臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第714號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 何永福 律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 查名邦 律師上列上訴人因常業重利案件，不服臺灣臺南地方法院九十七年度易字第四九號、九十七年度易字第五三八號中華民國九十七年五月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度營偵字第一二Ｏ六號暨於原審當庭追加起訴），提起上訴，被告二人於本院審理時為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑參年。緩刑期內付保護管束。
事 實
一、丙○○前因竊盜及恐嚇案件，分別經臺灣高等法院以八十八年度上訴字第三七一二號及八十八年度上訴字第四一八九號判決判處有期徒刑三年及八月，再以九十一年度聲字第七二二號裁定定其應執行有期徒刑三年六月，並於民國九十三年九月二十八日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，竟仍與甲○○共同基於常業重利之犯意聯絡，自九十五年五月起，以月薪新臺幣（下同）五萬元受雇於甲○○，由甲○○出資並以其所使用之電話，供丙○○作為執行放款及收款業務之聯絡工具，而乘戊○○急需用錢急迫之際，先於附表一編號一至三所示之時間及九十五年六月三十日前之多次不詳時間，在附表一犯罪地點欄一所示之地點，陸續將金額三萬、六萬及九萬元不等之款項貸與戊○○共約十餘次，並均以每借三萬元，預扣當月利息九千元，每三天償還本金三千元之方式，收取年息約三百六十分之與原本顯不相當之重利供作丙○○及甲○○二人營生之用；復與甲○○共同基於收取重利之犯意聯絡，於附表一編號四至六所示之時間，在附表一犯罪地點欄一所示之地點，乘戊○○急需用錢急迫之際，以相同方式將金額三萬、六萬及九萬元不等之款項貸與戊○○計三次。且丙○○及甲○○並要求由戊○○及乙○○（即戊○○之女）分別簽發如附表二編號四、六、八及十所示之本票、保管條等物及如附表二編號五、七及九所示之本票、保管條等物，並分別要求戊○○交付如附表二編號一、二所示之物；乙○○交付如附表二編號三所示之物，供作戊○○向丙○○及甲○○借款之擔保。另丙○○及甲○○再共同基於收取重利之犯意聯絡，於附表一編號七所示之時間，在附表一犯罪地點欄二所示之地點，乘丁○○急需用錢急迫之際，貸與丁○○六萬元，惟以先行預扣當月利息一萬元之方式，收取年息約二百分之與原本顯不相當之重利，並要求丁○○簽發票面金額為六萬元之本票二張供作借款之擔保。嗣於九十五年八月二十二日下午五時五十分許，由陳坤宏（涉嫌重利部分，已經不起訴處分）駕駛車牌號碼00-0000自小客車，搭載甲○○、徐曉虹（涉嫌重利部分，已經不起訴處分）至戊○○位於臺南縣○○鎮○○路○○號之住處，向戊○○收取借款，為警當場查獲，並在車牌號碼00-0000自小客車內扣得置於黑色公事包內之如附表二編號一至十二所示之物，始知悉上情。
二、案經戊○○訴由臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：本件係經被告甲○○、丙○○於審理程序當庭表示認罪，而經本院裁定以簡式審判程序加以審理，則依據刑事訴訟法第二百七十三條之二、同法第一百五十九條第二項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
貳、實體事項：
一、訊據被告甲○○、丙○○對於上揭事實，業經於本院審理時，均已坦承不諱。核與被害人戊○○、丁○○指述之被害情節相符。復有附表二所示之物扣案可資佐證。足證被告上開自白與事實相符，自得採為被告論罪之依據。
二、綜上所述，本件事證明確，被告二人犯行，應堪認定。
三、被告二人行為後，刑法相關規定已於九十四年二月二日修正公布，並同自九十五年七月一日施行。按同於九十五年七月一日修正施行之刑法第二條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於九十五年七月一日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第二條第一項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨）。茲分述如下：
㈠、九十五年七月一日修正施行前之刑法第五十一條第五款規定，數罪併罰宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但「不得逾二十年」，而同條款修正施行後則修正為「不得逾三十年」，經綜合比較後，以修正前刑法第五十一條第五款對被告較為有利，且刑法第五十一條第五款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾三十年，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律，其裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同。
㈡、常業犯所為之多次犯行部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以常業犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨參照）。再查，九十五年七月一日修正施行之刑法，業已將同法第三百四十五條之常業重利罪刪除，如依修正後之刑法，行為人於九十五年六月三十日前所為多次重利之犯行應予分論併罰，如依修正前之刑法，則僅以一罪之常業重利罪論，是綜合比較新舊法之結果，以適用修正前刑法第三百四十五條之規定對被告較為有利。
㈢、關於罰金刑最低額部分：本院所諭知之常業重利罪（修正前）及其宣告刑（詳後），其法定刑上限分別得科以三千元及一千元以下罰金。其下限部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，是依修正後之法律，被告得科處之罰金刑最低為新臺幣一千元，較依舊刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」（即新台幣三十元）為重。而因法定罰金刑部分係屬科刑規範事項，其變更自屬法律有變更，是新刑法施行後，就常業重利部分，應依修正後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊刑法第三十三條第五款有關法定罰金刑部分，併此敘明。
四、論罪科刑：
㈠、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年臺上字第五一Ｏ號判例參照）。而觀諸卷附之保管條條約、保管條約及讓渡書（警卷第59至65頁）不僅均係以電腦繕打印製且格式相同，其上並均載有被告甲○○之姓名，顯係為供不特定多數人使用而大量印製，而非偶然或臨時起意為之，再參被告丙○○證稱其係以每月五萬之薪資受雇於被告甲○○等語（偵卷第21頁），可認被告丙○○及甲○○共同乘證人即被害人戊○○及丁○○急需用錢之際，貸以金錢而取得與原本不相當之重利時，被告二人即有反覆以重利貸款予不特定人，藉貸款獲取不相當之利息營生之意思，具反履實施之職業性質，揆諸前揭說明，應認被告二人於九十五年六月三十日前所為之十多次重利犯行屬修正前刑法上所謂之常業犯。核被告丙○○及甲○○所為，均係犯修正前刑法第三百四十五條之常業重利罪；而九十五年七月一日後之四次犯行則是構成同法第三百四十四條之重利罪。另按一人犯數罪者或數人共犯數罪者，為相牽連之案件；第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，又追加起訴，得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第七條第一款與第二款及第二百六十五條分別定有明文。且刑事訴訟法第二百六十五條第一項所謂「相牽連之犯罪」，係指同法第七條所列之相牽連案件，且必為可以獨立之新訴，並非指有方法與結果相牽連關係者（最高法院八十三年臺抗字第二七Ｏ號判例參照）。本件公訴人於原審九十七年四月二十五日審判期日，就九十五年七月三日、同年七月七日及同年七月十二日，被告丙○○及甲○○共同乘證人即被害人戊○○急迫，而貸以金錢，並取得與原本不相當之重利三次之犯行（即附表一編號四至六所示之犯行），以言詞向原審為追加起訴，核與首揭條文及判例意旨相符，法院應一併予以審酌，併予敘明。
㈡、又被告丙○○受僱於被告甲○○，而由被告甲○○提供資金及供聯絡之用之行動電話，再由丙○○負責放款及收款之事，故被告丙○○及甲○○就上開所犯之附表一編號一至三所示常業重利罪，有犯意聯絡及行為分擔。此部分犯罪被告行為時，修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而修正後同條文，將實施修正為實行，其修正立法理由，主要目的，在排除僅參與犯罪陰謀或預備階段者成立共同正犯可能，就此而言，修正後刑法第二十八條規定，已較修正前規定，限縮共同正犯成立範圍，適用新舊法結果，自以修正後規定，有利於被告，因此依刑法第二條第一項前段規定，本件附表一編號一至三所示之常業重利罪應適用修正後刑法第二十八規定，論以共同正犯。至附表一編號四至七所示四罪之重利罪已在新刑法施行後，自應適用修正後刑法第二十八條，論以共同正犯。再被告丙○○有如事實欄所示執行完畢之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查。又修正後刑法關於累犯之規定，以五年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始應論以累犯，該法第四十九條並刪除：「累犯之規定，於前所犯之罪依軍法受裁判者，不適用之」之規定；修正後刑法對累犯之要件，已有限縮；新舊法就累犯之要件，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，亦非僅屬文字修正，亦應有新舊法比較適用之問題（九十七年度台上字第一四０八號、九十七年度台上字第一三二０號、九十七年度台上字第一一六０號裁判參照）。經比較新舊法結果，以修正後刑法第四十七條有利於被告，是本件應依被告丙○○於受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，修正施行後之刑法第四十七條規定，就被告丙○○本件所犯之附表一編號一至編號三所示常業重利罪，論以累犯。至附表一編號四至七所示四罪之重利罪，已在新刑法施行後，自應適用修正後刑法第四十七條，論以累犯。而被告二人於九十五年七月一日之後（含當日）所為四次重利犯行，其犯意及行為各別，時間及地點亦非密接，核非屬接續犯，是被告二人上開四次犯行應予一罪一罰而各自論以數罪。
㈢、爰審酌被告丙○○有竊盜、恐嚇前科，素行不佳，惟係受雇於被告甲○○而為本件之犯行，犯後坦承其犯行且態度良好；而被告甲○○素行尚可，犯後迨於原審審理中，仍未能坦承犯行，猶飾詞矯辯，又夥同友人前往證人即被害人戊○○住處討債及被告二人各別之犯罪動機、手段、目的、對社會所生危害及所得之利益之輕重、犯罪情節之輕重等一切情狀，分別就被告甲○○所犯上開刑法修正前之常業重利罪，量處有期徒刑一年六月、所犯刑法修正後之四次重利罪，各量處有期徒刑六月；被告丙○○所犯上開刑法修正前之常業重利罪，量處有期徒刑一年四月、所犯刑法修正後之四次重利罪，各量處有期徒刑五月。末查，被告丙○○及甲○○所犯上開五罪均係在九十六年四月二十四日前所犯，本院就其二人所犯修正前刑法第三百四十五條之常業重利罪，分別量處之有期徒刑一年四月及一年六月，其罪名及刑度均核與中華國民九十六年罪犯減刑條例所定之減刑要件相符，應予減刑；另被告二人其餘所犯刑法第三百四十四條重利罪共四罪部分，經核與上開減刑條例所定之減刑要件相符，亦應予減刑，再依同條例第十條第一項之規定，分別依修正前刑法第五十一條第五款規定，分別定被告甲○○之應執行刑為有期徒刑一年六月；被告丙○○之應執行刑為有期徒刑一年二月，以資懲儆。又查，被告甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。於本院審理程序中，與告訴人達成民事和解，同意拋棄對於被害人之債權，有和解書二紙附卷可稽（見本院卷第九十六、九十七頁）。嗣於本院審理中陳明放棄領回作為債權憑證之本票等情，亦有九十七年九月二十三日審判筆錄可稽。（見本院卷第一三Ｏ頁）足認被告甲○○已有悔改認錯之誠意，經此偵序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，以勵自新。又被告之上開行為，破壞社會金融秩序，是為輔導、監督其確實改過向善，乃宣告於緩刑期內付保護管束。而被告丙○○因曾有上述犯罪前科，依法不得宣告緩刑，併予敘明。
㈣、原判決以被告甲○○、丙○○常業重利及重利之犯行，罪證明確，因予適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百四十四條，修正前刑法第三百四十五條、第五十一條第五款、修正後刑法第四十七條（原判決漏引），刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條、第七條、第十條第一項之規定，就被告甲○○定應執行為有期徒刑一年六月；被告丙○○定應執行為有期徒刑一年二月。並說明扣案如附表二編號一至三及十一所示之物，固屬被告二人因犯罪所得之物，惟並非屬被告二人所有之物，依法不得諭知沒收。如附表二編號十二所示之物，則雖為被告二人因犯罪所得之物，又為被告甲○○所有，惟票據權利之行使，以占有票據正本為前提，扣案物僅係票據之影本，對票據交易安全及證人丁○○之權益尚不生影響，爰不為沒收之宣告。至扣案如附表二編號四及五所示之本票，係證人戊○○交付被告二人供擔保債務所用，被告二人取得本票，係本於質權契約而取得，並非因犯重利罪而直接產生或取得之物，且被告二人雖犯重利罪，但其與證人戊○○間之借貸契約，並不因之而失效，或不得請求返還，僅其利息逾越週年利率百分之二十部分無請求權而已，嗣證人戊○○如償還債務，被告二人對證人戊○○所提供為擔保之本票，仍負返還之責，故該供為借款擔保之本票，在被告二人未依法實行質權取償之前，其所有權仍屬於提供擔保之證人戊○○，僅其所有權之權能遭受限制而已，並非當然歸屬於被告二人，依法自不得對之諭知沒收。如附表二編號六至十所示之物，被告等既可據以請求清償本金及週年利率百分之二十以內之利息，自不能視為全部為犯罪所得之物，且借款人清償後被告有返還義務，同時刑法第三十八條第一項第三款所謂因犯罪所得之物，係指該物全部係犯罪所得而言，如非全部而僅係不能分割之其中一部係犯罪所得，自不得視為全部犯罪所得予以沒收。本件其他扣案之陳牡丹等人之身分證影本、本票等資料，因無證據可資認定與本件犯罪事實有關，亦不得為沒收之諭知。本院經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告二人上訴意旨指摘原判決量刑過重，依上所述俱無理由，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第二百七十三條之一，刑法第七十四條第一項第二款、第九十三條第一項，判決如
主文。本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 沈揚仁法 官 曾文欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李育儒中 華 民 國 97 年 10 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前刑法第三百四十五條：
以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
刑法第三百四十四條：
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表一┌──┬──────┬───────┬─────────────┐│編號│犯罪時間 │被害人 │犯罪地點 │├──┼──────┼───────┼─┬───────────┤│ 一 │95年5月4日 │戊○○ │一│臺南縣○○鎮○○○街 │├──┼──────┼───────┤ │臺南縣新營市○○路 ││ 二 │95年5月30日 │戊○○ │ │臺南縣鹽水鎮不知名加油│├──┼──────┼───────┤ │站 ││ 三 │95年6月12日 │戊○○、乙○○│ │ │├──┼──────┼───────┤ │ ││ 四 │95年7月3日 │戊○○ │ │ │├──┼──────┼───────┤ │ ││ 五 │95年7月7日 │戊○○ │ │ │├──┼──────┼───────┤ │ ││ 六 │95年7月12日 │戊○○ │ │ │├──┼──────┼───────┼─┼───────────┤│ 七 │95年7月1日 │丁○○ │二│臺南縣柳營鄉奇美醫院前│└──┴──────┴───────┴─┴───────────┘附表二┌──┬────────┬───┬───────────────┐│編號│物品名稱及數量 │所有人│備註 │├──┼────────┼───┼───────────────┤│ 一 │普通重型JTF-555 │戊○○│ ││ │號機車行照1張 │ │ │├──┼────────┼───┼───────────────┤│ 二 │戊○○之身分證正│戊○○│ ││ │、反面影本各1張 │ │ │├──┼────────┼───┼───────────────┤│ 三 │乙○○之身分證正│乙○○│ ││ │、反面影本各1張 │ │ │├──┼────────┼───┼─┬─────────────┤│ 四 │發票人為戊○○之│戊○○│一│發票日在95年6月30日前之5張││ │本票13張（票面金│ │ │本票票號分別為：352414、76││ │額3萬、6萬、9萬 │ │ │9055、769056、769064、7690││ │不等） │ │ │63號 ││ │ │ ├─┼─────────────┤│ │ │ │二│發票日在95年7月1日後之8張 ││ │ │ │ │本票票號分別為：769065、76││ │ │ │ │9070、051876、051877、0518││ │ │ │ │78、051879、051882、051883││ │ │ │ │號 │├──┼────────┼───┼─┼─────────────┤│ 五 │發票人為乙○○之│乙○○│一│發票日在95年6月30日前之6張││ │本票10張（票面金│ │ │本票票號分別為：151085、15││ │不等） │ │ │1087、151088、769058、7690││ │ │ │ │57、769059號 ││ │ │ ├─┼─────────────┤│ │ │ │二│發票日在95年7月1日後之4張 ││ │ │ │ │本票票號分別為：769071、76││ │ │ │ │9072、051886、051887號 │├──┼────────┼───┼─┴─────────────┤│ 六 │戊○○簽署之6萬 │甲○○│簽署時間：95年6月28日 ││ │元保管條條約1張 │ │ │├──┼────────┼───┼───────────────┤│ 七 │乙○○簽署之16萬│甲○○│簽署時間：95年6月27日 ││ │元保管條條約1張 │ │ │├──┼────────┼───┼───────────────┤│ 八 │戊○○簽署之本票│甲○○│簽署時間：95年7月7日 ││ │29萬保管條約1張 │ │ │├──┼────────┼───┼───────────────┤│ 九 │乙○○簽署之本票│甲○○│簽署時間：95年7月3日 ││ │6萬元保管條約1張│ │ │├──┼────────┼───┼───────────────┤│ 十 │戊○○所有之普通│甲○○│簽署時間：95年7月12日 ││ │重型JTF-555號機 │ │ ││ │車讓渡書1張 │ │ │├──┼────────┼───┼───────────────┤│ 十 │丁○○之身分證正│丁○○│ ││ 一 │、反面影本各1張 │ │ │├──┼────────┼───┼───────────────┤│ 十 │付款地為丁○○戶│甲○○│發票日：95年7月1日；票號：7690││ 二 │籍地之本票影本2 │ │68號 ││ │張 │ ├───────────────┤│ │ │ │發票日：95年7月7日；票號：7690││ │ │ │69號 │└──┴────────┴───┴───────────────┘