出於故意誤指之證人鄭正重間，及被告丙○○與被告甲○○、證人鄭正重間，有何盜伐上開林班地林木之謀議之情況下，渠等二人上開所辯，均核與經驗法則無不符之處。故即難認被告二人有何犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公有財物犯行及森林法第五十二條第一項第三款之竊取森林主副產物之犯行。
（十）被告甲○○供稱其係向鄭正重購買來吉段六七二號地號上之杉木共七十三萬元，後再以一百二十一萬元之價格杉木賣斷給黃瀚億，再由黃瀚億販售給陳淨卿所經營「清華山禮儀社」十三截杉木，共六萬六千元，販與陳長楨所經營之「長生禮儀社」五十七截，共三十七萬元，業據甲○○供述在卷（見偵瀆卷第4─5頁），核與黃瀚億、陳淨卿、陳長楨之供述相符（見偵瀆卷第37─40頁、17─18頁、19─20頁）。是起訴意旨認被告甲○○將盜伐之國有林木分別以一百二十一萬元之價格售予黃瀚億，以三十七萬元之價格售予「長生禮儀社」之陳長楨，以六萬六千元之價格售予「清華山禮儀社」之陳淨卿…，計獲利一百六十四萬六千元，尚有誤解。
八、再查（關於行使公務員登載不實文書罪部分）：
（一）被告丙○○明知乙○○並未到現場勘查，而係請證人乙○○在林木採伐相關資料上蓋章，或向乙○○借職章來蓋，證人乙○○之證言有所保留，其證言並不足採，被告丙○○並無盜用乙○○職章之行為，但有登載不實之情，又每木調查表抬頭有填載湯邦宗部分，僅在識別對象係何人，並無本人簽名之意，尚不生登載不實或偽造文書之行為，業已如上所述（見理由甲、貳、二、及參）。
（二）因被告丙○○與甲○○係受誤導而誤認被砍伐地為來吉段六七二地號土地，則於九十三年十月二十五日導引地政事務所及水土保持局相關公務員，至現場製作相關複查會勘紀錄，及被告丙○○因該申請案所製作之山地人民申請採伐林產物（租地造林木竹）實地勘查報告表、每木調查表等相關公文書，縱與現地不符，惟此部分亦因被告二人並無主觀犯意，被告二人尚難認有登載不實之故意。
（三）本案被告丙○○上開有罪部分之公務員登載不實文書罪之行為，係被告丙○○與證人乙○○間之作業，尚與被告甲○○無關。又檢察官對於此部分，亦未舉證證明被告甲○○與被告丙○○有何犯意聯絡及行為分擔。是亦難認被告甲○○對被告丙○○所犯公務員登載不實文書罪部分應負共同正犯之責。
（四）至於原審檢察官請求為各該證人間對質之調查，聲請傳喚證人乙○○、莊正義及楊貴玲等到庭對質，然如前述，證人乙○○之證述與事實顯不相符，並不足採，且其應有懼遭本件波及之考量，至為明顯。再者，證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚（刑事訴訟法第一百九十六條參照），故本院仍認無再予傳訊到庭對質之必要，附此敘明。
九、綜上所述，被告二人上開所辯，均非無稽，被告丙○○未能確實查核申請採伐之土地並超量蓋放行印，固有行政上之疏失，然在檢察官未能舉證證明被告甲○○與不知是否明知而出於故意誤指之證人鄭正重間，及被告丙○○與被告甲○○、證人鄭正重間，有何盜伐上開林班地林木之謀議之情況下，渠等二人上開所辯，均核無不可採信之理由，即難認被告二人有何犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公有財物犯行及森林法第五十二條第一項第三款之竊取森林主副產物之犯行。再上開文書係由被告丙○○所製作，並無證據證明被告甲○○於此部分有與被告丙○○有何犯意聯絡及行為分擔，因而被告甲○○無成立偽造文書相關犯罪之餘地。此外，復查無其他相關證據足資證明被告二人有何檢察官所指之上開犯行。原審因予諭知無罪判決，經核於法並無不合。
十、檢察官上訴意旨，仍執證人鄭正重與其妻陳美惠部分之供述及被告甲○○砍伐之杉木之數量大幅超過核准數量，認被告二人確有主觀犯意之聯絡等語，指謫原判決此部分對被告二人為無罪判決不當云云。惟依上所述，本案檢察官之舉證仍不足以證明被告丙○○、甲○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公有財物罪嫌及森林法第五十二條第一項第三款之罪嫌，及被告甲○○涉犯有刑法二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書之罪嫌，即不得謂原審判決不當。此部分其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第二十八條、（修正前）第五十六條、第二百十六條、第二百十三條、第七十四條第一項第一款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 洪碧雀法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李良倩中 華 民 國 97 年 6 月 24 日本案附錄法條：
中華民國刑法第213條：
（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條：
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。