臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第334號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 蔡進欽律師
蘇正信律師蔡弘琳律師被 告 戊○○選任辯護人 黃溫信律師
黃紹文律師徐美玉律師被 告 丁○○選任辯護人 黃榮坤律師被 告 甲○○選任辯護人 黃慕容律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十五年度訴字第一０七０號中華民國九十七年一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第一二二八、三八三一、四四一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、被告丙○○自民國九十一年三月一日起至九十四年二月二十八日為止（按實際應係至九十五年二月二十八日止），擔任臺南縣後壁鄉之鄉長，為依據法令從事公務之人員，其並為詠聖營造有限公司（下稱詠聖公司）之實際負責人；被告丁○○係丙○○之胞兄，為新嘉興土木包工業之實際負責人兼任該公司之工地負責人；被告戊○○係被告丙○○關係極親密之女友，受被告丙○○之託與其弟蔡明宏負責詠聖公司內部之營運作業及帳務管理。
二、被告丙○○、戊○○、丁○○均明知依政府採購法第十五條第二項規定：「機關承辦、監辦採購人員對於與採購有關之事項涉及本人、配偶、三親等內之血親…之利益時，應行迴避。」，同條第四項前段規定，「廠商或其負責人與機關首長有（同條）第二項之情形者，不得參與該機關之採購」，被告丙○○身為後壁鄉長，依前述規定，自不能以其本身或其三親等血親內之胞兄被告丁○○所經營之公司，參與後壁鄉公所之採購案，惟被告丙○○對於其主管之事務，明知上述與己關係密切之二公司，不得參與後壁鄉公所之採購案，竟違背法令，與被告戊○○、丁○○、甲○○等人，共同基於圖利及經辦公用工程舞弊之犯意聯絡，而有如下之行為：
（一）於九十二年間，被告丙○○為掩人耳目，先透過被告戊○○向詠聖公司原負責人蕭嘉宏（原名蕭永隆），以新臺幣（下同）三萬元購買詠聖公司後，復於九十二年九月間，在臺南縣後壁鄉後壁村一三二號之八處，其與配偶即現任臺南縣縣議員黃月娟之服務處內，以應允一件工程讓證人朱哲茂抽工程款百分之五之紅利之條件，要求證人朱哲茂擔任詠聖公司之人頭負責人，經證人朱哲茂同意後，即由被告丙○○央請與其合夥經營大揚實業公司且係其堂弟之周進寬（從母姓，係詠聖公司設籍於臺南縣新營市○○路○○○號十樓之二之屋主）出面，提供其在臺南縣○○鄉○○○段之土地，並由被告丙○○及證人朱哲茂擔任連帶保證人，向農民銀行新營分行貸款五百萬元，再由周進寬購買位於臺南縣新營市○○路○○○號七樓之二、十樓之
二、十一樓之二之三間法拍屋，提供予被告戊○○及其家人，負責為被告丙○○經營詠聖公司。嗣因被告丙○○事後並未交付任何佣金予證人朱哲茂，證人朱哲茂為恐因擔任公司負責人日後需繳交公司負責人之營業稅金，遂於九十三年二月間農曆過年前後，在詠聖公司先前位於臺南縣新營市○○路○段○○○號之實際營運處所辦公室內，要求被告丙○○將詠聖公司之名義負責人更名為他人；被告丙○○遂於九十三年二月二十七日，將詠聖公司之負責人申請更名為被告戊○○之母親涂美珠。其後，詠聖公司之內部營運作業及帳務管理均由被告戊○○掌控，工程進度部份則由其胞弟即詠聖公司工地主任蔡明宏負責管理。
（二）被告丙○○明知被告丁○○係其胞兄，屬政府採購法所規範不得參與其任機關首長之後壁鄉公所採購案之人，其為掩人耳目，另與被告丁○○共同要求楊義雄擔任新嘉興公司之人頭負責人，經楊義雄應允後，渠等旋即於九十二年十月二十三日前往相關主管機關將公司所在地辦理變更為臺南縣新營市○○路○段○○○號，並將公司負責人變更為楊義雄，惟實際公司之業務及財務均由實際負責人被告丁○○掌控，被告丙○○復於不詳時間，率同楊義雄及證人朱哲茂等二人共同前往華南銀行，並分別辦理新嘉興公司及詠聖公司之帳戶，俾供上述二公司進出資金之用，惟該等帳戶所需使用之上述二名義負責人之印章，分別交由丁○○、被告戊○○保管及使用，證人朱哲茂及楊義雄根本無從使用該等帳戶。
（三）被告丙○○、戊○○、丁○○三人為使上述二公司能順利標得後壁鄉公所大部分之採購案，牟取不法利益，一方面由被告丙○○以鄉長身分自定採購案工程底價，因其本身即係詠聖公司之實際負責人，而新嘉興公司之實際負責人則為其兄被告丁○○，上開二公司經辦投標之人員，自能於投標時以接近底標之價格投標，惟被告丙○○復恐有其他廠商以低價搶標，復利用其任鄉長之職權，以公所之預算約聘曾為其選舉樁腳者之妻，即同具犯意聯絡之被告甲○○到公所發包室任職，其工作則係為前述二公司制作合約書等，上述二公司則在被告戊○○及被告丁○○配合下，將相關投標案交由被告甲○○處理，並於被告甲○○完成一件投標案後交付二千元作為報酬，被告甲○○除上述工作外，丙○○並指示被告甲○○，負責於該二公司參與投標時，將所有參與投標之廠商之標封，於下班後私自自鄉公所攜出交予被告丙○○．再由被告丙○○偷拆其他廠商之標封後，查閱其他廠商之投標金額，若有低於上述二公司之投標低價者，則或更改該二公司之底價使低於其他廠商，或抽取其他廠商標封內之重要文件，使該原應得標之廠商，因文件未備齊而喪失資格，其後更直接交代被告甲○○負責拆封、偷改底價及抽取文件等行為。上述四人以此方式自九十二年九月份起迄九十五年二月間止，共同連續利用職務上之權力及機會，將公所之大部分營造工程發包由該二公司承作，並以上述經辦公共工程舞弊之手法，使該二公司，均得以接近底價之決標金額，標得如附表所示總金額達四千四百多萬元之多項後壁鄉之工程，依一般工程界最少二成利潤計算，圖得自己不法利益達八百八十多萬元。
三、據上因認被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○均共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪嫌、及同條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益之圖利罪嫌。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，業經被告及渠等之辯護人於本院行準備程序時表示均同意列為證據，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
參、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第三百零一條第一項、第一百五十四條第二項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極証據足以証明其犯罪行為，不得遽為有罪之認定；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，自應對被告為有利之認定，而為無罪判決之諭知。
肆、被告丙○○對於前揭時間擔任台南縣後壁鄉鄉長，並曾介紹朱哲茂予被告戊○○以擔任詠聖公司登記負責人；被告丁○○對於其為新嘉興土木包工業合夥人，並曾代表新嘉興土木包工業參與台南縣後壁鄉公所工程標案之投標事宜；被告戊○○對於其曾向蕭嘉宏購得詠聖公司，並負責詠聖公司實際營運事項；被告甲○○對於於前揭時間任職於台南縣後壁鄉公所發包室等情，固均坦承無隱，惟被告丙○○、丁○○、戊○○均堅詞否認涉有公訴意旨所指共同舞弊及圖利等罪嫌；被告丙○○辯稱：其並非詠聖公司或新嘉興土木包工業之實際負責人，其因被告戊○○自覺有債信問題，不適合擔任詠聖公司之登記負責人，委請其介紹得以擔任詠聖公司登記負責人之人選，故而介紹朱哲茂予被告戊○○認識以供擔任詠聖公司之登記負責人，惟並未提供資金以供被告戊○○購買或營運詠聖公司，亦並非新嘉興土木包工業之所有人；詠聖公司與新嘉興土木包工業係合法參與投標，其並無違法使之得以投標而圖利其自己或被告丁○○，且並未要求被告甲○○私自交付台南縣後壁鄉工程標案標封，亦未擅自開拆標封、更改詠聖公司、新嘉興土木包工業之投標金額或抽取其他廠商證件，藉以使詠聖公司及新嘉興土木包工業得以得標等語；被告丁○○辯稱：新嘉興土木包工業於八十七年間，即由其與證人楊義雄共同成立，並持續參與台南縣各鄉鎮工程標案之投標事宜，並非被告丙○○擔任台南縣後壁鄉鄉長後，始行成立而參與投標事宜；新嘉興土木包工業之負責人為楊義雄，與被告丙○○並無三親等之親屬關係，是新嘉興土木包工業參與投標並無不法；其並未與被告丙○○共同謀議圖利或舞弊藉以得利等語；被告戊○○辯稱：詠聖公司係其向蕭嘉宏所購，但因其自身有卡債問題，故經被告丙○○介紹後，委請朱哲茂擔任詠聖公司登記負責人，其確為詠聖公司之實際負責人，詠聖公司所需資金均係其自有資金，並非被告丙○○所提供；詠聖公司依法參與台南縣後壁鄉公所工程標案之投標，並無不法；其並未與被告丙○○共同謀議圖利或舞弊藉以得利等語。而被告甲○○則坦承犯行，並稱：檢察官起訴請求判我免刑，一審判我無罪我很感激，沒有什麼理由等語。經查：
一、被告丙○○自九十一年三月一日起至九十五年二月二十八日止，擔任台南縣後壁鄉鄉長；被告甲○○自九十一年四月一日至九十四年十二月三十一日由台南縣後壁鄉公所業務課依用人程序簽請機關首長同意後進用，九十五年一月一日至同年二月二十八日依政府採購法之勞務採購方式進用，雇用期間為九十五年一月一日至同年二月二十八日止，工作內容為人事資料之登錄、販售招標文件、協助開標、零用金支付及上級臨時交辦事項，為未銓敘人員等情，業據被告丙○○、甲○○於原審及本院審理時分別陳明在卷，並經台南縣後壁鄉公所於九十五年十月十八日所人字第０九五００一０一三三號函覆原審屬實，此部分事實應堪認定。又被告丁○○為被告丙○○之胞兄，兩者具有二親等血親關係一節，業據被告丁○○、丙○○於本院審理時供明在案，此部分事實亦堪認定。又詠聖公司於附表所示時間，參與附表編號五、十至
十六、十八、二十、二十四至二十八、三十、三十三至三十五號所示之台南縣後壁鄉公所工程標案，並得標；新嘉興土木包工業於附表所示時間，參與附表編號一至四、六至九、
十七、十九、二十一至二十三、二十九、三十一、三十二、
三十六、三十七號所示之台南縣後壁鄉公所工程標案，並得標等情，亦有台南縣後壁鄉公所決標公告、詠聖營造有限公司與新嘉興土木包工業於九十一年至九十年期間向後壁鄉公所承包工程一覽表各件在卷可稽，且為被告丙○○、丁○○、戊○○所不爭執，此部分事實應堪認定。
二、被告丙○○、丁○○、戊○○、甲○○並未共同使新嘉興土木包工業與詠聖公司違法參與台南縣後壁鄉公所工程標案，並由被告丙○○洩漏底價予新嘉興土木包工業與詠聖公司部分之認定依據：
（一）詠聖公司原係證人蕭嘉宏（原名蕭永隆）於八十五年十二月十七日成立一節，業經證人蕭嘉宏於偵查中證述在卷，並有經濟部中部辦公室於九十三年八月十九日以（九三）中辦三字第０九三０一六六七九三０號函檢送之詠聖營造有限公司設立登記資料影本一份（參見九十五年度偵字第一二二八號卷第三二頁至第四四頁），此部分事實應堪認定。又證人蕭嘉宏於九十二年六月間，以三萬元之對價出售詠聖公司予被告戊○○一節，業據被告戊○○於偵查中供明在卷，核與證人蕭嘉宏於偵查中證述相符（參見九十五年度偵字第三八三一號卷第第一九五頁至第一九七頁），並有合約書一份在卷可稽（參見原審卷一第一五三頁），被告戊○○此部分供述，當非無據。又戊○○購得詠聖公司後，即於九十二年十月三日登記證人朱哲茂為負責人；復於九十三年三月二日變更登記負責人為涂美珠等情，業據被告戊○○、證人朱哲茂、涂美珠於偵查中分別陳明在案，並有經濟部中部辦公室於九十三年八月十九日以（九三）中辦三字第０九三０一六六七九三０號函檢送之詠聖營造有限公司設立及歷次變更登記資料影本一份（參見九十五年度偵字第一二二八號卷第四五頁至第五四頁）。是參諸前開說明可認，被告戊○○於偵查、原審及本院審理時，迭次供稱其為詠聖公司實際負責人等情，尚非無據，應可採信。
（二）被告丙○○於偵查、原審及本院審理時均供稱：曾介紹朱哲茂予被告戊○○認識，並推薦朱哲茂擔任詠聖公司登記負責人；而被告戊○○於偵查、原審及本院審理時供稱：係被告丙○○介紹朱哲茂擔任詠聖公司負責人等語，核與證人朱哲茂於偵查及原審審理時證稱：係被告丙○○要其去詠聖公司擔任名義負責人等語（參見九十五年度偵字第三八三一號卷第七三頁、原審卷三第一二八頁）相符，足見朱哲茂確係因被告丙○○之介紹，始會擔任詠聖公司負責人。惟被告丙○○介紹朱哲茂予被告戊○○以供登記朱哲茂為詠聖公司負責人之事實，與被告丙○○是否詠聖公司之實際負責人無涉，起訴意旨率以朱哲茂係因詠聖公司為被告丙○○所有，故同意擔任詠聖公司登記負責人云云之推論，並無依據，自無可採。至於證人朱哲茂於原審審理時雖曾證稱：被告丙○○為詠聖公司實際負責人；並證稱：其認被告丙○○為詠聖公司實際負責人之根據，係被告丙○○曾參與詠聖公司營運、貸款之事（按指後述證人周進寬貸款購買房屋之事）被告丙○○曾叫其一同前往、詠聖公司之前幾次投標單係被告丙○○所書寫等情為據云云，惟其上開證述難以憑信，理由如下：
⒈證人朱哲茂於原審審理時證稱：其至詠聖公司時，均係至該
處與友人泡茶，並未參與投標事宜；亦未與聞詠聖公司財務管理事宜等語（參見原審卷三第一三三頁、第一三四頁），則朱哲茂既未參與詠聖公司營運、財務管理、投標等事宜，則其證稱：被告丙○○參與詠聖公司營運云云之證詞，顯非其親身經歷所知之事項，其證述已難遽信。且證人朱哲茂前於偵查中曾證稱：「涂小姐（按指戊○○）是詠聖公司的實際負責人，因為詠聖公司開出去的票都是由涂小姐經手，而且向後壁鄉公所招標，也是由涂小姐親自前往辦理。」（參見九十五年度偵字第三八三一號卷第七三、七四頁），惟於原審審理時則結證稱：被告丙○○曾參與詠聖公司之營運云云，先後所述顯有出入。再者，證人朱哲茂始終未能說明所謂被告丙○○參與詠聖公司營運之實際行為內容究竟為何，被告丙○○於詠聖公司營運時所擔任之分工等事項，僅能空泛陳稱被告丙○○參與詠聖公司之營運云云，據此亦可佐證朱哲茂確實僅係單純為詠聖公司登記負責人，並未參與詠聖公司之實際營運，故其對詠聖公司實際運作情形之證述，模糊籠統且前後有所出入。從而，證人朱哲茂於原審審理時證述被告丙○○參與詠聖公司營運，進而推認被告丙○○為詠聖公司實際負責人云云之證述，要難採信。
⒉證人周進寬曾以其所有，位於臺南縣○○鄉○○○段之土地
作為擔保品，並由被告丙○○邀集朱哲茂擔任連帶保證人，向農民銀行新營分行貸款五百萬元，且將所得款項用以修繕證人周進寬位於台南縣後壁鄉之房舍，另購買位於臺南縣新營市○○路○○○號七樓之二、十樓之二、十一樓之二等三間法拍屋。嗣後周進寬並將臺南縣新營市○○路○○○號七樓之二出租予證人蔡明宏，另將同址十樓之二、十一樓之二二間房屋出租予戊○○，以供詠聖公司使用等情，業據被告丙○○、戊○○於偵查中供明在卷，核與證人周進寬、朱哲茂於偵查中證述相符，此部分事實固堪認定。惟被告丙○○邀請朱哲茂共同為周進寬擔任貸款保證人之舉，僅能證明被告丙○○與周進寬交情頗深，願為其擔任連帶保證人，此與被告丙○○是否為詠聖公司實際負責人係屬二事，證人朱哲茂證稱其係據此推論被告丙○○為詠聖公司實際負責人云云，即難採信。
⒊證人朱哲茂於偵查中證稱：詠聖公司前一、二標之標單（按
指參與台南縣後壁鄉公所工程標案）應是被告丙○○所書寫云云（參見九十五年度偵字第三八三一號卷第二六頁）；復於原審審理時結證稱：詠聖公司頭幾標之投標標單係由被告丙○○自行書寫云云（參見原審卷三第一三一頁），惟證人朱哲茂此部分證詞業經被告丙○○否認，且亦無其他證據可資佐證。參以詠聖公司於被告戊○○向蕭嘉宏購得後，自九十二年十月起開始參與台南縣後壁鄉公所工程標案之投標，該公司前三次參與台南縣後壁鄉公所工程標案分別為：九十二年十月一日決標之下茄苳大排〈南販厝邊段〉後續工程、九十二年十月二日決標之下茄苳大排〈新厝村至新東村段〉改善工程及九十二年十月三日決標之菁寮排水－曹玔溝排水改善工程，然詠聖公司僅標得前開三工程標案中之第二案，且所標得第二案之投標金額僅為該案底價之百分之八十六點九四，低於底價達四十四萬四千元（參見後述九十一年三月份至九十五年二月份決標標案查詢結果）。準此以觀，丙○○於詠聖公司參與前開三工程標案之投標時，既已擔任台南縣後壁鄉長，擁有制訂工程標案底價之權限，果由其自行填寫詠聖公司前幾標之標單並持以投標，當不致於僅標得前三案中之第二案，且標得之金額僅為底價之百分之八十六點九四，遠低於被告丙○○所自訂之底價。是證人朱哲茂此部分證詞與詠聖公司實際得標結果難以契合，且復無其他證據可資佐證，自難肯認證人朱哲茂上開證述為真，進而推認被告丙○○係詠聖公司之實際負責人。
⒋證人朱哲茂前於偵查中證稱：詠聖公司於九十二年、九十三
年參與工程投標達二千萬元，其擔任詠聖公司登記負責人需負擔營業額百分之三之稅金，故需負擔六十萬元之稅金，但經與被告丙○○協調後，被告丙○○不願負擔該款項云云（參見九十三年營他字第三六號卷第四一頁）；嗣於原審審理時則證稱：因被告丙○○原承諾，其擔任詠聖公司負責人，將給其工程款百分之五之利潤，但嗣後被告丙○○並未履行承諾，故其不願再續行擔任詠聖公司登記負責人云云，其先後所述已有出入，且證人朱哲茂實際並未參與詠聖公司之營運，亦未出資，就詠聖公司之營運獲利並無任何實際貢獻，衡情當無僅因擔任詠聖公司登記負責人，即可獲得詠聖公司營業額百分之五之高額報酬，此觀證人朱哲茂於偵查中證述其擔任被告丙○○開設之大揚公司及其他公司名義負責人時，通常每月可獲得一千五百元至三千元不等之車馬費等語（參見九十五年度偵字第三八三一號卷第二一頁），亦可得知。是證人朱哲茂證稱：係被告丙○○要其擔任詠聖公司之負責人，並承諾予以詠聖公司營業額百分之五之紅利作為報酬，與常理不符，當難採信。另我國稅法上並無公司負責人需另行負擔公司營業額百分之三稅捐之規定，而證人朱哲茂於原審審理時，亦自承僅係聽聞友人提及此事，其自身並不知有稅法有此規定，亦未收到相關稅單等語（見原審卷三第一三一頁），則證人朱哲茂索取前述六十萬元之款項，顯屬無據，被告戊○○拒絕給付，事所當然。另參諸被告戊○○於偵查中供稱：證人朱哲茂過年時跑來找其表示欲分紅利，其告知工程沒有結案，無法分紅，朱哲茂即表示要將其負責人之名義換掉，故其將詠聖公司負責人更換為其母涂美珠等語（參見九十五年度偵字第二四八頁背面），足見證人朱哲茂確曾向被告戊○○索取詠聖公司營業額百分之五之紅利及六十萬元之款項，然因不合理而遭被告戊○○拒絕，證人朱哲茂並因而拒絕續行擔任詠聖公司登記負責人。證人朱哲茂並於事後告知其友人乙○○此事，並由證人乙○○向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提出告發，足見證人朱哲茂與被告丙○○、戊○○爭執甚烈，因生怨隙，是證人朱哲茂前開證述內容是否客觀正確，與事實相符，非無可疑。要難僅以證人朱哲茂單一證述，即肯認其證述與事實相符，遽對被告丙○○為不利之認定。
（三）起訴意旨雖以被告戊○○僅有新偕中建設公司副理之經歷，復積欠卡債，經濟狀況不佳，而供稱詠聖公司成立時之營運資金均係現金一節，與現金商業交易均經銀行帳戶之常情相違；另以被告戊○○與其弟蔡明宏於電話中曾提及因處理詠聖公司帳務問題而一直挨罵等情；並以倘被告丙○○非詠聖公司實際負責人，當無甘冒風險而為詠聖公司投標利益而擅自開拆工程標案標封，並更改詠聖公司底價或抽取其他廠商證件，使詠聖公司得以標取工程標案等情為據，因認被告戊○○僅係詠聖公司之管理者，而非實際負責人，且實際負責人即係被告丙○○云云。惟經營公司所需經歷並無必然，起訴意旨以被告戊○○僅曾任新偕中建設公司副理之經歷，即認被告戊○○應非詠聖公司實際負責人云云，自非可採。況無論是否另有他人提供資金以供詠聖公司營運，現實負責營運詠聖公司並處理該公司投標、財務等事項者，確係被告戊○○，此點並無爭執，足見被告戊○○確有足夠之能力營運詠聖公司，另被告丙○○擔任鄉長前，係經營電機公司，亦非從事建築業（參見九十五年度偵字第四四一五號卷第二０頁至第二一頁），是單就建築業而言，被告丙○○之經歷，尚不如被告戊○○。從而，起訴意旨指摘被告戊○○過往經歷不足，認其無能力營運詠聖公司，進而推論其非詠聖公司之實際負責人，甚而推斷詠聖公司實際負責人為被告丙○○云云，要屬無據，當無可採。另被告戊○○向證人蕭嘉宏購得詠聖公司時，被告戊○○仍負擔高額卡債等情，業經被告戊○○於偵查中供明在卷。故其營運詠聖公司所需資金未經銀行帳戶為之，以避銀行追索債務，此舉尚無悖於現今社會交易常情，非可據此推認被告戊○○並非詠聖公司之實際負責人。另被告戊○○於偵查中業已說明，其母涂美珠係繼證人朱哲茂擔任詠聖公司登記負責人，有時就其處理詠聖公司事務之方式有所質疑時，亦會出言責備等語，是難以被告戊○○於電話中提及處理詠聖公司事物遭人責備等情，即認被告戊○○非詠聖公司實際負責人。況縱認被告戊○○經營詠聖公司時，確有幕後提供資金者，然亦無證據可資認定該幕後出資者即係被告丙○○。起訴意旨前開論斷，尚難採認。此外，亦無證據顯示被告丙○○曾為詠聖公司之利益，擅自開拆工程標案標封，並更改詠聖公司底價或抽取其他廠商證件，使詠聖公司得以標取工程標案等情（詳如後述），是起訴意旨據此認被告丙○○係詠聖公司負責人，而為詠聖公司為前開不法犯行云云，顯屬無據，難以採認。
（四）綜上所述，起訴意旨所舉之事證，除證人朱哲茂之證詞外，均無從推得被告丙○○為詠聖公司負責人之事實。而證人朱哲茂之證述內容並無其他相關證據可資參佐，諸如被告戊○○購買詠聖公司或詠聖公司營運之資金均係由被告丙○○所提供，或詠聖公司營運所得之利潤最終歸予流向被告丙○○等之相關資金流向。此外，證人朱哲茂所為此部分證述，復有前述模糊籠統、前後不符，且與現實詠聖公司投標狀況等客觀情事相違之情形，復參諸證人朱哲茂拒絕續行擔任詠聖公司登記負責人時，與被告戊○○曾發生爭執，其證言不無挾怨報復之虞，是綜合以上諸多情狀，自難肯認證人朱哲茂前開證詞屬實，並以其單一證述，即認被告丙○○確係詠聖公司之實際負責人。從而，而依上開調查證據結果，尚不足以獲得被告丙○○確係詠聖公司實際負責人之確信，被告丙○○辯稱，其僅介紹證人朱哲茂擔任詠聖公司登記負責人，其並非詠聖公司之實際負責人等語；被告戊○○辯稱：其確係詠聖公司之實際負責人等語，非不足採信。
（五）新嘉興土木包工業於八十七年九月十五日向台南縣政府申請設立登記之初，登記之負責人即為證人楊義雄，合夥人為證人楊義雄與被告丁○○；嗣於九十年六月二十一日向台南縣政府申請停業登記；並於九十一年九月二十日向台南縣政府申請復業登記；復於九十三年二月六日向台南縣政府申請增資，增加證人蔡明宏為合夥人等情，業有台南縣政府於九十三年八月十七日以府經商字第０九三０一五三八八三號檢送之新嘉興土木包工業商業登記暨變更異動資料影本一份（參見九十五年度偵字第一二二八號卷第五八頁至第一三一頁），此部分事實應堪認定。依此，被告丁○○供稱：新嘉興土木包工業於八十七年九月十五日即已成立，且成立之初，登記負責人即為證人楊義雄，並持續至九十五年間等語，與事實相符，應可採信。又被告丙○○於九十一年三月一日始任台南縣後壁鄉長，已如前述，是新嘉興土木包工業於被告丙○○擔任鄉長前即已成立，且當時登記之負責人即為證人楊義雄，而於被告丙○○擔任台南縣後壁鄉鄉長期間亦未改變。從而，起訴意旨主張認被告丁○○與丙○○共同於九十二年十月二十三日將新嘉興土木包工業之負責人變更為證人楊義雄云云，顯與實際情形不符。故起訴意旨本於前開主張，進而推認被告丁○○與丙○○欲以新嘉興土木包工業名義承攬台南縣後壁鄉公所發包之工程，復因被告丁○○與時任台南縣後壁鄉鄉長之丙○○具有二親等親屬關係，依政府採購法之相關規定不得參與台南縣後壁鄉公所發包工程之投標，而將新嘉興土木包工業之負責人變更為證人楊義雄，藉以使新嘉興土木包工業得以投標，藉此圖利云云，顯屬引據錯誤，該推論自無可採。至於證人朱哲茂於偵查及原審審理時雖均證稱：新嘉興土木包工業之實際負責人為被告丙○○與戊○○云云，惟其於原審審理時亦證稱：其不知新嘉興土木包工業之支票何人簽發，亦不清楚新嘉興土木包工業之財務管理狀況等語（參見原審卷三第一三四頁），且證人朱哲茂僅係詠聖公司之登記負責人，與新嘉興土木包工業本無關連，且其已證述對新嘉興土木包工業之營運狀況並不瞭解，其之前所證稱：新嘉興土木包工業之實際負責人為被告丙○○、戊○○云云，顯非其親身經歷之事實，而屬其個人臆測之詞，自難憑信。準此，被告丙○○辯稱：其並非新嘉興土木包工業之負責人，並未與被告丁○○共同謀議，將新嘉興土木包工業變更登記負責人為證人楊義雄，藉以使新嘉興土木包工業得以非法參與台南縣後壁鄉公所工程標案而圖利等語，與事實相符，應可採信。
（六）按貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，最高法院八十三年度台上字第二六五四號判決可資參照。
⒈據證人即自九十三年一月三十日起至九十六年四月三十日止
，任職於台南縣後壁鄉政風室主任之郭一興於原審審理時證稱：台南縣後壁鄉公所工程標案，均是由主任秘書林錦華主持開標，如林錦華不在，則由林錦華指定之民政科長或財政科長代理主持；其參與之開標多由林錦華主持，印象中，被告丙○○未曾參與等語（見原審卷五第二四頁、第三０頁）；而證人即被告丙○○擔任後壁鄉長時，任台南縣後壁鄉主任秘書，負責主持開標程序之林錦華於原審審理時結證稱：
被告丙○○未曾主持或參加開標過程等語（參見原審卷五第七頁），足見被告丙○○並未參與台南縣後壁鄉公所工程標案開標過程。又審查投標廠商資格之程序，係於開拆標封後，當場為之等情，業經證人林錦華、郭一興於原審審理時證述在案（詳如後述），是被告丙○○既未參與開標過程，自無審查投標廠商資格之權限或職責，自亦無違背政府採購法之相關規定，任令新嘉興土木包工業參與投標而非法圖利之可言。
⒉證人林錦華於原審審理時證稱：被告丙○○上任時，於主管
會報中，告知相關科室承辦人員，如丁○○因與其係兄弟關係依法不得投標，即不得使之投標；另證稱：被告丙○○並未指示對新嘉興土木包工業特別關照等語（見原審卷五第九頁、第一０頁）；證人郭一興於原審審理時亦證稱：九十三年四、五月間，其得悉被告丙○○、丁○○係兄弟關係時，曾向被告丙○○提及被告丁○○參與鄉公所工程案件投標是否妥適，被告丙○○告知如果合法就可以，如果不合法就將丁○○趕走等語（參見原審卷五第二七頁），足見被告丙○○並未指示職司開標過程之證人林錦華、郭一興違法容任被告丁○○參與台南縣後壁鄉公所工程標案之投標。
⒊證人即案發時擔任台南縣後壁鄉公所行政課員，曾負責發包
業務之郭啟財於原審審理時證稱：新嘉興土木包工業之登記負責人為楊義雄，其依據書面資料認定新嘉興土木包工業負責人與被告丙○○無三親等關係，故准新嘉興土木包工業參與投標，其無權認定該行號實際負責人為何人等語（見原審卷三第一五九頁），而證人郭一興於原審審理時證稱：其等係依據廠商書面資料進行審核資格是否符合規定，而所謂書面審核係指依公司執照、營利事業登記證、負責人為據，判斷是否與鄉長具有三親等之關係（見原審卷五第二七頁、第二九頁），是台南縣後壁鄉公所承辦開標人員，審核投標廠商是否符合資格時，係以書面資料顯示新嘉興土木包工業之登記負責人楊義雄之資訊，作為判斷是否符合政府採購法相關規定之依據，進而同意新嘉興土木包工業參與台南縣後壁鄉公所工程標案之投標。另參諸證人林錦華復證稱：被告丙○○於主管會報為前開宣示後，證人郭啟財事後曾稱查證結果沒有問題（按指新嘉興土木包工業參與投標之事）（見原審卷五第九頁、第一四頁），是被告丙○○認新嘉興土木包工業參與台南縣後壁鄉公所工程標案之投標並無不法，本係依據承辦發包業務人員查證結果，難認有何違法圖利之處。
⒋承上所述，被告丙○○於擔任本案附表所示工程標案開標過
程中，並未擔任審查廠商資格之職務，亦未指示負責審查廠商資格之承辦人員對新嘉興土木包工業之參與投標資格予以違法同意，而係承辦人員本於其職權審查後，認定新嘉興土木包工業符合投標資格而同意其參與投標，自難認被告丙○○就此部分有何違背法令而為圖利被告丁○○之犯行。
⒌詠聖公司於被告丙○○擔任台南縣後壁鄉鄉長期間，登記之
負責人分別為證人蕭嘉宏、朱哲茂、涂美珠三人，與被告丙○○均無政府採購法第十五條所示之應行迴避之親屬關係，是詠聖公司參與台南後壁鄉公所工程標案，自無不法可言。
且被告丙○○並無就參與工程標案之廠商進行資格審查之權限或職責，已如前述，亦無證據顯示被告丙○○曾親自參與審查資格，或於參與投標之詠聖公司或新嘉興土木包工業之資格不符時，違法指示職司審查工程標案之廠商資格之相關人員予以同意該二廠商參與投標，自難認被告丙○○就此部分有何違背職務圖利之犯行。
⒍起訴意旨另認被告丙○○為詠聖公司實際負責人，且新嘉興
土木包工業之實際負責人為被告丙○○之胞兄丁○○，故認詠聖公司與新嘉興土木包工業均能以接近底價之價格得標云云。惟詠聖公司與新嘉興土木包工業並非每案均能以接近底價標得，此觀附表所示新嘉興土木包工業與詠聖公司標得工程之底價與投標金額即可得知，起訴意旨主張新嘉興土木包工業與詠聖公司均係以接近底價或與底價相同之投標金額標得台南縣後壁鄉工程標案，顯與事實不符。起訴意旨據此主張進而認定被告丙○○曾洩漏工程標案之底價予新嘉興土木包工業與詠聖公司云云，顯難採信。又新嘉興土木包工業與詠聖公司標得台南縣後壁鄉公所工程標案中，確有部分標案之投標金額與底價接近或相同，然其餘廠商投標金額與底價吻合或達於底價百分之九十八以上者，亦所多有，如九十二年九月二日決標之仕安村道路改善工程，由順勝土木包工業以六十九萬六千九百元得標，與被告丙○○所制訂之底價七十萬元相距僅有三千一百元，投標金額達該案底價之百分之九十九；九十二年九月二日決標之頂安村第五鄰林樹根先生住宅前村里道路由登壹土木包工業以十六萬得標，與被告丙○○所制訂之底價完全相同；九十二年十月二二十八日決標之白沙屯早期農地重劃區西長H2及西長H4路農水路改善工程，由全祥土木包工業以一百九十六萬元得標，與被告丙○○所制訂之底價一百九十八萬元相距僅有二萬元，投標金額達該案底價之百分之九十九等情（參見後述九十一年三月份至九十五年二月份決標標案查詢結果）。足見標得台南縣後壁鄉公所工程標案之投標金額與底價相同之情形，時常出現，並非為新嘉興土木包工業與詠聖公司所獨有，自難據此推認新嘉興土木包工業與詠聖公司以接近底價或與底價相同之投標金額標得台南縣後壁鄉工程標案，係因被告丙○○事先洩漏工程標案之底價所致。另被告丙○○並非詠聖公司之負責人，已如前述，而被告丁○○雖為被告丙○○之胞兄，然非得憑以遽認被告丙○○必然會將底價告知被告丁○○，此部分仍須有相當之證據始得認定之。惟公訴意旨並未就此提出相關證據以資佐證，自難於毫無證據之情形下，逕行認定被告丙○○確有洩漏底價予被告丁○○之犯行。
⒎依據前述調查證據之結果，尚難認定被告丙○○有違法使新
嘉興土木包工業與詠聖公司參與台南縣後壁鄉公所工程標案之行為。另起訴意旨所舉證據亦不足以認定被告丙○○為詠聖公司實際負責人。此外，公訴意旨亦未提出任何證據足以證明被告丙○○曾洩漏底價予新嘉興土木包工業或詠聖公司。是被告丙○○辯稱：其並未使新嘉興土木包工業或詠聖公司違法參與投標，亦未洩漏底價予他人，並無圖利犯行云云，尚堪採信。從而，應認公訴意旨所指被告丙○○違反政府採購法之相關規定而使新嘉興土木包工業與詠聖公司得以參加台南縣後壁鄉公所工程標案，且曾洩漏工程標案底價予新嘉興土木包工業及詠聖公司等圖利犯行，均屬罪嫌不足。
⒏起訴意旨另認被告丁○○、戊○○和甲○○與被告丙○○共
同基於犯意聯絡而同為使詠聖公司及新嘉興土木包工業違反政府採購法而參與台南縣後壁鄉公所工程標案之投標，且由被告丙○○洩漏工程標案底價予詠聖公司及新嘉興土木包工業等圖利犯行云云。惟被告丁○○與戊○○均非任職於台南縣後壁鄉公所，皆非公務員；而被告甲○○雖任職於台南縣後壁鄉公所，然其並未職司審查投標廠商資格或制訂底價等職務，是被告丁○○、戊○○、甲○○當無自為起訴意旨所指使詠聖公司及新嘉興土木包工業違反政府採購法而參與台南縣後壁鄉公所工程標案之投標，或洩漏底價等圖利犯行。
而依上開調查證據所得，並不足以證明被告丙○○確有公訴意旨所指前開圖利犯行，已如前述，則被告丁○○、戊○○和甲○○亦無與被告丙○○共為起訴意旨所指前開圖利犯行之可能，從而，應認起訴意旨所指被告丙○○、丁○○、戊○○和甲○○等人共同圖利罪嫌等犯行，罪嫌均有不足。
三、被告丙○○、丁○○、戊○○、甲○○並未共同違法開拆工程標封，並更改新嘉興木包工業與詠聖公司投標底價及抽取其他參與投標廠商證件，使之喪失投標資格部分之認定依據：
（一）被告甲○○於偵查中以證人身分具結後證稱：自九十一年底起，被告丙○○要其將標件交付，並由丙○○帶回處理；另證稱：通常只要詠聖公司與新嘉興土木包工業參與投標，丙○○就會將整個標件都帶回，待其處理完畢後，再命其至丙○○住處或將標件攜至其住處，其則於晚上或翌日清晨將之攜回辦公室，嗣後丙○○亦曾叫其先行將標封撕去，再由丙○○自行查閱等語（見九十五年度偵字第四四一五號卷第一八頁），嗣於原審審理時復證稱：如詠聖公司或新嘉興公司參與投標之工程，被告丙○○即要求其將工程標件交予其帶回，並證稱：丙○○曾叫其代為拆開標封，觀看其內容云云（參見原審卷三第一四０頁至第一四一頁）。惟被告甲○○於偵查中應訊時，就其所稱交付予被告丙○○之工程標件為何工程，始終未曾明確敘述，僅籠統供稱：只要詠聖與新嘉興公司參與投標者，均會交付予被告丙○○云云（參見前開偵卷第一八頁），而於原審審理時，經辯護人及原審法官分別請其確認、說明曾交付予被告丙○○之標案名稱時，均證稱：因時間太久、工程甚多，已不復記憶云云（參見原審卷三第一四四頁、卷五第七七頁、第七八頁），是倘證人甲○○前開證述曾長期、多次交付工程標案予被告丙○○，甚而代為查閱標案內所附廠商投標價額等情屬實，則被告甲○○當無未能陳述任何一件工程標案名稱之理。又被告甲○○於偵查及原審審理時，均曾證稱：丙○○曾委其拆開標封，其並曾查閱標封內其他廠商投標金額云云，然其卻又證稱：看不懂標封內容，亦未告知丙○○有關其他廠商之投標金額云云（參見原審卷三第一五０頁），其證詞顯然自相矛盾並與常理有違。另證人郭啟財於偵查及原審審理時均證稱：因聽聞標封遭人開拆及攜出，其為自保，遂於九十三年十月起，在發包室內裝設攝影機，嗣後錄得被告甲○○擅自拿取標件開拆後，一邊講電話，一邊拿標單，但並未更改資料，亦未攜出，講完電話後，就把資料放回等語（參見偵卷第四四頁、原審卷三第一五六頁至第一五七頁）；證人亦即任職於台南縣後壁鄉公所發包室之賴耀宗於偵查中證稱：九十五年一月鄉長座車變賣該案，被告甲○○被拍到拆掉標封偷看廠商底價等語（參見偵卷第一０三頁），是依證人郭啟財裝置之攝影機所拍攝而得之畫面所示，被告甲○○雖曾開拆標封，但係鄉長座車標售案，與本案之工程案件類型迴然不同，且其亦未將標封攜出，與被告甲○○供述經被告丙○○指示將標案拆封並擅自攜出交付之行為模式，亦不相同。況證人郭啟財於九十三年十月間裝設攝影機，藉以查明發包室內之標案是否曾遭人拿取或置換，並已攝得被告甲○○於九十五年一月擅自開拆鄉長座車拍賣標案之畫面，足見該攝影機確可攝得被告甲○○擅自拿取、開拆標案之影像。然該攝影機除攝得前開畫面外，並未攝得被告甲○○所稱為被告丙○○拿取標案之影像，且詠聖公司與新嘉興土木包工業，於九十三年十月後，仍參與台南縣後壁鄉公所工程標案數十件之多，依照被告甲○○所證，凡該二家廠商參與投標者，被告丙○○均命其將標封攜出交付，倘被告甲○○確曾有數十次擅自拿取標封、攜出之行為，應無未曾遭攝影機攝得任何一次拿取標案行為之理。另被告甲○○於九十五年初，因前述擅自開拆鄉長座車變賣標案標封之犯行，本有遭司法機關訴追之風險，而其於九十五年二月二十二日至台南地方法院檢察署應訊時，先後共計應訊四次，於前三次應訊時，均未提及曾交付標封予被告丙○○等舞弊情事，嗣於第四次應訊時，經檢察官告以得適用證人保護法之寬典後，始為曾交付標封予被告丙○○云云之證述，是被告甲○○為前開證述時，即非無虛偽陳述以求得適用證人保護法而免除因開拆前揭鄉長座車變賣一案受追訴或求取獲得免刑寬典之可能，其此部分證言真實性，自有可疑。
（二）依台南縣後壁鄉公所於九十五年十一月二十日以所行字第0950011346號函檢送之九十一年三月份至九十五年二月份（按即被告丙○○任職台南縣後壁鄉鄉長期間）決標標案查詢結果（參見原審卷二第四八頁至第六二頁及所附光碟）計算得知，於被告丙○○任職期間，即九十一年三月一日起至九十五年二月二十八日期間，詠聖公司與新嘉新土木包工業，分別參與投標台南縣後壁鄉公所工程標案九十四件、一百十九件，而分別得標二十五件與三十四件，投標後得標比例分別為百分之二十六點六０、百分之二十八點五七；得標案件數佔全數標案之比例分別為百分之六點八九及百分之九點三七，而於同期間，其他參與投標台南縣後壁鄉公所工程標案數量達八十件以上之廠商之投標情形，分別如下：坤玄土木包工業：投標一百十七件，得標四十四件，投標後得標比例為百分之三十七點九三，佔全數標案之比例為百分之十二點一二；奕昌土木包工業：投標一百二十三件，得標四十二件，投標後得標比例為百分之三十四點一四，佔全數標案之比例為百分之十一點五七；全祥土木包工業：投標一百零一件，得標三十六件，投標後得標比例為百分之三十五點六四，佔全數標案之比例為百分之九點九二；昇億營造有限公司：投標八十二件，得標二十一件，投標後得標比例為百分之二十五點六一，佔全數標案之比例為百分之五點七九。是就詠聖公司與新嘉興土木包工業於被告丙○○任職台南縣後壁鄉鄉長期間，參與台南縣後壁鄉公所發包之工程標案，投標後得標比例及佔全數標案之比例，與其他廠商相較以觀，並無明顯超過其他廠商之現象。又證人甲○○於偵查中雖證稱：只要詠聖與新嘉興公司參與投標者，被告丙○○均會要求其交付標封云云。然倘證人甲○○前開證述屬實，被告丙○○於詠聖公司及新嘉興公司參與投標時，要求其交付標封，藉以更改詠聖公司或新嘉興土木包工業之投標金額或抽取其他廠商相關證件，致其他廠商喪失投標資格，而使詠聖公司或新嘉興土木包工業得以順利得標，則詠聖公司與新嘉興土木包工業之投標後得標比例及佔全數標案之比例應遠較其他廠商為高才是。惟實際情況卻與此相左，可見被告甲○○前開證詞，非可憑信。
（三）證人郭一興於原審審理時證稱：開標時，承辦人將所有參與投標之標封交給主計主任余娟娟查看彌封是否完整，有無被開拆過，再由其檢查，後交予主任秘書（按指林錦華）檢查，最後交由發包室承辦人賴耀宗、郭啟財或甲○○等人持剪刀開封；另證稱：其參與之標案中，並未發現標件有未彌封之現象；記憶中，並無廠商質疑其標封被拆封過或證件被抽換、更改等情事（見原審卷五第二四頁、第二五頁、第二八頁）；而證人余娟娟於原審審理時亦證稱：就其參加監標之標案中，並無廠商曾反應其標封遭拆或更換文件（參見原審卷五第一七頁）；復證稱：除曾有一次發生開標完後，有投標廠商原因未放押標金而被取消資格，後來經廠商異議後，發現標封內確實有放押標金之情形外，並無其他類似異議之情形等語（見原審卷五第二０頁）；證人林錦華於原審審理時證稱：其主持開標過程中，會先行審查廠商是否符合投標資格，如發現有問題，立即告知廠商，如廠商不在場，則由其會同主計室、政風室人員處理，如有問題則取消該廠商資格；復證稱：其主持開標過程中，未曾發現標封並未彌封之情形，亦無承辦人員或參加投標廠商反應標封遭拆開過或塗改或證件減少之情形（見原審卷五第五頁至第六頁）。依據證人郭一興、余娟娟及林錦華上開證述可知，渠等主持及監看開標過程中，並未發現標封曾被開拆之現象，且渠等審查廠商資格時，並無廠商反應標封遭開啟或證件遭抽換之情事。另證人賴耀宗於偵查中證稱：被告甲○○抽換鄉長座車拍賣該案之標封，其看到標封好像有被拆掉再用膠帶黏上去的痕跡等語（參見九十五年度偵字第三八三一號卷第一０三頁），而該標封確曾遭甲○○拆封等情，已如前述，由此可知，倘證人甲○○確曾拆開標案，於開標審查標封是否彌封時，當無不被承辦人員發現該標封曾遭人開拆之理。然證人林錦華、郭一興等人承辦工程標案開標，於檢查標案彌封時，並未發現有異，足見前開工程標封於開標前，應未曾遭拆封。
（四）起訴書附表所示三十七件工程投標相關資料，除附表編號三至六、八、十至十二、十六、十九所示標案卷宗，因遭法務部調查局及檢察官調用，始終未能調得外，餘均經原審當庭勘驗，然因台南縣後壁鄉公所於開標後，均已拆封編訂成冊，實已無法僅從既存之標封狀況，判斷標封是否確有開標前是否曾經先行開拆後，再行彌封之現象。公訴意旨雖以附表編號一、七、九、十四、十八、三十號所示工程招標案件標封內之新嘉興土木包工業投標資料中所示估價單金額與標單上之金額不符；附表編號七、十三至十
五、十八、三十、三十三、三十四號所示工程招標案件標封內之詠聖公司投標資料中所示估價單金額與標單上之金額不符，因認被告丙○○確曾開拆標封後，更改新嘉興土木包工業及詠聖公司之投標金額，以使新嘉興土木包工業與詠聖公司之投標金額低於其他廠商而能得標云云。惟附表編號九所示工程招標案件標封內之昇億營造有限公司、群宇工程行、宏洲營造有限公司之投標資料中所示估價單金額與標單上之金額亦均不符；附表編號十三所示工程招標案件標封內之奕昌土木包工業、昇億營造有限公司、全祥土木包工業、宏洲營造有限公司、登壹土木包工業之投標資料中所示估價單金額與標單上之金額亦均不符；附表編號十四所示工程招標案件標封內之奕昌土木包工業、昇億營造有限公司之投標資料中所示估價單金額與標單上之金額亦均不符；附表編號十五所示工程招標案件標封內之宏洲營造有限公司、坤玄土木包工業之投標資料中所示估價單金額與標單上之金額亦均不符；附表編號三十所示工程招標案件標封內之佳興土木包工業、昇億營造有限公司、新慶陽營造有限公司之投標資料中所示估價單金額與標單上之金額亦均不符；附表編號三十三所示工程招標案件標封內之統勤營造有限公司之投標資料中所示估價單金額與標單上之金額亦均不符；附表編號三十五所示工程招標案件標封內之奕昌土木包工業、昇億營造有限公司、全祥土木包工業之投標資料中所示估價單金額與標單上之金額亦均不符等情，均經原審勘驗前開工程標案卷宗明確（參見原審卷三第三二頁至第三九頁）。是依前開勘驗結果可知，投標廠商投標時，就其製作之估價單與標單上投標金額不符之情形，時有多見，並非新嘉興土木包工業與詠聖公司所特有。另參諸證人即坤玄土木包工業負責人李坤壽於原審審理時證稱：坤玄土木包工業參與標案內之估價單與投標金額之所以不同，應係不慎寫錯，並非他人更改所致等語（見原審卷四第六一頁），足見前開新嘉興土木包工業與詠聖公司之估價單與投標金額不符之現象，確有可能係於製作投標文件時，不慎筆誤所造成，尚難以此遽認被告丙○○曾更改新嘉興土木包工業與詠聖公司之投標金額。況附表編號七、十四、三十所示工程標封內所示新嘉興土木包工業與詠聖公司之估價單與標單上投標金額均出現不相符合之情形，倘若估價單與標單上投標金額均出現不符之情形，係被告丙○○為使新嘉興土木包工業與詠聖公司底價低於其他廠商而修改所致，衡情修改詠聖公司或新嘉興土木包工業其中一家之投標金額為已足，當無將新嘉興土木包工業與詠聖公司之投標金額均予以修改，徒增為人發現有異之風險。公訴意旨據此認被告丙○○確有擅自開拆標封，並進而更改詠聖或新嘉興土木包工業之投標金額云云，尚難採認。
（五）證人即全祥土木包工業負責人鄭明忠於原審審理時證稱：其曾參與附表編號三十所示土溝農○○○區○○○○路改善工程案件之投標，但因押標金疏未放入，以致於喪失投標資格；其看證件標封應未遭人動過等語（參見原審卷四第三一頁至第三二頁）；證人即奕昌土木包工業負責人蔡德聖於原審審理時證稱：其曾參與附表編號二所示新東村徐安南住宅邊道路側溝改善工程之投標，但因聲明書空白以致於喪失投標資格；其之前亦曾因未檢查即行置入標封內，本件投標喪失資格之事，並未向後壁鄉公所異議等語（參見原審卷四第三九頁至第四一頁）；證人即益成土木包工業負責人黃泉蔭於原審審理時證稱：其曾參與附表編號二五、二六所示之投標，但均因欠缺押標金而喪失投標資格，應係其疏未放入押標金所致等語（參見原審卷四第五一頁至第五二頁）。依上開證人所為之證述，渠等均證稱係因自身疏忽而未依規定置入完整之資料，導致喪失投標資格。另證人李添壽於原審審理時證稱：其參加附表編號三所示工程時，於開完標後始行到場，聽聞開標人員告知其因未放入押標金而喪失資格，並拿標封予其確認，經其表示異議後，開標人員再次確認標封內確有作為押標金之匯票等語（參見原審卷四第六一頁），而證人林錦華、余娟娟於原審審理時亦均證述確有此事（參見原審卷三第一二頁、第一九頁）。依前述證人李添壽確曾放入押標金支票，然卻遭開標人員誤為證件不齊而取消資格，證人李添壽雖因開標時未在現場無法立即異議，然事後亦向開標人員異議爭取其權利等情可知，倘前開全祥土木包工業等廠商於投標時確曾備齊相關證件，然卻遭被告丙○○抽取而導致喪失投標資格，衡情亦應如證人李添壽所為，當場或事後提出異議以保自身權益。然渠等卻均未提出異議，是渠等於原審審理時證稱渠等因文件欠缺而喪失投標資格，應係因渠等自身疏忽所致等語，堪信與事實相符而可採信。此外，台南縣後壁鄉公所於本見案發期間之工程標案中，非由詠聖公司與新嘉興土木包工業得標者，如前述九十二年十月三日決標之菁寮排水－曹玔溝排水改善工程一案（由坤玄土木包工業得標），亦有駿達營造有限公司、宏洲營造有限公司等投標廠商，分別因文件空白、文件不齊全等因素而喪失投標資格；九十二年十月十五日決標之崁頂村內既有巷道道路排水改善工程一案（由昇億營造有限公司得標），亦有東成營造有限公司因文件空白而喪失投標資格；九十二年十一月十日決標之後壁早期農地重劃區第五○○○區○○路○○路改善工程一案（由昇億營造有限公司得標），亦有順勝土木包工業因證件封無文件審理而而喪失投標資格（均參見前開九十一年三月份至九十五年二月份決標標案查詢結果），足見投標廠商因投標應備文件不足而喪失投標資格之情形，頗為常見，並非詠聖公司或新嘉興土木包工業得標之工程標案所獨有。從而，尚難僅以詠聖公司或新嘉興土木包工業得標時，共同參與投標之部分廠商文件有所缺漏，即認被告丙○○曾擅自開拆標封並抽取其等證件。另證人郭啟財於偵查中雖證稱：益成土木、全祥土木、昇億營造、鐿成營造等四家廠商曾反應標封有問題云云，惟益成土木負責人黃泉蔭、全祥土木負責人鄭明忠、昇億營造負責人林武龍於原審審理時均結證稱：並未向證人郭啟財反應標封有問題（參見原審卷四第三七頁、第五二頁、第四八頁），是證人郭啟財前開證詞即乏他證相佐，且依證人郭啟財之證詞以觀，其均係聽聞他人陳述標封有問題，並非其親身見聞之事，該證詞本質上係屬傳聞證據，難以直接據以認定工程標案標封確有問題，甚而認定被告丙○○有擅自開拆標封，抽換資料等舞弊犯行。
（六）被告甲○○於任期台南縣後壁鄉公所發包室期間，曾以每件二千元之報酬，為得標廠商製作合約書等情，業據被告甲○○於原審審理時供承在卷，參以證人即全祥土木負責人鄭明忠、奕昌土木包工業負責人蔡德聖、昇億營造負責人林武龍、坤玄土木包工業負責人李添壽、於原審審理時均結證稱：參與台南縣後壁鄉公所工程標案得標後，曾委請被告甲○○代為製作合約書等語（參見原審卷四第三五頁第四一頁、第四七頁、第五九頁），另參以證人郭啟財於偵查中亦曾證稱：被告甲○○就任前，任職於發包室之小姐即曾為廠商代為製作合約書；並證稱：台南縣政府亦有類似情形等語（參見九十五年度偵字第三八三一號卷第四三頁、第四二頁），足見被告甲○○因任職於發包室而得為廠商代製合約書，藉以賺取報酬之舉，乃係延續過去作法，並非出於被告丙○○之安排，亦非使被告甲○○協助詠聖公司或新嘉興土木包工業非法標取工程標案之報酬。起訴意旨以此認被告丁○○將詠聖公司、新嘉興土木包工業得標後之相關投標案交由被告甲○○處理，並於被告甲○○完成一件投標案後交付二千元作為被告甲○○協助詠聖公司、新嘉興土木包工業非法標取工程標案之報酬云云，與事實不符，應無可採。
（七）證人朱哲茂於原審審理時雖證稱：被告丙○○曾擅自開拆標封並更改詠聖公司與新嘉興土木包工業之投標金額云云。惟證人朱哲茂於原審審理時亦結證稱：其並未親見被告丙○○更改詠聖公司與新嘉興土木包工業之投標金額，其係依據被告丙○○命其多領一張空白標單之行為而為判斷云云（參見原審卷三第一三六頁），顯見證人朱哲並未曾實際目睹被告丙○○有何更改詠聖公司與新嘉興土木包工業之投標金額之行為。而多領空白標單之目的，或為防範書寫錯誤，或為防範不慎遺失等均不無可能，無從以此推認被告丙○○有更改詠聖公司與新嘉興土木包工業之投標金額。況證人朱哲茂自承僅係詠聖公司登記名義負責人，並未參與詠聖公司投標事宜，被告丙○○、戊○○是否可能命其代領標單，亦非無疑，自難以證人朱哲茂前開個人臆測，且與常理相違之證詞，即認被告丙○○確有前開更改投標金額之犯行。
（八）依據上開承辦開標過程之證人林錦華、郭一興等人之證述可知，開標過程中，並無廠商表示證件遭抽換之情事，亦無事證顯示新嘉興土木包工業與詠聖公司之投標金額曾遭人修改，是除被告甲○○前開證述外，並無其他證據可資認定被告丙○○曾開拆工程標封，抽取其他廠商之證件或修改新嘉興土木包工業與詠聖公司之投標金額。而被告甲○○所為曾拆開並交付附表所示工程標封予被告丙○○之證詞，模糊籠統，不無為圖獲取證人保護法之寬典而為虛偽證述之可能，且與其他證人證述開標之情形不符，且與新嘉興土木包工業、詠聖公司及其他廠商得標之實際結果相違。從而，尚難僅以被告甲○○單一證述，即認被告丙○○確有命被告甲○○擅自拿取工程標案標封，並將之開拆，且抽取其他廠商之證件或修改新嘉興土木包工業與詠聖公司之投標金額等舞弊行為。
（九）起訴意旨另認被告丁○○、戊○○與被告丙○○共同基於犯意聯絡而由被告丙○○命被告甲○○交付台南縣後壁鄉工程標案標封予被告丙○○，並由被告丙○○開拆標封、更改新嘉興土木包工業與詠聖公司底價或抽取其他廠商證件，使新嘉興土木包工業與詠聖公司得以標取工程標案，因認被告丁○○、戊○○就此部分亦與被告丙○○同犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之舞弊罪嫌云云。惟被告丁○○、戊○○均非台南縣後壁鄉公所職員，無從為拿取南縣後壁鄉工程標案標封、開拆標封、更改新嘉興土木包工業與詠聖公司底價或抽取其他廠商證件之行為。且依前開調查證據之結果，既未能認定被告丙○○確有命被告甲○○交付台南縣後壁鄉工程標案標封予被告丙○○，並由被告丙○○開拆標封、更改新嘉興土木包工業與詠聖公司底價或抽取其他廠商證件，使新嘉興土木包工業與詠聖公司得以標取工程標案之事實，自無從認定被告丁○○、戊○○曾與被告丙○○共同為起訴意旨所指前開舞弊犯行。是被告戊○○、丁○○均辯稱：並無共同舞弊犯行等語，應皆堪採信。
（十）起訴意旨復認被告甲○○與被告丙○○基於犯意聯絡而由被告丙○○命被告甲○○交付台南縣後壁鄉工程標案標封予被告丙○○，並由被告丙○○開拆標封、更改新嘉興土木包工業與詠聖公司底價或抽取其他廠商證件，致其他廠商喪失投標資格，而使新嘉興土木包工業與詠聖公司得以標取工程標案，因認被告甲○○就此部分亦與被告丙○○同犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之舞弊罪嫌云云。而公訴意旨認被告甲○○涉有此部分犯行，無非以被告甲○○於偵查及審理時均自白曾交付工程標封予被告丙○○以供被告丙○○開拆標封，並更改新嘉興土木包工業及詠聖公司之投標底價或抽取其他致其他廠商喪失投標資格，而使新嘉興土木包工業與詠聖公司得以標取工程標案等情為據。惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。查被告甲○○所為此部分供述，顯不可採，已如前述，且除其自身之供述外，復無其他證據可資佐證其供述確屬實情，自難僅以其自身之供述為唯一證據即認被告甲○○確有起訴意旨所指舞弊犯行。
伍、綜上所述，依本院調查證據所得，公訴意旨所舉證據，尚不足以證明被告丙○○、丁○○、戊○○與甲○○等人確曾基於犯意聯絡，而共同違法使新嘉興土木包工業與詠聖公司參與台南縣後壁鄉公所工程標案，並由被告丙○○洩漏底價予新嘉興土木包工業與詠聖公司，且共同違法開拆工程標封並更改新嘉興木包工業與詠聖公司投標底價及抽取其他參與投標廠商證件，致其他廠商喪失投標資格，而使新嘉興土木包工業與詠聖公司得以標取工程標案等違法圖利及舞弊犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告丙○○、丁○○、戊○○與甲○○確有公訴意旨所指犯行，參酌前開說明，自應均為無罪判決之諭知。原審因認被告丙○○、丁○○、戊○○與甲○○等人被訴之犯行均不能證明，而均諭知無罪之判決，自無不合。檢察官上訴，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 曾文欣法 官 杭起鶴以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 魏安里中 華 民 國 97 年 8 月 6 日