臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第646號上 訴 人即 被 告 郭棨逸（甲○○）指定辯護人 本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣台南地方法院九十六年度訴字第一三四二號中華民國九十七年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一○八四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
郭棨逸緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新台幣拾捌萬元，另向檢察官所指定公益團體或社區提供壹佰小時義務勞務。
事 實
一、郭棨逸（即甲○○）綽號一郎，係任職於臺南市警察局第六分局金華派出所警員，於民國（下同）九十六年四月廿九日凌晨一時四十九分許，在休假期間，接獲朋友丙○○請託，要求替渠胞弟鄭朝益交通違規案件，向承辦警員關說給予方便，郭棨逸乃撥打電話向台南市警察局第六分局金華派出所，執行交通巡邏任務「許和益、柯文彬」警員，稱渠等所帶回鄭朝益（因行車未開大燈、未帶證件交通違規為警查獲）為其朋友，身分應該沒問題，能方便就予方便等語。嗣鄭朝益經身分查證無誤，被釋回後，郭棨逸竟基於意圖為自己不法所有，以其使用0000000000號行動電話，於九十六年四月三十日凌晨四時一分四十三秒及同晚十時三十一分十四秒，傳送二則簡訊至丙○○所使用0000000000號行動電話佯稱：
「一般行情每人一萬，兩人二萬，因剛好有交情所以每人六千即可，若有困難吾先行代墊，不履行日後請勿打擾感恩；吾已先行代您處理好了，所以，這週會錢就由您處理，因我身上已無多餘現金感恩」等語，作為其向丙○○施行詐術手段，向丙○○以新台幣（下同）一萬二千元作為抵銷渠參與丙○○任會首互助會所積欠會款不法利益，使丙○○陷於錯誤，誤以為郭棨逸已代墊一萬二千元予警員，以處理上開交通違規，乃同意郭棨逸要求，抵銷其所積欠一萬二千元會款債務。並於其互助會帳冊記載：「現一郎（郭棨逸）00000-00000= 1200」等字，以示會款債務抵銷數額。嗣經自稱「鄭先生」匿名人士，以電話向警政署民眾服務中心舉發，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官，於九十六年七月五日，指揮警方，至台南市○○○街○○○巷○號九樓之七丙○○住處，搜索扣得互助會帳冊，而循線查知上情。
二、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告反對詰問權，排除具有虛偽危險性傳聞證據，以求實體真實發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四有傳聞法則例外規定，且被告以外之人於審判外陳述，雖不符前四條規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件簡訊內容，係依簡訊照片三紙抄錄，且證人丙○○電話通聯調閱查詢單及雙向通聯紀錄（詳警卷四三至四四、八六、九一至九七頁），均未經當事人及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，該簡訊內容及電話通聯調閱查詢單及雙向通聯紀錄，應均有證據能力。
二、又證人丙○○提出互助會帳冊雜記影本記載：現一郎（被告綽號）00000-00000=1200。依其作出當時狀態係基於自由意志所為，且該數目為一萬二千元，與被告所傳簡訊所指一萬二千元（詳警卷四四頁）及證人丙○○於偵查中陳述係「一郎」即被告郭棨逸積欠會錢金額，互核相符（詳偵查卷九○頁）。顯見就該文書製作當時外在情況，係在可信狀態下所製作文書，應有證據能力。又本件簡訊照片三紙係以機械所留存影像，非依憑人記憶再加以轉述而得。是上開非供述證據，殊無傳聞證據排除法則適用，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，與本件事實具有相當關聯性，應認上開照片亦有證據能力。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告郭棨逸於原審及上訴審坦承，本件案發時其任職於台南市警察局第六分局金華派出所，擔任警員職務，於九十六年四月廿九日凌晨一時四十九分許，其接獲朋友丙○○請託，要求其替渠胞弟鄭朝益處理交通違規案件，而向承辦警員關說，乃利用職務上機會，撥電話向金華派出所執行交通巡邏任務「許和益、柯文彬」警員，稱渠等所帶回鄭朝益（因行車未開大燈、未帶證件交通違規為警查獲）為其朋友，身分應該沒問題，能方便就予方便等語，於同晚上十時三十一分十四秒，並傳送二則簡訊至丙○○所使用0000000000號行動電話佯稱：「一般行情每人一萬兩人二萬，因剛好有交情所以每人六千即可，若有困難吾先行代墊，不履行日後請勿打擾感恩；吾已先行代您處理好了，所以這週會錢就由您處理，因我身上已無多餘現金感恩」等語，要求丙○○以一萬二千抵銷渠參與丙○○任會首互助會所積欠會款等語（詳原審卷二四至二五頁）。然辯稱：被害人丙○○未陷於錯誤，亦未受有財產生損害云云。惟查：
㈠被告於原審供稱：（是否於同晚十時三一分十四秒，傳送簡
訊二則至丙○○所用0000000000號行動電話，佯稱「一般行情每人一萬兩人二萬，因剛好有交情，所以每人六千即可，若有困難吾先行代墊，不履行日後請勿打擾感恩；吾已先行代您處理好了，所以這週會錢就您處理，因我身上已無多餘現金感恩」等內容，向丙○○詐取一萬二千元以抵銷其參與丙○○任會首互助會所積欠合會金？）是的等語（詳原審卷二四頁），並有警政署受理各類案件紀錄表、0000000000號行動電話照片三紙及簡訊在卷可佐。足證該二則簡訊確由被告所傳送無訛。而觀諸該二則簡訊：「一般行情每人一萬兩人二萬因剛好有交情所以每人六千即可，若有困難，吾先行代墊不履行日後請勿打擾感恩；吾已先行代您處理好了，所以這週會錢就由您處理，因我身上已無多餘現金感恩」，有照片三紙在卷可參。顯見被告傳簡訊目的，係要求被害人丙○○以二人計一萬二千元方式，代墊其會錢，作為抵銷利益，事實上，被告於案發時並未代墊任何金額，業據證人許和益於偵查中證稱：郭棨逸事後，他沒向我提這事；郭棨逸亦未給我任何金錢及禮品等語（詳偵查卷五九頁）。足證被告根本未代墊一萬二千元行為，既未代墊則被告在簡訊向被害人丙○○詐稱：每人六千即可，若有困難吾先行代墊；吾已先行代您處理好了，所以這週會錢就由您處理等語，足證被告傳簡訊行為，顯屬施行詐術行為甚明。
㈡又被告供稱：（何謂若有困難吾先行代墊？）這是我在騙他
，讓他認為我已經先把錢墊出去用來折抵會錢，（所以這週會錢就由您處理，因我身上已無多餘現金感恩等內容，是否指要用會錢抵銷答謝同事的金額？）是指我已經幫你打點好了，所以用會錢來抵銷等語（詳原審卷六○、六二頁），足認被告係使被害人丙○○誤認被告已將一萬二千元給付處理事件警員，因而施行詐術，觀諸上開施行詐術手段，確已抵銷被害人丙○○對於被告會錢債權，業據證人丙○○於偵查中證稱：郭棨逸有傳簡訊告訴我說，一般行情每人一萬兩人二萬元，因剛好有交情，所以每人六千元即可，若有困難吾先行代墊，不履行日後請勿打擾感恩；吾已先行代您處理好了，所以這週會錢就由您處理，因我身上已無多餘現金感恩，郭棨逸該簡訊意思，因有幫我弟弟處理事情，所以要從給我的會錢扣除，他的意思確實是這樣子，後來郭棨逸欠我的一萬零八百元會錢，因九十六年六月十一日台南市警察局督察室進行調查後，才將欠我的會錢歸回等語（詳偵查卷九二至九三頁），並有被害人丙○○提出互助會帳冊雜記影本在卷可佐（詳偵查卷九五頁）。依證人丙○○供述及互助會帳冊雜記記載確有「現一郎（被告綽號）00000-00000=1200」記載，而該一萬二千元，與被告簡訊所指一萬二千元金額，互核相符，該簡訊確由被告傳送，亦有證人丙○○電話雙向通聯紀錄在卷可佐（詳警卷八六、九一至九七頁）。足見被害人丙○○確因被告傳簡訊施用詐術，因而喪失其對於被告請求給付會款債權一萬零八百元，可證被害人丙○○已同意將之作為抵銷會錢債務無訛。因此被告本於已代墊一萬二千元予警員而處理妥當施行詐術手段，致使被害人誤認有代墊一萬二千元事實，進而抵銷其會款請求權，核屬於取得財產上不法利益行為，殆無疑義。準此以觀，益證被告主觀上，確係本於意圖為自己不法所有詐欺犯意，而施行詐術，其有取得因此抵銷利益甚明。被告辯稱，於其後有返還上開金額云云。然此事後返還本應繳交會款，仍無法解免其行為時，確有施行詐術罪責。
㈢至被告原審辯護人辯稱：簡訊所指，一般行情每人一萬元兩
人二萬元，因剛好有交情，所以每人六千元即可，若有困難吾先行代墊，不履行日後請勿打擾感恩，此僅表示關說行情，而關說無公定價格，自無從認定為詐術云云。又辯稱：吾已先行代您處理好了，所以這週會錢就由您處理，因我身上已無多餘現金感恩，此亦僅係被告向丙○○要求處理事務報酬云云。惟按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤（四六台上二六○號判例參照）。本件被告客觀上，根本未代墊一萬二千元，卻向被害人丙○○詐稱，已先行代墊，此手段顯係基於欺罔方式，使被害人誤為被告業已代墊，因而在會款帳冊雜記扣除一萬二千元，可見被害人已因被告傳簡訊，而陷於錯誤，足證被告此舉屬於以欺罔他人而取得不法利益行為至明，不因關說有無公定價格而有不同。換言之，客觀上並無代墊行為，卻向他人佯稱有代墊行為，並因此抵銷會款請求權，自屬於詐欺得利行為。再者，本件係被告向被害人要求抵銷會款請求權，非單純如一般私法契約係處理事務報酬，以取得對價關係，亦即本件係以詐術方式，使被害人誤信確有代墊一萬二千元事實存在，事實上根本未代墊一萬二千元，因而使被害人在會款帳冊雜記扣除一萬二千元，有互助會帳冊雜記在卷可考，已如前述。故被告辯稱，其此舉僅係處理事務報酬，且被害人未陷於錯誤云云，顯不可採。
㈣綜上各情，相互酌參，被告郭棨逸詐騙被害人丙○○互助會
會款，以抵銷而取得不法利益行為，昭然若揭，被告所辯，係飾卸之詞，不足採信。被告犯行，事證明確，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪。公訴人以被告所為係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，然基於社會事實同一性，本院依法變更起訴法條為刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪。
三、原判決以被告詐欺得利犯行，罪證明確，因予適用刑法第三百三十九條第二項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段規定，併審酌被告犯罪時，係本於其為警員身分、手段係透過傳簡訊方式，要求抵銷會款、動機在於取得不法利益，所得固僅為一萬二千元、惟其對於警界風氣所造成危害甚為嚴重，非予重罰，無由使其生警惕心等一切情狀，對被告量處有期徒刑十月，以資懲儆。
四、原判決併敘明，本件被告所為亦不構成貪污治罪條例「利用職務上機會詐取財物罪嫌」及「藉端勒索罪嫌」：
㈠公訴意旨，固以被告涉嫌違反貪污治罪條例第五條第一項第
二款之罪，惟按貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂利用職務上機會詐取財物者，固凡該條例第二條所定人員利用職務上機會詐取財物者，皆屬之；然所稱利用職務上機會，必也因法律或命令賦予行為人以一定職務，而行為人竟利用此項職務上機會，因勢乘便予以詐財者，始足當之。若其用以詐財行為，與其法令上職務無所關涉者，即無利用其職務上機會以詐財可言（九十六台上一七八二號判決參照）。因此，所謂利用職務上機會，須因法律或命令賦予行為人一定職務，而行為人竟利用此項職務上機會，因勢乘便予以詐財者，始足當之。經查本件被告於九十六年四月廿九日休假，有金華派出所勤務分配表在卷可參（詳警卷四五頁）。被告以其0000000000號行動電話，於九十六年四月三十日凌晨四時一分四十三秒及同晚十時三十一分十四秒，傳二則簡訊至丙○○使用0000000000號行動電話佯稱：「一般行情每人一萬兩人二萬，因剛好有交情，所以每人六千即可，若有困難吾先行代墊，不履行日後請勿打擾感恩；吾已先行代您處理好了，所以這週會錢就由您處理，因我身上已無多餘現金感恩」等語。自客觀言之，此非警員職務，自無利用職務上機會因勢乘便可言。況公訴人所指九十五台上二一七四、九十五台上七六一、九十四台上六九一九、九十四年台上三七九號刑事判決，均係公務員利用公職請領款項機會詐取公款，核與本件被告係於休假期間，利用同事情誼機會，尚屬有異，自難資為認定本件被告行為，符合利用警員職務機會詐取財物之法律上依據。
㈡至公訴人另認本件有變更法條為貪污治罪條例第四條第一項
第二款藉端勒索罪嫌情事。惟按貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，均係行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，其本質上仍屬刑法詐欺罪。次按貪污治罪條例第四條第一項第二款，所指藉端或藉勢勒索罪，係指行為人憑藉其本人或他人權勢或以某種事由為藉口，施行恫嚇，以索取財物為構成要件，不以所藉權勢事由在其職務範圍內，或與其職務有直接關係為必要。又其方式固不限於以言詞、文字或動作，但必使人畏怖生懼始克相當；又詐欺與恐嚇取財，在社會事實關係上，乃截然不同二事，要無事實同一可言（九十五台上五四○一、九十二台上一二九六、八十二台上二五八五號判決參照）。因此貪污治罪條例第四條第一項第二款藉端或藉勢勒索罪，必以行為人憑藉其本人或他人權勢或以某種事由為藉口，施行恫嚇，以索取財物為構成要件。參酌貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪性質上仍屬詐欺，與使人心生畏怖藉端勒索行為，並非同一基本社會事實，自無從變更起訴法條，附此敘明。
五、本院經核，原判決認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以其犯後已悔悟；且被告施詐後，被害人丙○○及鄭朝益尚未付財，是被告應僅成立詐欺未遂罪；又鈞院如仍認被告所為係屬詐欺得利既遂罪，請考量被告已坦承犯行，且已將會錢全部還清；另被告因經濟拮据，而頓生歹念，妄想以簡訊向被害人丙○○詐財，深感懊悔，請考量被告任職期間，破獲多起重大案件，並已清償被害人會錢，請依刑法第五十七條規定，對被告從輕量刑，並予被告緩刑宣告云云。經查：㈠本件被告本即積欠被害人丙○○有會款債務，茲被告利用其代被害人丙○○處理其胞弟鄭朝益交通違規機會，傳簡訊予丙○○行動電話稱：「一般行情每人一萬，兩人二萬，因剛好有交情所以每人六千即可，若有困難吾先行代墊，不履行日後請勿打擾感恩；吾已先行代您處理好了，所以，這週會錢就由您處理，因我身上已無多餘現金感恩」等語，為被告所供承。而被害人丙○○於收到被告簡訊後，亦於其互助會帳冊雜記記載：「現一郎（被告）00000-00000=1200」記載，已如前述。又依民法第三三四條及第三三五條第一項規定：二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；又抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。由此可知，當二人彼此互負債務，其種類相同，又均屆清償期，則一方倘以其債務與他方之債務，表示互為抵銷時，即發生雙方，依抵銷數額，而消滅其債之關係。本件被告本即積欠被害人丙○○會款一萬零八百元，茲被告利用為被害人丙○○胞弟處理交通違規，而簡訊表示已代墊一萬二千元交通違規罰款，使被害人丙○○信以為真，並於互會帳冊，登載抵銷數額：「現一郎（郭棨逸）00000-00000=1200」。依上開民法債務抵銷規定，自發生被告積欠被害人丙○○會款抵銷法律效果，而使被告獲得不必再給付會款一萬零八百元，被告自已獲得不須給付會款不法利益。被告辯稱，被害人尚未給付其一萬二千元，故其所為，尚屬詐欺未遂，依上所述，即非可採。㈡至被告辯稱，其犯後已坦承犯行，且會錢已全部還清；擔任警職期間，破獲多起大案，請從輕量刑云云。然本件原審審酌被告犯罪時，係本於警員身分，竟利用為被害人處理交通違規機會，以傳簡訊方式要求被害人抵銷會款，獲得不法利益固僅一萬餘元、惟被告行為對警界風氣造成危害甚為嚴重，認非予重罰，無由使被告生警惕心等一切情狀，而對被告量處有期徒刑十月。本院認原審所為量刑，符合罪刑相當原則。被告上訴意旨，指原判決量刑過重，自無理由。綜上，被告上訴意旨，以其所犯係詐欺未遂及原判決量處有期徒刑十月過重，依上所述，均無理由，應予駁回。
六、末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（詳上訴卷五九頁）。被告犯後於原審已坦承犯行，於本院上訴審時並為認罪表示（詳上訴卷五五頁），且已賠償被害人損失一萬二千元，亦有和解書在卷可稽（詳上訴卷十五頁）。是被告經此偵審程序，應知警惕，信無再犯之虞。原審上開所宣告之刑，本院認以暫不執行為適當。而檢察官於本院上訴審時亦表示，被告如向公庫繳納有期徒刑六個月易科罰金之金額（即新台幣十八萬元），並向檢察官指定團體提供一百小時之義務勞務，願予被告緩刑宣告等語（詳上訴卷五六頁）。本院審酌上情，爰依刑法第七十四條第一項第一款及刑法第九十三條第一項第二款規定，諭知被告緩刑三年，緩刑中交付保護管束，並依刑法七十四條第二項第四款、第五款規定，諭知被告應向公庫支付新台幣十八萬元及向檢察官指定公益團體或社區提供一百小時義務勞務，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第一款、第二項第四款、第五款、第九十三條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 杭起鶴法 官 董武全以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官 許美惠中 華 民 國 97 年 8 月 14 日附錄法條：
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。