臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第478號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人丙○○被 告 乙○○選任辯護人 李昶欣律師上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第738號中華民國97年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第5188號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同製造第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表一（二）含去甲假麻黃鹼及甲基麻黃鹼之白色粉末，淨重肆點參肆貳公克（驗後淨重肆點參參肆公克）沒入銷燬之。扣案如附表一（一）甲基麻黃鹼毛重四百零九點八公克（包裝塑膠袋重十一點六二公克，取零點一五公克鑑定用罄，餘三百九十八點零三公克）、二（除編號第二十七外）所示之物，均沒收銷燬之。
乙○○共同製造第二級毒品未遂，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表一（二）含去甲假麻黃鹼及甲基麻黃鹼之白色粉末，淨重肆點參肆貳公克（驗後淨重肆點參參肆公克沒入銷燬之。扣案如附表一（一）甲基麻黃鹼毛重四百零九點八公克（包裝塑膠袋重十一點六二公克，取零點一五公克鑑定用罄，餘三百九十八點零三公克）、二（除編號第二十七外）所示之物，均沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例之販毒案件，經臺灣臺中地方法院以八十二年度重訴字第三四八四號判處無期徒刑，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以八十三年度上重訴字第二三號判決上訴駁回確定送監執行，甫於民國九十五年七月二十六日假釋出監，現仍在假釋中。
二、乙○○與甲○○二人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，渠等二人見製造甲基安非他命可得暴利，乃基於共同製造甲基安非他命之犯意聯絡，由乙○○於九十六年一月間，出面承租雲林縣虎尾鎮興南里三二九號房屋作為製造甲基安非他命之場所，而由甲○○出資購買麻黃素、氫氧化鈉、檸檬酸、草酸、乙酸鈉、酒精、丙酮、乙醚、鹽酸、冷凝器、脫水機、排煙機、溫度計、比重計、活性碳、玻璃管、攪拌棒、試管、玻璃皿、酸鹼值試劑、燒杯、量杯、石灰水、保鮮盒、鋁箔紙、燒杯支架、天秤、濾紙、漏斗、酒精燈組、磅秤、小蘇打粉、濾網、砵杵組等物後，渠等二人即於上開處所製造甲基安非他命；然因渠等二人於製造甲基安非他命過程不順利，僅製造至滷水（俗稱黑水）階段之際，因無法結晶成甲基安非他命，由乙○○將滷水倒於水溝內而製造未遂。嗣警據報於九十六年六月三十日凌晨三時五十分許，於上開被告乙○○租屋處，扣得上開甲基麻黃鹼、含甲基麻黃鹼及去甲假麻黃鹼之白色粉末及如附表二所示之製造甲基安非他命之工具等物。
三、案經海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：被告甲○○、乙○○互為正犯，其於偵查、原審及本院審理中係以被告身份之陳述，均未經具結，依刑事訴訟法第159條之1規定，向法官所為之陳述，及向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，得作為證據。其於警詢陳述依同法第159條之5規定，經被告同意作為證據，且本院認與所扣證物相符，認為適當，得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○坦承有製造甲基安非他命未遂之犯行，被告乙○○固坦承有承租上開房屋，並將其中一房間借予被告甲○○擺放器具使用，且曾幫被告甲○○過濾一桶由被告甲○○之友人大龍交付之水，後因無法過濾將該桶水倒入水溝等情，惟堅決否認有何製造第二級毒品未遂犯行，辯稱：伊早在九十五年十二月間就承租搬入上開房屋，九十六年一月中才與久未聯絡之被告甲○○偶然碰面，並無如起訴書所述「由被告乙○○於九十六年三、四月間，出面承租雲林縣虎尾鎮興南里三二九號房屋作為製造甲基安非他命之場所」之情形。而伊係做濾水設備，已經十幾年了，因承租之上開房屋較小，無法放置較大型濾水設備，被告甲○○表示所經營之中古車行仍有空間，伊遂將較大型濾水設備暫置於被告甲○○之中古車行內，嗣被告甲○○說要做減肥藥，要向伊借過濾之設備，伊因將較大型之濾水設備擺放被告甲○○處，遂向被告甲○○表示伊租屋處有簡單的濾水設備，亦可至伊租屋處做，被告甲○○即將一些器具搬入上開房屋使用。後來有一次，大龍搬一桶黑黑的水到被告甲○○之中古車行，被告甲○○要伊幫忙過濾該桶黑黑的水，並表示若可以過濾，大龍要跟伊買濾水設備，伊遂以小貨車將該桶黑黑的水載回上開房屋，但因無法過濾便將之倒入水溝丟棄，而因伊知被告甲○○有毒品之前科，曾問被告甲○○是否製毒，被告甲○○表示不是，伊才不疑有他，否則伊與老婆、小孩一家人都住在承租處，且小孩患有氣喘病，怎可能在該處製毒等語。
二、經查，被告甲○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承有製造甲基安非他命之事實不諱，有警詢、偵訊、原審及本院訊問、審判筆錄附卷可稽（參見警卷第一頁至第四頁、偵卷第二十二頁至第二十三頁、聲羈卷第六頁至第十頁、原審卷一第十九頁、卷二第一○二頁），其嗣固辯稱扣案之甲基麻黃鹼、含去甲假麻黃鹼及甲基麻黃鹼之白色粉末，係由大龍帶來之一桶黑水中撈出，再加入強酸試圖將之還原成原料，並非製造甲基安非他命之原料云云。惟查，上開製造甲基安非他命之事實、製造之流程、進度、扣案製毒工具之使用等等，業據被告甲○○於警詢時供稱：「（你這些製造安非他命毒品技術是向何人學習的？）我在獄中大家閒聊中，一點一滴所學的……我獨自製造的……（所查獲之脫水機用途為何？）是用來脫化學藥劑丙酮的。（請敘述製毒的流程？）先用強酸氧化，再來洗乾淨，溶水打入液體裡面。（我們所查獲一容器中有插二支吸管，是有什麼用途？）是用來過濾用的。（一般製毒過程有三階段，你是在什麼地方完成的？）第一階段用鹽酸洗麻黃素在虎尾溪邊完成，第二階段就在興南里三二九號室內完成，第三階段結晶就做不起來了。」（參見警卷第三頁至第四頁）、於偵查中供述：「（製造毒品的流程？）先用強酸，把強酸加入麻黃素，再來丙酮洗，就可以做出安非他命。我自己製作，設備都是我買的。」（參見偵卷第二十三頁）、於原審訊問時供陳：「（扣案物品誰的？）我的。（作何用途？）製造安非他命。（在何處製造？）在興南里那裡。（從何時開始製作？）三個月前。（成品做多少？）沒有成品，都是在試。（不是已經過濾？）有用酸下去，一定要洗，然後把酸過濾。（製作安非他命？）拿去賣。」、「（何時開始做？）大約九十六年四、五月，就是被查獲前一、二個月開始製作。（扣案的排煙機作何用？）有時候因為溶劑的味道，酸要洗，要透過排煙及石灰水，比較沒有味道。（脫水機作何用？）洗溶劑用，把丙酮脫掉。（其他扣案物品是否都是你犯罪所用之物？）是的。強酸都是要用玻璃製品才可以裝。」（參見聲羈卷第七頁至第八頁、原審卷一第十九頁至第二十頁）等語明確，核與證人即本件查緝人員黃翊峰於原審結證稱：「我們查緝的毒品工廠通常都會把水排到溪水，如果有製毒，因為都是強酸強鹼，附近的植物會枯黃。我們到甲○○的老家，也是在汽車行附近查看，草有枯黃的現象，因為他家附近有一條好像是虎尾溪或是什麼溪流的。」之情相符（參見原審卷二第八十七頁），堪認被告甲○○上開供承屬實，其確已著手製造甲基安非他命甚明。
三、至其所辯黑水係大龍交付，惟被告甲○○既在興南里329號房屋及溪邊完成為一、二階段作業，即可能製出鹵水，何須大龍交付？可見所稱為意圖卸責之詞，應非可採。該鹵水應係被告甲○○所製作，並交被告乙○○過濾。況其辯稱由該黑水中撈出上開扣案白色粉末，再加入強酸試圖將之「還原」成原料云云，係逆向之反應，亦與其前開所供係「製造」之流程，並已進行第一階段、第二階段，至第三階段則無法完成等語顯然不符，是其原審審理中始翻異前詞為上開辯稱，顯係事後圖卸之詞，尚難憑採。此外，上開扣案白色粉末經鑑驗結果，分別為製造甲基安非他命之原料甲基麻黃鹼、中間產物之含去甲假麻黃鹼及甲基麻黃鹼等成分一節，有內政部警政署刑事警察局九十六年七月十六日刑鑑字第○九六○一○○四二四號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告各一紙在卷可考（參見偵卷第七十二頁、第七十四頁）。復有如附表二（除編號第二十七外）所示製造甲基安非他命之化學藥品及器械設備等物扣案可資佐證，足認被告甲○○前開自白與事實相符，本件事證明確，被告甲○○犯行堪以認定。
四、被告乙○○雖辯稱伊不知情，伊經營濾水器生意，甲○○說如果他過濾黑成功，要向他買濾水器等語，惟查：
（一）亞津公司非以濾水器為營業項目，且早以停業：雖被告乙○○提出亞津有限公司之營利事業登記證主張伊從事濾水設備，才接受甲○○委託過濾滷水乙情，惟查，據被告乙○○提出之營利事業登記證所載，亞津公司營業項目為「
一、各種磁類按摩健康器材買賣業務。二、各類五金買賣業務。三、日用什貨、電器用品買賣業務。四、前各項產品之進出口貿易業務」，（見原審卷一第358、359頁）有並非專以濾水器為業務，且本件於96年6月30日凌晨為警查獲，而亞津有限公司於為警查獲前即因有自行停止營業6個月以上之情事，經經濟部命令解散，此有公司及分公司基本資料查詢明細表、經濟部97年4月1日經授中字第09731994330號函各乙份可證，又亞津有限公司於91年7月1日經國稅局虎尾稽徵所以擅自歇業他遷不明釐正稅籍檔，有中區國稅局虎尾稽徵所97年4月10日中區國稅虎尾三字第0970006111號函附原審卷可憑，可知亞津公司久已不營業，被告亦無從利用亞津公司名義販售濾水器。
（二）被告乙○○雖辯稱九十五年十二月即訂立租約云云，其所提出之租賃契約雖載明訂約日期為95年12月22日，惟租賃期間則自96年1月5日至98年1月4日，被告乙○○亦自承96年1月5日搬到興南里329號，因為住所較小，故一部分濾水器材放置甲○○處，並同意甲○○將扣案製毒器材放置被告乙○○家（見警卷第6頁），時間相符，故不論被告乙○○是先簽租約，再遇到甲○○，或先遇到甲○○再基於提供場所之意而租用房屋，供甲○○製毒，均無解於幫助製造第二級毒品之行為（被告乙○○過濾黑水為構成要件內之行為，成立正犯，詳後述）。
（三）被告乙○○過濾黑水為構成要件內之行為：被告乙○○自承曾為甲○○過濾黑水，因不成功，便將倒掉。證人林家靖於原審證稱：「當初是先監聽周廷龍和甲○○。在六月二十九日下午通訊監察有顯示周廷龍會拿壹包安非他命去嘉義販售，我們一開始以為甲○○製造安非他命是在汽車行，後來，據周廷龍的供述，製造地點是在虎尾鎮興南里三二九號，就是我們搜索的地方，我們才去甲○○的住處查獲甲○○。」「在甲○○的住處（興南里329號），查獲的時候，有一桶製造毒品失敗的黑水。」被告甲○○稱: 「現場查扣的東西就是從我拜託乙○○過濾的那桶東西裡面撈起來，那是我請乙○○過濾的殘餘物，就是四○九公克的那包，還有壹包十幾公克，壹包零點幾公克。那些殘餘物，全部都是像白色結晶物，像粗鹽。我要交給乙○○之前，有看到沈澱的物品，我就先把那些沈澱物撈起來。」（均見原審卷一第169-174頁），可見甲○○交乙○○過濾的黑水是製造安非他命第二階段所產生的黑水，在甲○○交給乙○○以前，已經有一些結晶產生，被告乙○○雖辯稱曾問甲○○是否在製造安非他命，甲○○回答說不是，但乙○○如其所稱既是專業過濾者，在為人過濾前，應會先問清是何物品，以便操作器材過濾，不可能不問清楚，就貿然為人過濾，而黑水為製造安非他命第二階段，為證人黃翊峰於原審所證（見原審卷二第85頁），則過濾應為第二階段以後之行為，故被告乙○○有參與製造安非他命構成要件之行為。
（四）現場有臭味，被告乙○○不可能不知情：證人林家靖於原審證稱：「那間房子還沒有進去之前，外行人也都覺得很奇怪，因為那天空氣很好，但是房子外面感覺有在起霧，好像裡面有在燒東西，刺鼻難聞。」「（問：你進去之後，身體有無什麼感覺？）我還好，但是現場的三、四個查緝的人有作嘔的感覺。」，「查扣到半成品，半成品放在廚房和客廳中間的儲藏室。」，「儲藏室沒有隔間，但是有一道門。」，「每個經過前面的人，都可以很清楚的看到裡面的東西。」「問：（你在搜索的時候，可以清楚的判斷東西製造到第二階段）。我是依照經驗法則判斷。」（見原審卷一第174-175頁），被告乙○○住在該處，且為提供場所予甲○○之人，對甲○○所作所為，應甚為清楚，應知甲○○是在製造第二級毒品。被告乙○○雖辯稱其兒子有氣喘，是出診斷證明為證，不可能讓被告甲○○在那裡製毒云云，惟甲○○在那裡製毒已無庸疑，雖被告乙○○兒子有氣喘，仍無解被告乙○○提供場所並參與製毒之行為。
（五）縱上，被告二人犯行明確，應予論科。
五、被告二人已著手製造甲基安非他命，惟尚未製造完成即為警查獲，故核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之製造第二級毒品未遂罪，被告間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為正犯。被告等已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕之。
六、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠乙○○租屋係在96年1月間，有租賃契約可稽，原判決認係96年3、4月間，尚有錯誤。㈡被告乙○○有與甲○○犯意聯絡而為製造第二級毒品構成件之過濾鹵水行為，為正犯，原審未察，遽論無罪，尚有未洽。㈢被告甲○○與被告乙○○均為正犯，原判決未論以共同正犯，亦有未洽。㈣扣案如附表一（二）含去甲假麻黃鹼及甲基麻黃鹼之白色粉末，淨重肆點參肆貳公克（驗後淨重肆點參參肆公克）經鑑定結果，為第三級毒品（見偵卷第74頁），依毒品危害防治條例第18條第1項應沒入銷燬，如附表一（一）及附表二（除編號第二十七外），為專供製造第二級毒品之器具，應依毒品危害防治條例第18條第1項規定，沒收銷燬之，原判決依同條例第十九條僅諭知沒收，亦有未洽。公訴人上訴意旨，認甲○○部分量刑過輕，雖無理由，惟認乙○○部分仍犯製造第二級毒品之罪，上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，審酌甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，其危害甚大，施用者不惟殘害自身，且因施用甲基安非他命而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險犯案者，亦屢見不鮮，甲基安非他命所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告甲○○為謀個人私利，仍因販毒案件在假釋中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可查，猶不畏嚴刑及後果，著手製造甲基安非他命欲謀利，惟其犯後大致坦承犯行，且尚未製造完成甲基安非他命，被告乙○○僅提供場所及過濾黑水一次，涉案情節尚輕，惡性非重，但事後多方辯解，並無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
七、又扣案如附表一（二）含去甲假麻黃鹼及甲基麻黃鹼之白色粉末，淨重肆點參肆貳公克（驗後淨重肆點參參肆公克）經鑑定結果，為第三級毒品（見偵卷第74頁），依毒品危害防治條例第18條第1項應沒入銷燬，如附表一（一）甲基麻黃鹼毛重四百零九點八公克（包裝塑膠袋重十一點六二公克，取零點一五公克鑑定用罄，餘三百九十八點零三公克）為第四級管制藥品原料藥，及附表二（除編號第二十七外），所示製造甲基安非他命之化學藥品及器械設備等物，乃供被告甲○○製造甲基安非他命所用之物，且為被告甲○○所有，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定沒收銷燬之。至附表編號第二十七之藥物手冊二本，經原審當庭勘驗結果，其書名分別為「實用藥物治療手冊」及「藥物學」，而被告甲○○稱非其所有，共同被告乙○○亦稱不知是何人所有（參見原審卷二第四十三頁），爰不併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典法 官 楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王全龍中 華 民 國 97 年 7 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
（一）甲基麻黃鹼毛重肆佰零玖點捌公克（包裝塑膠袋重拾壹點陸貳公克，取零點壹伍公克鑑定用罄，餘參佰玖拾捌點零參公克）。
（二）含去甲假麻黃鹼及甲基麻黃鹼之白色粉末淨重肆點參肆貳公克（驗後淨重肆點參參肆公克）附表二：
┌──┬─────────┬───┬──┬────────┬───┐│編號│ 名 稱 │ 數 量│編號│名 稱 │ 數 量│├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│ 1 │排煙機 │1臺 │23 │虹吸管 │5條 │├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│ 2 │脫水機 │1臺 │24 │燒杯 │18個 │├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│ 3 │丙酮 │2桶 │25 │量杯 │2個 │├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│ 4 │鹽酸 │1桶 │26 │保鮮盒 │2盒 │├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│ 5 │冷凝器 │1支 │27 │藥物手冊 │2本 │├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│ 6 │試管 │6支 │28 │化工辭典 │1本 │├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│ 7 │玻璃皿 │2塊 │29 │檸檬酸 │1包 │├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│ 8 │滴管 │5支 │30 │小蘇打粉 │1包 │├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│ 9 │玻璃管 │10支 │31 │透明塑膠袋 │1批 │├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│ 10 │攪拌棒 │3支 │32 │氫氧化鈉 │2瓶 │├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│ 11 │溫度計 │1支 │33 │草酸 │1瓶 │├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│ 12 │比重計 │2支 │34 │鋁箔紙 │1捲 │├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│ 13 │酸鹼值試劑 │1盒 │35 │燒杯支架 │1座 │├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│ 14 │砝碼組 │1盒 │36 │攪拌器組 │3個 │├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│ 15 │活性碳 │2包 │37 │濾網 │3個 │├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│ 16 │酒精 │2罐 │38 │砵杵組 │2組 │├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│ 17 │丙酮 │2罐 │39 │磅秤 │3臺 │├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│ 18 │乙醚 │2罐 │40 │酒精燈組 │2組 │├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│ 19 │工業用酒精 │2罐 │41 │天秤 │1臺 │├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│ 20 │不明毒液（氯防） │2罐 │42 │漏斗 │5個 │├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│ 21 │不明液體（石灰水）│1罐 │43 │濾紙 │3盒 │├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│ 22 │乙酸鈉 │1罐 │44 │攪拌工具 │1組 │└──┴─────────┴───┴──┴────────┴───┘