臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上重更(四)字第151號上 訴 人即 被 告 甲○○
現於臺灣臺南監獄 執行中指定辯護人 本院公設辯護人乙○○上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度重訴字第一號、九十年度重訴字第四號、九十年度訴字第二一四號、九十年度易字第四０四號中華民國九十年八月十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第四九七六、五０００、五一四八、五三二二、五三二三、五三九八號、九十年度偵字第九五二、二一三七號、九十年度毒偵字第五二九號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○㈠持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（即如附表編號）、㈡販賣改造手槍（即如附表編號）、㈢殺人部分，暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（即如附表編號），累犯，處有期徒刑叁年，併科罰金新台幣貳拾萬元；罰金如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日；扣案如附表編號之槍枝及子彈，均沒收。又未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（即如附表編號），累犯，處有期徒刑捌年，併科罰金新台幣肆拾萬元；罰金如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日；扣案如附表編號之槍枝及子彈、新台幣貳拾伍萬元，均沒收。又殺人，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；扣案如附表編號之槍枝及子彈，均沒收。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，罰金新台幣伍拾萬元；罰金如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日；扣案如附表編號至所示之槍枝、子彈，及新台幣貳拾伍萬元，均沒收。
事 實
一、甲○○前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造貨幣等罪前科，其中所犯偽造貨幣等案件，經臺灣臺東地方法院判處應執行有期徒刑三年八月確定，於民國（下同）八十八年五月十一日假釋出監，而於八十九年六月二十九日因縮短刑期未經撤銷假釋而視為執行完畢。竟不知悔改，又為下列之行為：㈠甲○○於八十八年九月間某日，因朱建杉積欠其新台幣（下
同）三十萬元，而質押附表編號所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號）及子彈六顆。甲○○同意受質押而未經許可持有之。㈡甲○○另意圖營利，而基於販賣槍械之犯意，未經許可，於
八十九年七月初起，曾數次與不知情之同居女友丁淑卿（業經檢察官為不起訴處分確定），前往雲林縣○○鄉○○路○○○號施佳佑工作之飲食店，與施佳佑洽談販賣槍枝事宜，最後達成販賣如附表編號所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制號碼：0000000000號）一把、制式九○手槍子彈十顆，總價款為新台幣（以下同）二十五萬元之約定。嗣於同年七月十七日，甲○○偕同不知情之女友丁淑卿，依約攜帶上述改造手槍及子彈，至施佳佑上述工作地點，將槍枝及子彈交付予施佳佑。惟因當時施佳佑現款不足，乃由甲○○開車載丁淑卿、施佳佑二人，於同日晚上八時許，前往彰化縣○○鎮○○路○○○號施佳佑之雇主馮榮輝住處，向馮榮輝借款；而由馮榮輝持其妻胡玉息之彰化銀行金融卡，接續三次共提款八萬元（即三萬、三萬及二萬元），而將其中七萬元借予施佳佑；施佳佑於湊足現金二十五萬元之價款後，當場交付甲○○收受，而完成上揭槍枝、子彈之交易行為。至施佳佑購得上開改造手槍一把及制式子彈十顆後，即未經許可，而持有之，並將之藏放在其雲林縣虎尾鎮惠來里惠來厝七三之三八號住處前空屋內（施佳佑未經許可持有改造手槍部分，業經原審判處有期徒刑一年併科罰金新台幣五萬元確定在案）。迄至九十年二月十二日，經雲林縣警察局刑警隊借訊施佳佑時，由施佳佑之供述查獲上開改造手槍一把及制式子彈十顆，並循線查獲甲○○販賣槍枝及子彈之犯行。
㈢陳志麟（綽號土豆）任職於永成有限公司（下簡稱永成公司
），而以為人催討債務為業，而甲○○亦以永成公司名義為人催討債務，因而與陳志麟有認識；詎甲○○竟因不明動機而另預謀欲設計殺害陳志麟，即於八十九年十月十一日上午十一時許，先以其所有之0000000000號行動電話，連絡不知情之施佳佑，欲請施佳佑開車載其在雲林縣斗南、土庫、褒忠、元長、麥寮等鄉鎮附近，尋找偏僻處所，以選定下手殺害陳志麟之行兇及棄屍地點。甲○○即持附表編號所示之改造手槍（槍枝管制編號為0000000000號）一把，另行起意而基於殺人犯意，裝填好子彈，裝入有背帶之小型深綠色手提包內，且事先準備假髮、白色上衣，裝入購物袋內，於當日中午十二時許，以與陳志麟交易槍枝為由，約陳志麟於當日下午見面。迄下午一時許，施佳佑依約駕駛牌照號碼Ｙ七─一二三三號自用小客車至雲林縣○○鎮○○里○○路○○號甲○○住處，甲○○立刻攜帶內裝預備殺人用槍械等物之上述手提包及購物袋，坐上施佳佑之小客車出發，沿途由甲○○指揮施佳佑行駛路線，沿著雲林縣○○鎮○○路（外環路）往土庫鎮方向行使，期間途○○○鎮○○路○○○號一家廢棄工廠、褒忠鄉龍岩村中央電台、崙背鄉大有村廢棄磚廠、麥寮鄉橋頭溪岸廢棄砂石廠、元長鄉公墓○○○鄉○○路○○號公用電話等處，然後又折返前揭土庫鎮廢棄工廠，下車詳細勘查，最後選定人跡罕至，隱密性良好○○○鎮○○路○○○號廢棄工廠，做為其下手殺害陳志麟及棄屍之地點。嗣甲○○見一切準備就緒，乃於同日下午四時四十五分，在雲林縣元長公墓附近，使用00000000號公用電話，撥打陳志麟使用之0000000000號行動電話，約陳志麟前來見面；在等候陳志麟時，甲○○在車內從手提包內取出預藏之上述改造手槍，拉扳機讓子彈上膛，再放回背包內，並穿上白色上衣、戴上假髮。嗣陳志麟駕駛牌照號碼ＣＤ－二０二二號ＢＭＷ自小客車前來，甲○○即囑咐施佳佑先行開車由元長鄉返回租屋處，自己則下車走向陳志麟之黑色小客車駕駛座旁，叫陳志麟下車坐於右前座，由其駕駛該部小客車，往雲林縣○○鎮○○路○○○號廢棄工廠駛去。抵達後，甲○○就在先前選定之廢棄工廠辦公室地下室，自背包內取出預藏之上開改造手槍，近距離朝陳志麟之後腦射擊一槍，子彈貫穿後腦而由前額射出，出入口呈由後向前、由下略為偏上，近似直線之射入口及彈道走向，導致陳志麟因顱內出血及中樞神經損傷而死亡。甲○○於射殺陳志麟後，利用現場之泡綿覆蓋陳志麟，而後將陳志麟之上述小客車開到虎尾鎮中華特區暫放，並打行動電話連絡施佳佑前往永成公司載其回家，途中甲○○脫下白色上衣，丟棄在其租屋處附近路旁大型的垃圾桶內。嗣二人在家用餐後，甲○○又請施佳佑騎機車載其至斗南鎮新光里郵局提款機提領一萬元，並拿給施佳佑車子加油用之費用五千元，問施佳佑新竹熟否？施佳佑說曾與朋友待過有點熟。因之回家後，甲○○駕駛施佳佑的吉普車，載施佳佑至中華特區去開陳志麟上開ＢＭＷ自用小客車，囑施佳佑將之開到新竹棄置。因施佳佑質疑車子有沒有問題，有沒有行照？甲○○說沒有問題，並指著車內之行車執照表示車子還有立法院的通行證，施佳佑即依照甲○○指示，駕駛陳志麟的ＢＭＷ自用小客車，上高速公路往新竹行駛，沿途二人仍以手機互為連絡，途中施佳佑一度因懷疑車內是否有違禁物品，而下三義交流道查看車內情形。約晚上九時許，施佳佑將該部自用小客車棄置於新竹市○○路○○○巷○號前，隨即搭計程車到新竹交流道，轉搭野雞車返回斗南鎮；待抵達斗南鎮時，甲○○即偕其女友丁淑卿駕駛施佳佑之吉普車前來，接施佳佑回家。嗣於八十九年十一月三十日，警方押解施佳佑在新竹市○○路○○○巷○號前尋獲陳志麟之ＢＭＷ自用小客車。復於同年十二月一日中午十一時三十分許，因民眾陳春昇○○○鎮○○路○○○號廢棄工廠辦公室地下室，發現陳志麟之屍體，而報警處理；嗣經檢察官會同法醫師相驗，並於同年月四日在陳屍現場尋獲甲○○射殺陳志麟後所遺留之制式口徑九ＭＭ子彈之彈殼一個（彈底標記為NPA97）。
二、嗣因甲○○另於八十九年十一月二十日晚上八時三十分許，持槍射擊警員丁○○（業經判決確定），經警當場在甲○○隨身攜帶手提袋內，扣得其所有供行兇用之如附表編號所示之改造槍枝及子彈、甲○○擊發之彈殼一個。同日晚間，施佳佑引導警員，在雲林縣○○鎮○○路○○號甲○○之租屋處，搜獲黑色火藥十六包（毛重二八○公克）、硝酸甘油一條（二一五公克）。而與甲○○共犯另案強盜案之共犯邱德旺於八十九年十一月二十二日凌晨四時許，向南投縣警察局埔里分局投案時，交出甲○○所有之如附表編號之改造手槍一枝及子彈五顆（鑑定時試射二顆）；再甲○○於落網後主動供出尚有另一把槍置於租屋處，警方遂於八十九年十一月二十二日中午一時四十分會同邱德旺、丁淑卿，在上述甲○○住處一樓客廳電視機後面，查獲甲○○所有之如附表編號所示之改造模型手槍一枝及子彈一顆。再警方於八十九年十一月三十日押解施佳佑至新竹市○○路○○○巷○號前，尋獲陳志麟之ＢＭＷ自用小客車；復由警方於同年十二月四日上午十一時，會同黃建彰等在雲林縣○○鎮○○路○○○號廢棄工廠辦公室地下室，發現殺害陳志麟後所遺留之制式口徑九ＭＭ子彈之彈殼一個（彈底標記為 NPA97）；另於十二月十三日手術中自丁○○身上取出彈頭一個，予以查扣（甲○○另犯㈠持有附表編號所示槍彈部分，業判處有期徒刑參年，併科罰金新台幣貳拾萬元確定；㈡持有附表編號之模型槍彈部分，業判處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣叁拾萬元確定）。
三、案經雲林縣警察局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。查本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證，為原審被告施佳佑除外），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日，就上開証據方法之証據能力均不爭執，或同意作為本件証據（見本院更四審卷第一七二頁至第一八二頁），且迄至本院審理期日，檢察官、被告及其辯護人均未就上開証據方法之証據能力聲請異議；而本院審酌上開該證人等之陳述及文書等物證作成時之情況，尚無証據証人之供述証據有違背彼等自由意思之情事，另文書等物証作成之情況，亦難認有何虛偽顯有不可信之情況，且該警、偵訊筆錄復經被詢問人閱覽後親自簽名或簽名捺印，又無其他證據證明有何非法取證情形，以之作為証據，均為適當，從而上開証據方法均得作為本件之証據。
二、次按刑事訴訟新制，採行改良式當事人進行主義，訴訟程序之進行，尊重當事人意見，且法院原則上不負責蒐集證據，而詰問權雖係被告基本訴訟防禦權之一種，仍許被告自由決定是否捨棄之。倘證人等被告以外之人已經在偵查中具結後供證，被告於審理中就其證言之證據能力與證明力表示無異議，並自白被訴之犯罪事實，另有其他直接、間接證據足以擔保該項證言之信用性及憑信性，當事人復表明無何證據聲請調查者，法院未再傳喚該證人於審判庭作證，自難認有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，亦無所謂剝奪被告詰問權之行使可言（最高法院九十五年度台上字第二二九號判決參照）。本件以原審被告劉邦乾、證人丁淑卿、吳織等人分別於警詢、檢察官偵查、原審及本院前審審理時具結後所供之證詞作為立證方法，因被告對於上揭證人之證言，無論「證據價值」及「證明內容」均表示無異議，已如前述，亦即對於上揭證據表示無何意見，並謂無何證據聲請調查，且另有其他諸多物證、書證足資參佐，自無再進行交互詰問程序之必要。
三、再按憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。最高法院三十一年度上字第二四二三號及四十六年度台上字第四一九號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國二十四年一月一日修正公布之刑事訴訟法第二百七十三條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用；固經大法官會議以釋字第五八二號予以解釋。惟按司法院大法官釋字第五八二號適用事項範圍，原即包括⑴被告對一般證人之詰問及⑵被告對其他共同被告之詰問權兩項，亦即無論一般證人或共同被告，於審判中，均應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據，否則即與該解釋意旨有違。迨經釋字第五九二號補充解釋謂「至本院釋字第五八二號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」之後，唯有在釋字第五八二號解釋公布後，繫屬於各級法院之刑事案件，始對一般證人及共同被告詰問權，具有原來完整之適用效力，至同號解釋公布前即已繫屬法院之案件，則僅就共同被告之詰問權部分，具有一部適用之效力。質言之，對同屬於釋字第五八二號解釋公布後終結之刑事案件，仍應再細分其繫屬於各級法院究在解釋公布之前抑或公布之後，而有上揭適用事項範圍廣狹之差異，其中繫屬於解釋公布之前，在公布之後終結者，縱對一般證人未踐行被告之詰問之法定程序，逕採該人證證詞為裁判基礎，仍不得遽指其有牴觸釋字第五八二號憲法解釋意旨之違法。是原則上，各級法院對跨越新舊刑事訴訟法領域之審理案件，自九十二年九月一日起適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書，保留原已依舊法進行訴訟程序之效力，自不受釋字第五八二號解釋公布之影響。從而倘遇證人已依修正前舊法傳訊調查，但尚未經合法詰問者，其調查之效力不受影響，僅係被告於修正新法施行後之新訴訟程序中，仍得聲請法院傳訊詰問該證人，法院亦非不得依新法踐行詰問程序後，再比較新舊法分別調查人證之結果，取捨酌採為裁判之基礎而已；惟究不得遽指依舊法傳訊調查之人證，無證據能力。揆諸上開說明，本件係九十年間繫屬於原審法院，其中原審同案被告施佳佑於修正刑事訴訟法施行前分別在檢察官偵查、原審或本院前審時到場具結作證，且無顯有不可信之情況；況原審同案被告施佳佑已經具狀向本審表示拒絕作證（見本院更二卷㈡第九十八、九十九頁），且經警拘提無著；另經本審綜參卷附之證據資料，已具特別可信性及必要性，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，其所為之證言，亦有證據能力。
乙、實體方面：
壹、持有附表編號所示槍枝及子彈（即事實㈠）部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上開持有如附表編號所示之改造手槍及子彈等事實，辯稱：朱建杉質押之槍枝為附表編號所示之改造手槍，伊沒有附表編號之槍枝云云。
二、經查：㈠被告甲○○於警訊時自承伊用以射殺警員之改造槍枝（即如
附表編號槍枝），係伊於七十九年底，自菲律賓巴拉那搭漁船回國，在屏東縣恒春上岸偷渡入境時所攜帶，同時攜帶子彈二十顆，曾經試射剩下七顆等語（見警卷㈡第九頁、第十頁反面、警卷㈢第六頁）；於偵查中始改稱附表編號槍枝係於八十八年九月間，朱建杉欠錢而質押給伊云云（此一辯解為不可採，詳如後述），否認持有附表編號改造手槍及子彈。惟據原審共同被告施佳佑於原審審理時供稱：「二十日中午要出門時，甲○○叫我帶一把槍，他自己帶一枝，我的槍放在車上，甲○○的槍帶在身上。帶槍的事，三人都知道。」「出門前甲○○自己攜帶一個小手提包，裡面放著射擊警員的槍，他拿給我一個小手提包，是黑咖啡色，裡面有一把槍，我把小手提包放在甲○○家裡，只帶槍出來，就是邱德旺帶走之後又拿回來投案的那枝槍。」等語（分見一審卷㈠第三九頁、卷㈡第二一０頁），已明確供証被告與警方發生槍戰當天，被告與原審同案被告施佳佑確實共同攜帶二把槍枝，被告攜帶射擊警員之附表編號所示之槍彈，原審同案被告施佳佑則攜帶邱德旺投案交出之附表編號所示槍彈，該把槍枝是被告出門前交給原審同案被告施佳佑攜帶（按附表編號槍枝，為射擊警員丁○○所用，甲○○為警逮捕後，在其隨身攜帶手提袋內起出；附表編號槍枝，為強盜丙○○案共犯邱德旺投案時交出）；又員警詢問強盜案共犯劉邦乾關於「強盜丙○○時，共使用幾把槍械，犯案後槍械如何處理？」一節時，証人劉邦乾亦供証：「當時由斗南出發，甲○○以手提袋帶著二把手槍，槍械係甲○○所有。做案時甲○○與我分持一把槍械，強押被害人丙○○。犯案後，甲○○便將分給我的槍械收回去。」，亦指證附表編號、槍枝及子彈，均係被告所有。嗣經員警詢及「甲○○共有多少槍械，何種樣式之槍械？」一節，証人劉邦乾亦供証：「我見過甲○○共有三把槍械，全部都是黑色，樣式都不一樣。」，且經員警提示黑色九二型（附表編號之改造手槍）照片，供証人劉邦乾指認，詢問照片上的手槍是否就是八十九年九月二日持槍強盜被害人丙○○之槍械時，証人劉邦乾又供証：「就是照片上之黑色槍械，我曾持用在嘉義大林強盜被害人丙○○所用之槍械，沒有錯。」、「（你所持用之槍械經刑事局比對，該槍涉及陳志麟綽號土豆之人被槍殺案，是否由你犯案？你做何解釋？）我沒有槍殺陳志麟，因這些槍械都是甲○○所有，我們外出也都是由甲○○一人以手提袋帶著，如要犯案時由甲○○交給我使用，一作案完畢，甲○○便馬上收回，不讓我自己攜帶。他從來不讓他的槍械離開他的視線，我記得施佳佑曾因與人口角，要向甲○○借用槍械，但甲○○仍不借給施佳佑使用。」等語（見警卷㈤第四、五頁），復有証人劉邦乾指認槍械、裝置槍械之手提袋照片三張附於警卷可佐（見警卷㈣第九十、九十一頁）；再者原審同案被告劉邦乾於本院上訴審審理中亦供証：伊確實看過甲○○有三把槍，都是黑色的，在他家裡他拿出來伊看到的，伊等去強盜時只拿二把，甲○○拿表列三號《即附表編號》槍枝交給伊等語（見本院上訴卷㈡第二○六頁、本院上訴卷㈢第五十二頁），亦供証被告擁有三把手槍，附表編號、改造手槍均是被告所有手槍中之其中二把，在強盜丙○○財物時，由被告、劉邦乾分持使用，且被告保管槍械非常謹慎，不輕易外借，連施佳佑等好友均不容易借到。另原審同案被告施佳佑於警詢中亦供証「當時我們準備押人時，有攜帶二把槍械前往。二把槍械由甲○○提供，當時由甲○○及邱德旺（為劉邦乾之誤）二人各攜帶一把手槍，一起前往押人。」、「（作案之槍械現於何方？）於八十九年十一月二十日，為雲林縣警察局虎尾分局查獲甲○○身上那一把（指附表編號之改造手槍），另一把槍械由邱德旺帶走逃逸（指附表編號之改造手槍）。」（見編號三三號警卷㈢第二、三頁）；經核原審同案被告劉邦乾、施佳佑上開供証，均一致且明確供證附表編號、改造手槍及子彈，係殺警及強盜丙○○時所攜帶之二把槍枝，二把槍枝均為被告所有；且原審同案被告劉邦乾、施佳佑於本院更一審經詰問時，亦為相同之證述（見本院更一卷㈢第七十頁至第七十四頁）。嗣於本院更三審審理中，被告辯護人質之証人劉邦乾：「若現在拿附表一、二、三之槍給你指認，你可否認出？」一節，証人劉邦乾証稱：「可以。」，並經審判長命證人劉邦乾當庭指認扣案之三枝槍（即附表編號至槍枝），証人劉邦乾指出當時拿的槍係編號一０七號，經當庭勘驗結果，編號一０七槍枝之管制號碼係0000000000即附表編號之槍枝（見本院更三卷第一九八、一九九頁）。此外，在被害人陳志麟陳屍地點尋獲之彈殼，係九ＭＭ已擊發之彈殼，亦與附表編號槍枝試射彈殼之彈底紋痕特徵相吻合（詳如後述），顯見附表編號之改造手槍，確為被告持有無訛。是被告於偵查中所稱「八十八年八、九月間，朱建杉質押給伊之槍枝及子彈」（見編號十五第四九七六號偵查卷第二十四頁），應係附表編號之改造手槍及子彈，而非其所供之附表編號所示之改造手槍及子彈。況被告甲○○於警訊時供承伊用以射殺警員之改造槍枝（即如附表編號槍枝），係伊於七十九年底，自菲律賓巴拉那搭漁船回國，在屏東縣恒春上岸偷渡入境時所攜帶，同時攜帶子彈二十顆云云（見警卷㈡第九頁、警卷㈢第六頁），益證於八十八年九月間，朱建杉欠錢質押給被告甲○○之槍枝，應非為附表編號所示之改造手槍及子彈，而係附表編號之改造手槍及子彈甚明。被告上開所辯「未持有附表編號槍枝」云云，自無足採。
㈡扣押之附表編號所示槍枝及子彈，經警方送由「內政部警
政署刑事警察局」鑑定結果：「㈠送鑑制式手槍壹枝（槍枝管制編號為0000000000號），實係由仿BERETTA92FS型半自動手槍製造之玩具手槍，槍身加裝土造金屬滑套及槍管組合而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈伍顆，係制式口徑9MM半自動手槍彈：壹顆彈底標記為”NPA 97”，認具殺傷力。壹顆彈底標記為”R-P 9MM LUGER”認具殺傷力。壹顆彈底標記為"ACP 99 9MM LUGER"，認具殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局八十九年十一月三十日刑鑑字第一八七七四八號鑑驗通知書可參（見編號三十警卷㈤第三十二頁）；而在被害人陳志麟陳屍地點尋獲之彈殼一個，經內政部警政署刑事警察局核與附表編號之改造手槍試射後彈殼鑑定結果，認：「送鑑定陳志麟遭槍殺案之彈殼一個（在陳志麟陳屍地點尋獲），係九ＭＭ已擊發之彈殼，彈底標記為NPA 97，與管制編號0000000000號槍枝試射彈殼之彈底紋痕特徵相吻合，認係由該槍所擊發。」，亦有內政部警政署刑事警察局八十九年十二月五日刑鑑字第一九二○四七號鑑驗通知書附卷可徵（見編號二九警卷㈣第八十四頁、編號三十警卷㈤第三十三頁）。顯見扣案之如附表編號所示改造手槍及子彈，均具有殺傷力，且係槍殺被害人陳志麟之槍枝。因強盜丙○○之共同被告邱德旺於八十九年十一月二十二日凌晨四時許，向南投縣警察局埔里分局投案時，交出附表編號之改造手槍一枝及子彈五顆，槍殺陳志麟之彈殼亦係附表編號之改造手槍所擊發，故被告持有附表編號之改造手槍所附之子彈應係六顆．亦可認定。
㈢綜上所述，被告確有持有附表編號之槍、彈，被告上開所
辯，均係事後卸責之詞，均無可採，其此部分犯行，堪以認定。
貳、販賣附表編號所示槍枝及子彈（即事實㈡）部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○亦矢口否認有何上開販賣改造手槍及制式子彈等犯行，辯稱「伊未販賣附表編號之槍、彈給施佳佑，因施佳佑欠伊二十萬元，施佳佑為還此筆借款，乃欲誘使馮榮輝『購槍』詐騙款項以還款，並要求伊配合充當販售槍枝之人，以之取信於馮榮輝，因而伊與施佳佑始於八十九年七月十七日晚上，前往彰化縣○○鎮○○路○○○號馮榮輝之住處，並由施佳佑向馮榮輝佯稱晚上怕臨檢，伊已將槍交與施佳佑，施佳佑已經將槍放好等情，而向馮榮輝詐得二十五萬元」云云。
二、經查：㈠被告確有於上揭事實㈣所示時地，數次與原審共同被告施佳
佑接洽販賣改造手槍及子彈，及被告如何交付如附表編號之改造手槍一枝及制式子彈十顆，及原審共同被告施佳佑如何籌措購買槍枝、子彈之價款二十五萬元，並交付該筆款項予被告等事實，已據証人即原審同案被告施佳佑於警、偵訊及原審審理時自白在卷（見警卷㈥第一、二頁、九五二號偵查卷第二十二、二十三頁、一審卷㈡第四十九頁）；復於本院前審審理中，經與被告當庭對質時，確認向被告購買一枝槍等情（見本院更三卷第二八八頁至第二八九頁），復有查獲之如附表編號之改造手槍一枝、制式九○手槍子彈十顆（因鑑定需要而試射二顆，剩餘八顆）及如附表編號槍彈之照片六張附卷可參（見編號三一警卷㈥第十四至十六頁）。
㈡如附表編號之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結
果：「送鑑美制貝瑞塔手槍一枝（槍枝管制號碼：0000000000號），係仿『BERETTA』廠美製貝瑞塔半自動手槍之玩具手槍，車通槍管改造而成之改造手槍，扳機損壞，無法與擊錘連動，惟經實際裝填制式口徑九ＭＭ子彈，以拉放擊錘方式試射結果，可擊發制式口徑九ＭＭ子彈，具有殺傷力；制式九○手槍子彈十顆，係制式口徑九ＭＭ子彈（彈底標記為「ACP 96 9MM」），均具有殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第三二三四七號鑑驗通知書附卷可稽（見編號二三第九五二號偵查卷第三十三頁），足證被告經扣押之槍枝係仿美國貝瑞塔廠半自動手槍之玩具手槍改造之具有殺傷力之改造手槍，而屬於（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，而非屬（修正前）同條例第十條第一項所規範之改造模型槍；公訴人認係改造之模型槍，尚有未洽。
㈢又原審共同被告施佳佑向被告購買前揭槍枝時，因資金不足
，乃由被告搭載，並搭載丁淑卿，前往彰化縣○○鎮○○路○○○號，向原審同案被告施佳佑之雇主馮榮輝借款，馮榮輝乃提領款項借給原審同案被告施佳佑七萬元，於湊足二十五萬元，交付被告購槍款項等事實，又據證人馮榮輝（現改名為馮鈺翔）於警、偵訊及本院前審審理中證述在卷（見編號三一警卷㈥第八、九頁、編號二三第九五二號偵查卷第三十頁、本院更三卷第二五六頁），並提出其妻胡玉息之彰化銀行鹿港分行第00000－000號活期儲蓄存摺影本一份附卷可證（見編號三一警卷㈥第十二、十三頁）；經核該存摺於八十九年七月十七日確有三萬元、三萬元、二萬元三筆提款記錄（補登錄日期：八十九年七月二十八日）、合計共八萬元，與原審同案被告施佳佑自白、證人馮榮輝上述證詞：「馮榮輝提款八萬元，借給施佳佑七萬元」，完全吻合；且被告甲○○、證人丁淑卿亦供証「確曾由被告甲○○開車與原審同案被告施佳佑前往馮榮輝住處，且拿到施佳佑所交付之二十五萬元」等情，益證施佳佑之自白及證人馮榮輝之證詞俱為實在。
㈣被告甲○○雖否認販賣槍枝予原審共同被告施佳佑，並以上開情詞置辯。但查：
１証人即原審同案被告施佳佑一再指証「向被告購買槍枝」之
情，且證人丁淑卿於警訊中亦供証「被告有將該筆二十五萬元之款項交付給伊」之情（見編號三一警六卷第六頁反面至第七頁正面）；而被告甲○○雖否認有販賣槍枝予原審同案被告施佳佑之情，但稽之被告於警訊時就有否於八十九年七月間，駕車搭載丁淑卿、施佳佑至彰化縣鹿港鎮馮榮輝住處一節，則僅供稱「不曾駕車載丁淑卿、施佳佑到彰化縣鹿港鎮找人，只是載施佳佑到鹿港、二林玩」等語（見編號三一警卷㈥第四頁反面），並不承認有與原審同案被告施佳佑、証人丁淑卿前往彰化縣鹿港鎮找馮榮輝借錢的事情；嗣於檢察官偵查中始改稱：「施佳佑欠我錢，要我同他到鹿港鎮他老闆那裡，向他老闆借。在去之前施佳佑曾要我扮成軍火商，我都照他的意思做，施佳佑對馮榮輝說叫他拿錢出來買槍，再交給施佳佑使用，我在旁邊附和施佳佑的說詞」云云（見編號二三偵卷第二四頁反面），前後供述已不一致，則若果真被告並無販賣槍枝與原審同案被告施佳佑，且八十九年七月十七日與同案被告施佳佑同至証人馮榮輝住處，並非為販賣槍枝與原審同案被告施佳佑，施佳佑因而向証人馮榮輝籌錢之事，則此項事實顯有利於被告，又為被告親身所經歷之事，衡情被告何須於警詢中隱瞞此項事實，而否認與原審同案被告施佳佑同往証人馮榮輝住處，已見其疑；再衡諸常情，買賣槍枝之人避免他人發現犯行已唯恐不及，被告甲○○倘若係單純取回借款，豈有刻意假扮軍火商之理？況依被告偵查中之供述「在去之前施佳佑曾要我扮成軍火商，我都照他的意思做，施佳佑對馮榮輝說叫他拿錢出來買槍，再交給施佳佑使用，我在旁邊附和施佳佑的說詞」云云，若果真原審同案被告施佳佑係要誘騙馮榮輝向被告購買槍枝，並以此詐騙馮榮輝款項，衡情又豈有要求「馮榮輝拿錢買槍」，而購得之槍枝竟交由「原審同案被告施佳佑」使用之理，被告於偵查中所為之上開辯詞，顯悖於常理，要屬無稽。
２況原審同案被告施佳佑亦供稱：其並未告訴馮榮輝借款何用
等語，且於被告於本院更三審審理中，請求與証人即原審同案被告施佳佑對質，証人施佳佑仍堅稱「以其警詢、及一、二審之筆錄為準，以前在法院之陳述均實在」等語（見本院更三卷第二八六頁、第二八八頁至第二八九頁）；而證人馮榮輝亦證稱：借款當天甲○○並沒有說是賣槍的軍火販等情（分見編號二三第九五二號偵查卷第二十三頁反面、第三十頁），則被告所辯「當日係施佳佑要求伊充當販售槍枝之人，以之取信於馮榮輝，而向馮榮輝詐騙二十五萬元」云云，已無足取。再者，倘若上開借款與買賣槍枝無關，被告嗣後為何要改稱借款當時有假扮軍火商乙節？益見其疑。再徵諸原審同案被告施佳佑與被告甲○○認識多年，而原審同案被告施佳佑又係經由被告介紹而與永成公司負責人張進成認識，彼等均有以永成公司名義對外討債牟取利益，又據証人即永成公司負責人張進成於警詢中供証明確（見編號二九警卷第三八頁反面），且被告與原審同案被告施佳佑二人直至落網前均在一起，彼此間自無怨隙仇恨，倘若原審同案被告施佳佑持有之如附表編號之槍枝並非被告所販賣，衡情其自可供出實際賣主或虛詞以對，衡情又豈有刻意指証曾與被告甲○○、証人丁淑卿向証人馮榮輝借款購槍等事實，而設詞誣陷好友即被告之理？從而被告此部分所辯，亦無可採。
３至證人丁淑卿於原審雖證稱：二十五萬元係借款云云，核與
証人丁淑卿於警詢時供証「我不知道是否為賣槍所得的錢」等語，並未明確供証該筆款項係屬借款之情不符；且證人丁淑卿於警詢時既未明確供証該筆款項係屬借款，復於偵查中証稱「甲○○有交給我錢，但我不知何以交給他」等語（見編號二三偵卷第二九頁），亦未証述「係屬借款」之情，乃竟於原審為上開証詞，顯見証人丁淑卿於原審所為之上開証詞，係屬迴護被告甲○○所為，尚無足採。
４又查，縱使如附表編號之改造手槍係改造自玩具手槍，然
該改造手槍得以射擊且具有殺傷力，已如前述，且槍枝在我國係屬違禁物品，取得不易，該槍枝是否值二十五萬元，當非單以其性能為斷，因之自尚難以該槍枝係改造自玩具手槍，即認原審同案被告施佳佑之供述有何不實之處，並據為被告有利之認定。另槍彈為政府為維護社會秩序、保障人民生命財產安全管制物品，查緝甚嚴，被告甘冒政府查緝之危險，販賣槍彈與同案被告施佳佑，且販售之價格又係二十五萬元，則被告自有營利之意圖甚明。從而被告確有上揭未經許可，販賣槍枝及子彈之事實，亦可認定，被告此部分所辯，亦無可採，其此部分之犯行，堪以認定。
叁、殺人（即事實㈢）部分：
一、訊據上訴人即被告矢口否認有上揭槍殺陳志麟之犯行，辯稱：射殺陳志麟之槍枝並非伊所有；現場彈殼係發現屍體後三天即八十九年十二月四日始在屍體頭部前方約二公尺處發現，在如此近的距離且係重大命案現場，應大肆詳細蒐證之情況下，為何警方於同月一日發現屍體時未尋獲，而黃建彰並非辦案人員，亦非死者家屬，有何必要會同在現場尋獲，是否警方刻意栽贓以配合施佳佑之說詞；死者陳志麟之槍傷位置係在左外耳道有一個○‧九公分之槍傷入口，然依法務部法醫研究所八十九年十二月十一日法醫所八十九理字第二二三六號函所示，○‧九公分口徑子彈擊發後造成之槍傷入口口徑為○‧九公分之1.2倍至1.6倍，換言之，若槍傷入口為○‧九公分，則該槍枝口徑應小於○‧九公分，造成死者槍傷死亡之槍枝應非附表編號所示之槍枝；原審認其為槍殺死者準備假髮及白色上衣，無非根據施佳佑之供述，但其與陳志麟認識，陳某見其如此裝扮，豈有不起疑心之理，反而換由其開車，如其係持槍並上膛，應挾持死者開車才較容易行兇，卻反而自行開車，亦不合情理；另其並未於八十九年十月十一日下午使用其持用之0000000000號行動電話；又依卷內通聯紀錄所載，八十九年十月十一日十六時四十六分三十二秒有人以元長公墓附近之公用電話打給陳志麟之行動電話，施佳佑稱其目睹伊打該通電話後，再與其回元長公墓等約二十分鐘見陳志麟來到才離去，則陳志麟到達時應在十七時十分左右，但通聯紀錄記載施某之0000000000號行動電話在十七時十七分五十七秒在虎尾鎮東屯里附近收到劉邦乾之電話，其間僅七、八分鐘，該路段以時速七十公里行駛亦需十六分鐘，可見施某供稱打電話給陳志麟之事並不實在云云。
二、經查：㈠八十九年十二月一日中午十一時三十分許，警方之所以在雲
林縣○○鎮○○路○○○號廢棄工廠辦公室地下室發現被害人陳志麟之屍體，乃係因於同日上午十一時二十分左右，民眾陳春昇路過雲林縣○○鎮○○路○○○號廢棄工廠，因尿急而下車小便，適有一名撿廢鐵之男子告訴陳春昇辦公室地下室似有一具屍體，陳春昇即與兒子進去察看，發現地下室左手邊有一堆血水，靠近看確有一具屍體，被泡棉覆蓋著，只露出手腳，乃立即報案所致等事實，業據證人陳春昇於警詢時及原審審理中證述屬實在卷（見相驗卷第七頁、編號十一原審卷㈠第九十八頁）。嗣經檢察官至現場勘驗結果，發現屍體仰臥，頭朝北，腳分開朝南，屍體高度腐敗，用塑膠墊（應係泡棉）覆蓋，著花色短襯衫、牛仔褲、白球鞋、手戴手錶、頭（應係頸部）戴金項鍊、左上臂、左肩胛均有動物圖案之刺青乙情，亦有雲林縣警察局虎尾分局土庫分駐所相驗案件初步調查報告表、案件紀錄表、現場照片、檢察官勘驗筆錄（見相驗卷第二至六、九頁）在卷可稽。另被害人陳志麟胞姊戊○○、母親吳織於檢察官相驗時亦到場指認謂：屍體上左臂、左肩胛之刺青，所穿襪子、鞋子、橘色上衣、牛仔褲，所戴的白金項鍊上有一金戒子、手錶等特徵，均與被害人陳志麟生前穿著相符（見相驗卷第八、十至十二頁）。再依死者家屬所提供陳志麟在「微笑牙科診所」就診之病歷表，其所記載之治療與死者並不相違背，其中由死者齒列弓之排列及牙齒發育之情形，其智齒大部分為部分長出，年齡亦落在二十二至二十五歲之間，與死者二十二歲亦不相違，亦有法醫鑑定報告書在卷可稽（見一審卷㈡第一０六頁），復有相驗屍體證明書、驗斷書等附卷可佐（見相驗卷第二十三至二十九頁）；是當日警方在雲林縣○○鎮○○路○○○號廢棄工廠辦公室地下室所發現之屍體，確為被害人陳志麟之屍體，殆無疑義。
㈡被害人陳志麟之屍體經檢察官督同法醫師相驗，並於八十九
年十二月五日九時三十分，在雲林縣虎尾鎮惠來公墓進行解剖勘驗，已從屍體傷害觀察：「死者於左外耳道後十公分處有一個○‧九公分之槍彈入口，其斜面略為朝上，彈道經過顱內，而於左前額部距左外耳道開口上七‧五公分，前七‧五公分處，出現一個一‧七公分之橢圓形開口，上述之傷害並合併有左側顳部之頭骨複雜性骨折。死者大部分屍體已經腐敗而骨骼化，毒化學亦不可考。惟頭部有明顯之左後腦杓向前射擊之彈道出入口，依死者之身高及慣用右手之習性，其彈道之出入口呈由後向前，由下略為偏上，近似直線之射入口及彈道走向，可排除自己持槍自殺之情形，故需考慮由他人開槍射殺造成。加上其頭部左側顳部之骨頭有複雜性之骨折存在於出入口周邊，其形成之原因為近距離之槍傷而造成腦內壓力過大，而導致頭骨之骨折，故死者之死因應為近距離槍傷而導致顱內出血及中樞神經損傷造成死亡，其形成之原因，由其彈道之走向判斷，無法為自己本身所作，故其死亡方式為他殺。」，有臺灣雲林地方法院檢察署驗斷書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所八九法醫所醫鑑字第一五二○號鑑定書各一份附卷足憑（見相驗卷第二十三、二十五至三十頁、一審卷㈡第一０二至一０六頁）；顯已排除被害人陳志麟自殺之可能性。則被害人陳志麟應係遭到他人以槍枝近距離射擊，導致其顱內出血及中樞神經損傷，並因此造成死亡，應無疑義。
㈢又警方於八十九年十二月四日上午十一時許，在被害人陳志
麟陳屍地點即陳志麟屍體頭部前方約二公尺處，尋獲彈殼一個等情，又據証人即會同警方前往現場之戊○○（陳志麟之姊）、黃建彰（陳志麟之好友）於警詢時證述在卷，並有尋獲彈殼時所拍攝之照片三張及該彈殼一個附卷（扣押）為證（見編號二九警卷㈣第三十一、三十七、八十九頁）。而該彈殼經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「係九ＭＭ已擊發之彈殼，核與被害人陳志麟左外耳道後十公分處有一個○‧九公分之槍彈入口相吻合。」，又有法務部九十二年六月二十日法醫理字第０九二０００一九三九號函可稽（見編號二九警卷㈣第八十四頁、編號十二原審卷㈡第二０四頁）。㈣被告雖以法務部法醫研究所另案之鑑定函即該所八十九年十
二月十一日法醫所八十九理字第二二三六號函認「依槍傷之判定原理，表皮組織孔洞大小等因入、出口，子彈穿透力道，穿透爆炸衝力等因素而改變，唯獨在子彈穿過頭顱之雙層膜狀骨時遺留之孔洞痕跡為最有利之證據。須知現有最小之槍彈子彈口徑為0.212（英吋），若換算為0.5385公分。在子彈直徑撞擊而撞擊物體之空間，一般為1.6倍（至少亦有
1.2倍）之撞擊空間導因於子彈旋轉及扭力造成被撞擊物體之衝擊及反扭力（反作力）對靜止物體（頭顱骨）所形成之傷害。故此案顱骨出入若為子彈貫穿傷，其口徑應至少在0.65公分以上，如依Gelatin衝擊原理亦應在0.86公分以上」（見編號六更一審卷㈡第八十四頁至第八十六），而質疑本件被害人陳志麟之槍傷與扣案彈殼不相吻合云云。惟法務部法醫研究所應本院前審函詢，再度表示：「經查原解剖報告（八十九年醫鑑字一五二○號）其傷害為由左後向左前略為朝上之槍傷，且頭骨之破裂及穿通口均強烈證明傷害與槍傷相關，左外耳道後十公分處有壹○點九公分之槍彈入口，其斜面略為朝上且造成一點七公分之橢圓形開口等特徵可與其子彈口徑為○點九公分，即九釐米口徑相吻合，故本案與另案之成因不同不能類推。」（見編號六更一卷㈡第一三七頁）；且稽之法務部法醫研究所八十九年十二月十一日法醫所八十九理字第二二三六號之鑑定函，係針對本院另案八十九年度上重更㈡字第六六號案件所為之鑑定，該案之被害人在死亡後並遭焚屍，與本件被害人遭槍殺之案件並非相同，已難比附援引該鑑定意見，況依該所上開第二二三六號鑑定函所載「依槍傷之判定原理，表皮組織孔洞大小等因入、出口，子彈穿透力道，穿透爆炸衝力等因素而改變」等情，不同之槍傷，其表皮組織孔洞之大小既有所不同，亦難以法務部法醫研究所八十九年十二月十一日法醫所八十九理字第二二三六號鑑定函意見，而據為被告有利之認定。又被告及其辯護人雖於本院本審請求法務部法醫研究所參酌該所八十九年十二月十一日法醫所八十九理字第二二三六號之鑑定函，就本件被害人所受之槍傷再做說明，本院認已無必要再就此部分調查，併此敘明。
㈤是由經驗判斷，該彈殼足信為被害人陳志麟被槍殺後所遺留
，並無與事理有違之處。雖警方並未在發現屍體當天即找到該枚彈殼，惟按被害人陳志麟陳屍地點現場雜物散落髒亂不堪，有勘驗筆錄及現場照片在卷可佐（見相驗卷第四、六、九頁）；而證人即發現屍體及彈殼之警員陳善攷於本院前審調查時亦到庭證稱：「發現屍體法醫相驗後第四、五天才找到彈殼，在屍體旁的一堆雜木堆裡。」「沒有（指彈頭有無找到），地下室有積水且有很多泥巴。」（見本院上訴卷㈠第二二０頁），是以警方因現場雜物堆置，而未於第一時間找到彈殼，並無違常理或有何不合理之處；又被告質疑扣案之上開彈殼若確係槍殺被害人所遺留在現場之物，則以該地下室有積水且有很多泥巴等情，該彈殼亦應留有泥巴云云。但查該彈殼經扣案後既曾送請內政部警政署刑事警察局鑑定，則是否仍留有泥巴已非無疑；況該彈殼經本院當庭勘驗結果，該彈殼內仍有髒痕及銅綠（見本院更四審卷第二三九頁），則被告此部分所辯，亦無可採。又原審同案被告施佳佑於八十九年十二月五日始供述同年十月十一日下午其載甲○○至元長公墓時，甲○○曾戴上假髮並取出一把黑色九二手槍乙節（見警卷㈣第十五頁反面），惟警方係於前一天即已尋獲上開彈殼，是被告甲○○質疑警方配合施佳佑之供述栽贓云云，並無依據，自無足採。
㈥另上開彈殼經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「係九Ｍ
Ｍ已擊發之彈殼，彈底標記為「NPA 97」，經與送鑑之槍枝試射比對結果，與邱德旺持有（指帶槍投案）之管制編號0000000000號（即附表編號）槍枝試射彈殼之彈底紋痕特徵相吻合，認定由該槍所擊發。」；而原審同案被告邱德旺持以投案之此一槍枝，所裝填之子彈，其中一顆彈底亦有同上之標記者，分別有內政部警政署刑事警察局八十九年十二月五日刑鑑字第一九二○四七號、八十九年十一月三十日刑鑑字第一八七七四八號鑑驗通知書各一份附卷可參（見編號二九警卷㈣第八十四頁、四九七六號偵查卷第九十五頁）；徵諸原審同案被告邱德旺係於八十九年十一月二十二日攜帶附表編號槍枝及子彈五顆投案（見警卷㈠第四頁）；而上開槍枝、子彈已全部於八十九年十一月三十日送請內政部警政署刑事警察局鑑定（見四九七六號偵查卷第九十五頁），衡情警方應無刻意另外取得彈底標記為「NPA 97」之彈殼置於死者陳屍地點，故意栽贓被告甲○○之可能。是以被害人陳志麟係遭附表編號槍枝裝填陳屍現場所遺留彈殼射擊前之子彈所射殺，洵堪認定。
㈦再參酌：
１原審同案被告施佳佑於警詢已供述：「八十九年十月十一日
中午，我有到甲○○○○○鎮○○路租屋處，找甲○○。約下午一時左右，甲○○叫我開車載他到土庫、麥寮、橋頭等地堤防邊、郊外荒野地，到處找比較隱密的地方，我不知道為什麼事。」「我開Ｙ七－一二三三號吉普車載甲○○．．，好像他有約人相見。」（見編號二九警卷㈣第七頁反面、第八頁）；而原審為瞭解原審同案被告施佳佑所供是否實情，曾指揮雲林縣警察局刑警隊提解施佳佑實地模擬，繪製路線圖說，並拍照存證，此次原審同案被告施佳佑接受警方訊問時證稱：「．．在八十九年十月十一日十二時許，甲○○打我的0000000000號或0000000000號行動電話，叫我開車到他位於斗南住處載他。我是開Ｙ七－一二三三號自用小客車，甲○○坐我旁邊，他指揮我沿著斗南建國路（外環路）往土庫行駛，到土庫時，沿外環路○○○鎮○○路○○○號廢棄工廠前，因該廠內有停放不明車輛，未停車查看而廻轉進入市區，往馬光方向行駛。經過馬光厝後，駛往台西鄉崙豐方向，經過褒忠龍岩派出所前，甲○○指示我開入產業道路，在中央電台附近，甲○○叫我慢慢開，然後又迴轉至龍岩派出所前十字路口左轉，到崙背大有村，往豐榮村。在進入豐榮村前，甲○○要我倒車進入一家廢棄磚瓦工廠，因看見該工廠曬有衣服，甲○○叫我開離該工廠，而直接進入麥寮鄉橋頭村，沿著台十七號公路，經過西濱大橋，到彰化縣大城鄉後，又迴轉進入濁水溪河床。甲○○下車步上堤防，看了一下便上車，沿西濱大橋回麥寮鄉橋頭村，回程中又回○○○鎮○○路○○○號工廠，而將車子開進工廠內，甲○○下車進入工廠辦公室內，但不知他有無進入地下室。甲○○上車後，指示我開車，要我注意路旁有無公共電話。由土庫往北港方向，甲○○指示我轉入元長鄉，我發現有一具藍色公共電話○○○鄉○○路○○號），我停車讓甲○○下車。甲○○問我有沒有零錢，我從口袋取出四、五個銅板，約十元給他（通聯紀錄為八十九年十月十一日十六時四十五分）。甲○○打電話沒多久便上車，叫我回到元長公墓內。在進入元長公墓後，我與甲○○同坐在車上，甲○○從隨身攜帶的包包內，取出假髮戴在頭上，並在車上將槍械取出拉滑套，將子彈上膛，又將槍械放回包包內，並叫我由元長回去，我回答等一下。而甲○○何時穿上白色上衣，我不敢確認。我們在車上等了約二十分鐘左右，看到一部黑色ＢＭＷ自小客車進入元長公墓，停在我的車旁。甲○○下車走到黑色自用小客車駕駛座旁，叫對方下車由甲○○開車，我清楚的看到陳志麟下車坐在甲○○的旁邊，當時陳志麟穿著橘紅色上衣。甲○○於是開著黑色自用小客車駛出元長公墓，往土庫方向行駛，而我則右轉進入元長經過馬光、虎尾回到甲○○斗南租屋處。甲○○在十月十一日十二時許，上車時將他平常裝槍械用的包包帶上車，而他在我車上拉滑套那把槍，就是九二型黑色手槍，也就是邱德旺帶走，後來又拿到南投埔里投案的那把槍。」等情，有警方所製作之施佳佑警訊筆錄、陳志麟命案現場勘查路線圖說及照片附卷可稽（見編號十一原審卷㈠第一七二至一九三頁），並經本院前審實際勘驗現場確認，製有勘驗筆錄一份在卷可憑（見本院上訴卷㈡第六十一頁）。而原審同案被告施佳佑早在偵查中，對於上開事實，亦為相同之供述（見相驗卷第十二至十七頁）；另經警方及檢察官向「台灣大哥大股份有限公司」調取原審同案被告施佳佑所使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，及向「東信電訊股份有限公司」調取被告甲○○所使用之0000000000號行動電話明細單及其反向通話明細表，再向中華電信股份有限公司調取雲林縣元長鄉第0000000號公用電話通聯紀錄，並經核對結果發現：其中被告甲○○確曾於八十九年十月十一日上午十一時十四分二十六秒與原審同案被告施佳佑之0000000000號行動電話通聯；前述元長鄉公共電話亦留有與陳志麟所有之0000000000號行動電話之通聯紀錄，時間是八十九年十月十一日十六時四十五分四十六秒至十六時四十六分三十二秒，通話時間為四十六秒，分別有甲○○之0000000000號行動電話東信電訊通話明細單、中華電信雲林營運處北港服務客戶中心公共電話通話紀錄一份附卷可證（見編號二九警卷㈣第六十八、七十二頁），經核與原審同案被告施佳佑所供當天中午被告甲○○打電話給他要其至租屋處載他，及甲○○曾在元長公墓打公用電話等情相符。被告雖辯稱「該日下午其行動電話即為施佳佑取走，而未使用該行動電話」云云。但被告於該日上午十一時十四分二十六秒尚以其行動電話與原審同案被告施佳佑之上開行動電話聯繫，顯見原審同案被告施佳佑於該日有攜帶其所有之上開行動電話，衡情又何須於該日下午取走被告之上開行動電話？被告此部分所辯，亦無可採。又雖被告甲○○上開行動電話於同日十六時四十五分十八秒至十六時四十六分三秒曾撥打一二三收聽語音信箱（見警卷㈣第七十二頁），二者通聯時間有重疊現象，惟被告甲○○所撥打者既係語音信箱電話，毋庸對話，其當時是否刻意撥打自己手機以為掩飾，在一般社會經驗，非無可能，自難以此逕認當時在元長公墓打公用電話給被害人陳志麟之人並非被告甲○○。此部分相關疑點，經本院更三審命被告甲○○與原審同案被告施佳佑對質，証人施佳佑仍堅稱以其警詢、及一、二審之筆錄為準，以前在法院所講的均實在（見本院更三卷第二八六頁至第二八九頁）。另原審同案被告施佳佑供稱：伊見甲○○坐上陳志麟的車後，即經由馬光、虎尾回到甲○○斗南租屋處之情，亦核與當天十七時十八分零三秒原審共同被告施佳佑0000000000號行動電話接到劉邦乾0000000000號行動電話之基地台位置，確在雲林縣虎尾鎮東屯里大屯七九之一號四樓（見編號二九警卷㈣第八十頁）乙節相符。雖被告甲○○再以：施佳佑稱其目睹伊打該通電話後，再與伊回元長公墓等約二十分鐘見陳志麟來到才離去，則陳志麟到達時應在十七時十分左右，施佳佑不可能於十七時十七分五十七秒（應係十七時十八分零三秒）在虎尾鎮東屯里附近收到劉邦乾之電話云云，惟觀諸原審同案被告施佳佑於警訊及偵審中所供述之時間，均係大約之時間，而非某一確定時點，其所供等待二十分鐘是否精確，實非無疑，且原審同案被告施佳佑當時之車速如何亦無法得知，如加入上開因素，亦難認原審同案被告施佳佑所供顯不合理。再原審同案被告施佳佑於警訊時供稱：當時其覺得甲○○好像要找地點與人交易什麼等語（見編號二九警卷㈣第十五頁）；而證人戊○○亦證稱：其弟弟陳志麟十月十一日接到的電話好像是與人接洽槍枝等語（見相驗卷第十一頁反面），證人張進成亦證稱：據伊所知，陳志麟要向甲○○購買槍械等語（見編號二九警卷㈣第三十九頁反面）等情，則被告以交易槍枝為由誘使被害人陳志麟見面，見面後並以槍枝置放地點在一廢棄工廠辦公室為由，換由自己開車，並找藉口解釋自己戴假髮之原因，亦非全無可能，況此亦與被告確有以附表編號槍枝射擊被害人陳志麟之認定無涉，自尚不能據為被告有利之認定。
２又被害人陳志麟之母親吳織於原審陳稱：「八十九年十月十
一日上午，我沒有出去工作，到田裡約九點回家，他（指陳志麟）穿襪子，我問他為何要出去，他只說馬上回來，就出去了。但到了晚上八點多，打手機給他也沒有回應，我一直找他的朋友，都找不到人，朋友也都不知道，他大姐去報案的。」等語，證人黃建彰於警訊時證稱：「八十九年十月十一日早上十時三十分，我外出回來，在我經營的農藥行遇到他（指陳志麟），他說朋友有事，要急用，向我借三十萬元。當時有很多人在裏面聊天，我也沒有多問。但我只有十萬元，而向朋友魏銘山先借二十萬元給他，他拿到錢，看一下電視，大約在早上十一時許出去，然後就失蹤了。」、「因為那天我與陳志麟相約要去台北，在下午十四時（應為十四時三十二分，見同上警卷第五五頁通聯記錄）他打00－000000號電話給我，說他四點有事，要晚上才回來。我與他相約晚上八點要去台北，結果到了十時他還沒回來。我就自己去台北。當天十七時許，我打了兩通電話（指陳志麟之行動電話），沒人接聽，過了半小時，再打也都未開機，隔天也未開機到現在」等語（見編號二九警卷㈣第三十五、三十七頁）；而證人沈元華於警詢時證稱：「當天（指八十九年十月十一日）我是下午約十三時外出去莿桐，於當日下午約十五時回家，看到陳志麟在我家客廳睡覺，我叫他到房間去睡，過了一會兒約十六時左右，他沒有說什麼，就離開我家，我就再也沒有見過陳志麟了。」等語（見警卷㈣第六十六頁）等情，另證人沈銘傑於警詢時證述：「陳志麟於八十九年十月十一日下午約三時許，到我家來，當時我在睡覺。陳志麟坐在客廳看電視，我聽他講話的意思好像是在等別人打電話給他．．。我於當天下午約三時許外出後，約下午五時回來，就沒有看到陳志麟了。陳志麟是開他那部黑色寶馬牌自小客車走的」等語（見編號二九警卷㈣第六十七頁）；依上揭證詞相互觀之，被害人陳志麟在被殺當日之行蹤，應係在早上九點多自家裏出門，先到証人黃建彰的農藥行借得三十萬元，再到証人沈元華夫婦家裏等電話，而於約下午四時左右離開而失蹤，五時許証人黃建彰打被害人陳志麟之行動電話，無人接聽，半小時後則已關機，此與原審同案被告施佳佑所供被告甲○○在同日下午四時四十五分，以公用電話打行動電話給陳志麟之時間，大致吻合；加計被害人陳志麟開車自沈元華斗南鎮住宅至元長鄉公墓○○○鎮○○路○○○號廢棄工廠命案現場，全程約二十三公里左右，有台西客運股份有限公司路線圖一份附卷可參（見一審卷㈡第二二九頁），如以時速六十公里至七十公里之行車速度行駛，約需費時二十至二十四分鐘，綜合推算，被害人陳志麟被殺害之時間，應是八十九年十月十一日下午五時五分至六時之間。至於原審同案被告施佳佑偵查中稱與被告甲○○分手約下午四時，回到被告甲○○家約下午五時等語，惟若原審同案被告施佳佑於當時並非刻意去記錄時間，則難以期待其所供述之時間均準確無誤，是以原審同案被告施佳佑所供述之時間，縱有些微不符，惟並無重大瑕疵，亦難以此即認原審同案被告之供証全然不實，而無可採信之處。
３再查，被害人陳志麟所有之0000000000號行動電
話，於八十九年十月十一日中午十二時三分二十四秒、十二時五十五分三十秒及十四時三十一分二十七秒，三次打給被告甲○○持用之0000000000號行動電話之通話紀錄，通話秒數分別為十秒、三十八秒及十二秒，又有被害人陳志麟第0000000000號行動電話通話明細清單及被告東信電訊之反向通話明細表附卷可稽（見編號二九警卷㈣第五十四、五十五、七十五、七十六頁），足見被害人陳志麟於被殺是日中午十二時三分二十四秒、十二時五十五分三十秒、十四時三十一分二十七秒，曾三次密接以行動電話與被告聯繫，並隨即於十四時三十二分二十九秒打電話給證人黃建彰表示下午四時有事，顯見被告確為被害人陳志麟當天等電話聯絡要見面之人。雖被告於原審事後改稱：八十九年十月十一日下午一時許伊電話被施佳佑拿走，當天都待在斗南租屋處云云，並於本院前審審理中舉證人何世豐及丁淑卿為證；惟被告甲○○於八十九年十二月八日警方初訊時即曾稱：其一年多來均使用東信0000000000號行動電話，曾經借他人通話，但手機都不離開視線；十月十一日當天下午伊乘施佳佑的吉普車出門，持用0000000000號行動電話通訊聯絡，沒有其他人使用；下午二時許其與劉邦乾、何世豐一起在張進成永成公司處，陳志麟有打電話找他，說要討論事情，其在永成公司等他，他有來，坐約十分鐘即離開等語（見編號二九警㈣卷第一、三頁均背面），而於偵查中亦供稱：「時間我不確定，有在公司見面（指其有於八十九年十月十一日下午與陳志麟見面），．．隔天永成公司負責人有問我土豆有無找我」云云（見四九七六號偵查卷第一一二頁），其就是否曾經將手機借給他人及八十九年十月十一日當天下午是否均待在家中等情，前後所供矛盾不一，已難憑信；且若如被告所稱被害人陳志麟之死與原審同案被告施佳佑脫不了關係，則原審同案被告施佳佑為掩飾其犯行，大可使用易付卡行動電話號碼與被害人陳志麟聯絡，當無可能故意拿走被告之電話留下把柄；又果若原審同案被告施佳佑拿走甲○○之電話，其目的係將殺害被害人陳志麟之犯行嫁禍給被告，然當日下午被告上開手機號碼均無發話給被害人陳志麟之記錄，僅有接陳志麟來電之記錄，反見有刻意迴避以該電話打給被害人陳志麟之情形，又如何解釋？再被害人陳志麟打給被告之電話如係原審同案被告施佳佑所接，被害人陳志麟又豈會不起疑心？是被告上開翻異之詞，顯不合常理，難以採信；另證人何世豐雖證稱：「（施佳佑有無在八十九年十月十一日當天拿手機還甲○○？）時間不記得，但有一天晚上七、八點，施佳佑拿手機還給甲○○，在斗南家裡還的。」「（施佳佑還手機有幾次？）只有那一次。」「（八十九年十月十一日你有與甲○○在一起？）有的，當天過了中午我到甲○○家裡討論原質油代理之事，大概晚上十一、二點才離開。」「（當天有無看到施佳佑？）我印象中他有進來一下沒有坐就走了。」「（他有無拿手機來還甲○○？）不知道。」「（甲○○有無在找他的手機？）在傍晚時有說在找他的手機。」「（八十九年十月十一日，甲○○有無在家裡？）有的，他一直在家裡，直到晚上十一、二點才跟我出去。」（見本院上訴卷㈠第一五七、
二二七、二二八頁）；證人丁淑卿證稱：「我先生甲○○當天的手機找不到，我就用我的手機撥打我先生的號碼，是施佳佑接的，約下午四、五點時，．．六、七點吃完飯，施佳佑到我家來，把手機放桌上，他一進門就問甲○○在不在，要跟他借錢，接著我先生就載他出去領錢借他。」（見本院上訴卷㈠第二二九、二三０頁）；究之證人何世豐先證稱有見過一次施佳佑拿手機來還甲○○，又稱八十九年十月十一日當天伊一直與被告甲○○在斗南住處，又知道甲○○傍晚時在找手機；卻又證稱不知道當天施佳佑有無拿手機來還，其證詞已有矛盾之處；再證人何世豐所稱當天甲○○一直在家裡，復與證人丁淑卿證述被告甲○○曾出門去領錢乙情不符；另證人丁淑卿為甲○○之同居女友，已如前述，渠等證詞顯係迴護被告甲○○之詞，亦不足憑採。至被告甲○○手機號碼於同日下午五時五十五分二十五秒雖有撥打000000000電話之記錄，該電話號碼登記人為林朝陽（見本院上訴卷㈡第二九二頁），然證人林朝陽於本院前審調查時到庭證稱：其不認識甲○○、施佳佑，該電話係做生意使用，現在仍在使用等語（見本院上訴卷㈢第二十五、二十六頁），可見該通電話顯係人為誤撥，殊難以該通電話紀錄即認當時被告甲○○之電話確遭原審被告施佳佑取走。
４再查，原審同案被告施佳佑於偵查中復供證：「甲○○叫我
到斗南永成公司『阿成』那裏去載他。在載甲○○回家的途中，甲○○在車內脫下一件白色上衣，將衣服丟棄在路旁大型垃圾桶內。．．甲○○用完晚餐後，叫我騎他的機車去斗南新光里的郵局提款機領了一萬元，他拿五千元給我，說是給我加油用。提款前後，他問我新竹是否有熟。我說曾與朋友待過有點熟。他回家後，開我的吉普車載我到虎尾中華特區去開ＣＤ－二○二二號車子，叫我開到新竹。我問他車子有沒有問題（要緊），他說沒有，還有立法院的車輛通行證。我問他車子的行照，他說在車內，還指給我看。我開ＣＤ－二○二二號車上高速公路前，在中華特區問他油夠不夠，他說應該夠，不然再加二、三百元。我上高速公路前，甲○○打我的0000000000、0000000000號手機，跟我說到休息站加油較純，在高速公路上我們互有手機往來，我問他車子一定要開往新竹嗎？他說開到新竹好了。我覺得怪怪的，想車上是否有違禁物，在下三義交流道加油站加油時，查看後行李箱有無物品，再上高速公路開往新竹，途中好像也有來電問我到新竹沒。到新竹約晚上九點多，把車子棄置在我帶同警方找到車子的地點，然後坐計程車到交流道，轉搭野雞車回斗南。快到斗南，我有跟他說快到了，到斗南時，甲○○和他女友丁淑卿開我的吉普車來。」（見相驗卷第十四、十五頁）等語，其後於原審亦經其證實無訛（見一審卷㈠第二一八、二一九、二二二頁）。而被告甲○○確有於八十九年十月十一日十八時四十一分五十五秒至其住處附近之新光郵局提領一萬元，有華南銀行九十二年五月二十七日（九十二）華虎字第一七四號函在卷可稽（見本院上訴卷㈢第二七四頁）；再對照原審同案被告施佳佑與被告甲○○當日之通聯記錄，二人確於八十九年十月十一日十九時四分十七秒（施發話）、十九時六分四秒（王發話）、二十二時十一分二十六秒（王發話）、翌日凌晨零時四分三十五秒（王發話）、零時十一分十四秒（王發話）互相以行動電話聯絡；再觀諸原審同案被告施佳佑當日十九時至翌日凌晨之行動電話接收或發射基地台位置，明顯可見其所在位置確自雲林北上新竹，再南返經過苗栗、台中回到雲林，均與原審同案被告施佳佑前述所供如何依甲○○之指示將陳志麟之自用小客車開往新竹藏匿、沿途二人曾多次以行動電話聯絡等情完全符合（見編號二九警卷㈣第七十四、八十頁）；衡情原審同案被告施佳佑上開所供，應屬有據，而堪採信。再者，牌照號碼ＣＤ－二０二二號ＢＭＷ黑色自用小客車，為被害人陳志麟所有，於八十九年十一月三十日，由原審同案被告施佳佑帶同警方在新竹市○○路○○○巷○號前尋獲，有尋獲時所拍攝之照片六張附卷為憑（見編號二九警卷㈣第八十七、八十八頁），益見該車確為原審同案被告施佳佑八十九年十月十一日開至新竹所停放無誤；倘若原審同案被告施佳佑當天將被害人陳志麟之自小客車開往新竹停放之事與被告甲○○無關，被告甲○○為何於當天晚上數次密集地與原審同案被告施佳佑聯絡？其推諉不知，自不足採。此外，參以被告甲○○、施佳佑無論於警訊、偵查或審理中，均承認彼此係熟識之好友，且至案發為警逮捕時，仍在一起，渠等交情非淺，亦如上述；衡情原審同案被告施佳佑應無可能，也令人難以想像可以編造如此縝密詳盡，復有佐證之過程陷害被告甲○○；且倘若被害人陳志麟之死與原審同案被告施佳佑有關，於警方訊問時，原審同案被告施佳佑大可諉為不知，又何必冒著遭被告反咬之風險，編造故事以陷害被告？益徵原審同案被告施佳佑前開所供，應為真實。
㈧最高法院前次發回意旨（九十六年度台上字第三七三五號）
：「上訴人與施佳佑之間，是否另有隱情存在（依原判決認定事實，上訴人於殺害陳志麟之過程中，係由施佳佑開車載上訴人勘察地形、赴約，並拿零錢給上訴人打公用電話約陳志麟前來，復見上訴人將子彈上膛、戴上假髮後下車與陳志麟會面，且目睹上訴人進入陳志麟之車內，嗣於上訴人殺死陳志麟後，又依上訴人之指示將陳志麟之ＢＭＷ自用小客車開往新竹棄置，如果無訛，則施佳佑似已介入甚深）？基於公平正義之維護，自有究明必要。」一節，經查原審同案被告施佳佑固曾載被告事前勘查命案現場、目睹被告子彈上膛、戴上假髮與被害人陳志麟見面、事後並依被告指示棄車等情，惟查依卷內證據，並無法證明原審同案被告施佳佑與被告具有殺人之共同犯意，至施佳佑是否涉犯幫助殺人罪，亦應由檢察官另行偵辦，應併敘明。
㈨又最高法院本次發回意旨指摘（九十七年度台上字第一四八
二號）「原判決事實一之㈢認定，上訴人由不知情之施佳佑開車，選定人跡罕至，隱密性良好之殺人地點後，即於八十九年十月十一日下午四時四十五分許，在雲林縣元長公墓附近，使用00000000號公用電話，撥打陳志麟使用之0000000000號行動電話，約陳志麟前來見面，待其到達後即持槍予以殺害。理由且說明，依通聯紀錄顯示，時間是『八十九年十月十一日十六時四十五分四十六秒至十六時四十六分三十二秒，通話時間為四十六秒』（見原判決第三頁第三行至第四頁第八行、第二十三頁第十九行至第二十一行）。惟上訴人始終否認其事，並辯稱其使用之0000000000號行動電話，曾於八十九年十月十一日十六時四十五分十八秒至十六時四十六分三秒撥打『一二三』收聽語音信箱，使用時間為四十五秒，有東信電訊股份有限公司之通話明細單可查，不可能在同一時間另撥打公用電話給陳志麟（見原審上訴卷第二宗第二一四頁，明細單附於第八五四四號警卷第七十二頁、原審上訴卷第三宗第二○七頁）。經核對各該通聯紀錄，自該日十六時四十五分四十六秒起至十六時四十六分三秒止，上開二件通聯之時間，確實有重疊現象。原判決雖以：『被告（上訴人）甲○○所撥打者既係語音信箱電話，毋庸對話，其當時是否刻意撥打自己手機以為掩飾，在一般社會經驗，非無可能，自難以此逕認當時在元長公墓打公用電話給被害人陳志麟之人並非被告（上訴人）甲○○』（見原判決第二十三頁第二十九行至第二十四頁第一行）。惟上訴人之選任辯護人於原審，已經聲請調查『以0000000000號行動電話，收聽語音信箱時，其基地台是否含蓋元長公墓範圍』（見原審更㈢卷第一三七頁），用以證明在元長公墓附近，以公用電話撥打陳志麟使用之行動電話，誘使陳志麟前來並予殺害者，是否確為上訴人。上開待證事實，因與上訴人之利益有重大關係，基於公平正義之維護，自有查明之必要」等情。經本院向台灣大哥大股份有限公司函詢結果，已無法提供「其基地台是否含蓋元長公墓範圍」之資料，有該公司台信網（97）字第0811號函可稽（見本院更四審卷第一八八頁）。而本院審酌被告一再否認該日下午有使用其持用之0000000000號行動電話，且觀之被告持用之上開行動電話於該日十六時四十五分十八秒起至十六時四十六分三秒止，曾撥打語音信箱該段時間與上開公共電話與被害人所有之0000000000號行動電話通聯時間有重疊之情事，但既係撥打語音信箱，即無須與對方對話，尚非不可能再撥打公共電話與他人通話，此為持用行動電話之一般民眾日常所得知之事實，從而縱令被告以其0000000000號行動電話撥打語音信箱時，其基地台位置有含蓋元長公墓範圍，被告亦非不可能另以公共電話與被害人通話。
㈩綜上所述，警方於八十九年十二月一日十一時三十分左右，
於雲林縣○○鎮○○路○○○號廢棄工廠辦公室地下室所發現之屍體，確為被害人陳志麟之屍體。而被害人陳志麟係遭到他人近距離槍擊而導致顱內出血及中樞神經損傷而死亡；警方在被害人陳志麟陳屍地點，找到彈殼一個，證實為射殺陳志麟後所遺留之彈殼，該彈殼亦被證實為被告所持有之如附表編號之改造手槍所射出之子彈。另被害人陳志麟於八十九年十月十一日下午約四時以後失蹤，與被害人陳志麟是日與被告甲○○三次以行動電話聯絡，及是日下午四時四十五分四十六秒，被告甲○○打公共電話給被害人陳志麟之時間，大致吻合；被告甲○○事先準備如附表編號手槍及隱藏身分之假髮、白色上衣，覓妥行兇處所，事後將被害人陳志麟所駕駛之ＣＤ－二０二二號ＢＭＷ黑色自小客車，暫時停放在雲林縣虎尾鎮中華特區，而於是日晚上指示原審同案被告施佳佑開往新竹地區藏匿，嗣於案發後被找到等情，已如前述。則被害人陳志麟確遭被告甲○○於八十九年十月十一日大約下午五時十分至六時左右，以附表編號改造手槍，近距離射擊死亡，應堪認定，被告上開所辯，均無可採，被告甲○○上揭殺人之犯行，亦可認定。
肆、新舊法比較適用部分：
一、按被告犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條例部分條文於九十四年一月二十六日修正公布，並於同年月二十八日施行，其中就未經許可販賣或持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲行為，其處罰規定原列於第十一條第一項、第四項，其中未經許可販賣其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪之法定刑為「五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪之法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後業將該條之規定刪除，並分別移列為同條例第八條第一項、第四項，其等法定刑分別提高為「無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」（未經許可販賣槍砲部分）、「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」（未經許可持有槍砲部分），則就被告犯罪事實欄一、㈠、㈡部分，經比較新舊法結果，以修正前之規定有利被告，依刑法第二條第一項前段規定，未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條第十一條第四項之規定；未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，亦應適用修正前同條例第十一條第一項規定。
二、被告行為後，刑法第四十七條、第三十三條第五款、第四十二條、第六十八條等條文，均業於九十四年二月二日修正公布，其中：㈠第四十七條由原先之「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」（該條第一項）；㈡第三十三條第五款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；㈢第四十二條將原先之「罰金應於裁判確定後二個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完納者，易服勞役」、「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」。「科罰金之裁判，應依前二項之規定，載明折算一日之額數」、「易服勞役，不滿一日之零數，不算」、「易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判所定之標準折算，扣除勞役之日期」之規定，修正為「罰金應於裁判確定後二個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役」、「依前項規定應強制執行者，如已查明確無財產可供執行時，得逕予易服勞役。」、「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年」、「依第五十一條第七款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之。」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同」、「科罰金之裁判，應依前二項之規定，載明折算一日之額數」、「易服勞役不滿一日之零數，不算」、「易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判所定之標準折算，扣除勞役之日期」，另罰金罰鍰提高標準條例第二條亦配合修正，將原先之「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，予以修正刪除；㈣第六十八條由原先之「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後關於罰金刑部分移至第六十七條而規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」；並均自九十五年七月一日起施行。是依上開規定，關於累犯之規定，依該條修正後之規定，係將再犯之罪限於「故意犯」時，始認成立累犯，而依該條規定加重其刑，被告本件再犯之罪既係故意犯，則無論依修正前或修正後之規定，均應論以累犯；關於罰金刑部分，罰金既由銀元一元以上，提高為新台幣一千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之刑法第三十三條第五款並未有利於被告。又關於易服勞役部分，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告經諭知併科罰金部分，依行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟依九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定，則最高得以新台幣三千元折算一日，是修正後刑法第四十二條有關折算標準之規定，有利於被告。又關於罰金刑加重部分，修正前刑法第六十八條僅就罰金之最高度加減之，但修正後刑法第六十七條，就罰金刑之最高度、最低度同加減之，則刑有加重時，因罰金刑同為加重結果，以修正前之規定有利於被告；則綜合上情比較新舊法結果，關於易刑處分即易服勞役折算標準部分，應以修正後現行之刑法第四十二條之規定有利於被告；其餘部分，應以修正前刑法第四十七條、第三十三條第五款、第六十八條關於罰金刑加重等規定有利於被告，依九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段、同條項但書規定，應適用行為時法即修正前刑法第四十七條、第三十三條第五款、第六十八條關於罰金刑加重等規定及修正後現行刑法第四十二條之規定。
伍、關於論罪科刑部分：
一、核被告甲○○就事實㈠未經許可持有附表編號所示槍枝及子彈部分，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪、及現行槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。其一行為同時觸犯上開二罪名，應依刑法第五十五條規定，從一重之修正前同條例第十一條第四項非法持有改造手槍罪處斷。就事實㈡販賣附表編號所示槍枝及子彈部分，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可販賣具有殺傷力之改造手槍罪、及現行槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項未經許可販賣子彈罪，其販賣前未經許可持有槍彈之低度行為，為其販賣槍彈之高度行為所吸收，均不另論罪；又其以一行為同時觸犯上開二罪名，應依刑法第五十五條規定，從較重之修正前同條例第十一條第一項之未經許可販賣具有殺傷力之改造手槍罪處斷。就事實㈢持槍殺人部分，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪；又按單純持有槍彈或意圖所犯之罪為甲罪以外之其他犯罪，以後另行起意持該槍彈犯甲罪，則其所犯持有槍彈罪與甲罪，即應依刑法第五十條併合處罰（參考刑法修正前最高法院七十四年五月十四日、七十四年度第五次刑事庭會議決議）。又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，非狀態之繼續，亦即一經持有槍彈，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。查被告雖持附表編號所示之槍、彈槍殺被害人陳志麟，但被告持有附表編號槍、彈，係因於八十八年九月間，經朱建杉之質押而未經許可，持有上開槍、彈，且被告非法持有上開槍、彈時，並無意圖持之殺人，或槍殺被害人陳志麟之犯意（詳後述），則揆之上開說明，被告就事實㈠未經許可持有附表編號所示槍枝及子彈部分，所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪、及現行槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。與被告此部分持槍殺人，所犯殺人罪間，即應併合處罰，而無修正前刑法第五十五條牽連犯之關係，從而被告持槍殺人部分，即不再論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪、及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪（此部分為最高法院本次發回指摘事項之一）。
二、又被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造貨幣等罪前科，其中所犯偽造貨幣等案件，經臺灣臺東地方法院判處應執行有期徒刑三年八月確定，於八十八年五月十一日假釋出監，而於八十九年六月二十九日因縮短刑期未經撤銷假釋而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，於五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，應分別依修正前刑法第四十七條規定，論以累犯，除其中所犯殺人罪，法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘分別加重其刑。又被告事實㈠非法持有槍彈，與事實㈢持槍殺人之非法持有槍彈部分，雖係同一把槍枝，然事實㈠非法持有槍彈，係於八十八年九月間犯之，距其事實㈢持槍殺人之非法持有槍彈，犯罪時間為八十九年十月十一日，相距年餘，顯非被告甲○○於八十八年九月間非法持槍之時，即意圖持之殺人，亦無證據證明持槍之時即有意圖犯殺人以外之其他犯罪，是事實㈠非法持有槍彈，應係單純非法持有槍彈，嗣於八十九年十月十一日始臨時起意，再行持該槍彈為事實㈢殺人犯行甚明。被告甲○○所犯上開三罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
三、原審以被告上開事實㈠、㈡、㈢部分，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查㈠槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項及第四項關於未經許可，販賣、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，業經修正列於同條例第八條第一項及第四項；另刑法第四十七條、第三十三條第五款、第六十八條、第四十二條等規定亦經修正施行，原審未及比較新舊法適用，已有未當。㈡被告自八十八年九月間起，未經許可持有附表編號之槍彈，嗣於八十九年十月十一日持該槍彈射殺陳志麟死亡。被告究係意圖犯殺人罪而持有該槍彈？或單純持有槍彈，嗣臨時起意殺人？抑或意圖所犯殺人以外之其他犯罪，以後另行起意持該槍彈殺人？原判決未於理由欄內詳予敘明認定之理由，亦有未當。㈢被告殺害被害人陳志麟之動機尚無法證明，原判決事實欄雖認被告與被害人係因買賣槍枝而生齟齬，但於判決理由欄則未詳敘認定之依據，亦有未當。被告甲○○上訴意旨否認此部分犯罪，並以上開情詞指摘原判決不當，固無理由。惟原判決關於此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○所犯㈠持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（即如附表編號）、㈡販賣改造手槍（即如附表編號）、㈢殺人（即事實㈢）暨所定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告甲○○為高商肄業教育程度，有違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造貨幣犯罪等前科，素行不佳；時值壯年，不思努力工作，而無正當職業，在討債公司恃強為人逼討債務，品行惡劣；依管區警員所作之素行調查，被告甲○○父務農，母臥病於醫院，與妻離婚多年，郤好逸惡勞，交往複雜，形蹤飄忽不定，有素行調查表附卷可參（見一審卷㈠第二三二頁）；又不但擁槍自重，販賣槍枝，同時持有三把槍枝，火力強大，對社會具有高度危險性，與陳志麟間尚無証據足証有何深仇大恨，竟預謀殺人，事先覓妥殺人地點，而予誘殺，射擊其頭部，一槍斃命，犯後亳無悔意，意圖嫁禍予施佳佑之態度，惟其與被害人陳志麟均於永成公司為人討債，二人間之糾葛未明，無論仇殺或財殺，要與濫殺不認識之人仍有區別等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑及諭知罰金部分易服勞役之折算標準後，並定其應執行之刑及罰金易服勞役之折算標準，且就所犯殺人罪量處無期徒刑部分，依法宣告褫奪公權終身。
四、再扣案之如附表編號至所示之槍枝及子彈（彈殼除外），係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至彈殼已非違禁物，爰不予宣告沒收。另扣案之黑色火藥十六包，雖經鑑定為火藥之重要組成零件，但硝酸甘油一條並不是火藥或子彈之重要零件（見一審卷㈠第六十七頁），本院審理結果，認為被告持有火藥及硝酸甘油，與其所犯各罪並無裁判上一罪關係，且公訴人僅在犯罪事實末尾交代查獲該等物品，並未記述被告持有此等物品之犯罪事實，同時於所犯法條欄，亦未引用起訴之罪名，此部分應為檢察官未起訴之事實；故硝酸甘油及黑色火藥，應由檢察官另行偵查，以另案諭知沒收，不在本案宣告沒收之列。再被告販賣如附表編號所示之槍枝及子彈，得款二十五萬元，乃其因犯罪所得之財物，爰依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收之。
五、本件事証已明確，已無履勘現場之必要，爰未依被告之請求勘驗現場，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第四項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項、第四項，九十五年七月一日施行之刑法第十一條前段、第二條第一項、第二百七十一條第一項、第五十五條、第三十七條第一項、第四十二條第三項、第五十一條第四款、第七款、第三十八條第一項第一款、第三款，九十五年七月一日施行前刑法第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 岑 玢中 華 民 國 97 年 8 月 7 日附錄：本判決論罪科刑條文：
刑法第二百七十一條第一項（普通殺人罪）：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第四項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
修正後現行槍砲彈藥刀械管制條例第八條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──────────────┬──────────────┬──────┐│編│犯 罪 所 用 槍 枝 │ 犯 罪 所 用 子 彈│ 備 考 ││號│ │ │ │├─┼──────────────┼──────────────┼──────┤│ │扣押之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自│制式口徑9MM之半自動手槍用子 │供強盜丙○○││ │動手槍之玩具手槍改造而成具有│彈，包括彈底標記ACP 99 LUGER│、殺警丁○○││ │殺傷力之改造手槍（槍枝管制號│ 9MM 五顆（已試射三發）、 │之用。為警逮│││碼：0000000000號）│ACP 96 9MM二顆、已擊發之彈殼│捕甲○○後，││ │一把 │ACP 99 LUGER 9MM一個、彈頭一│在甲○○隨身││ │ │個（射殺警員丁○○）。 │攜帶手提袋內││ │ │沒收：上述子彈四顆（彈殼四個│起出。 ││ │ │、彈頭一個不沒收）。 │ │├─┼──────────────┼──────────────┼──────┤│ │德國ＲＥＣＫ廠製造八ＭＭ金屬│直徑約六ＭＭ之金屬彈頭具殺傷│強盜丙○○案││ │模型槍改造而成之制式手槍（槍│力之土造子彈一顆、制式口徑０│與警槍戰後，│││枝管制編號：00000000│．二五吋子彈一顆。 │為警在甲○○││ │五一號）一把 │沒收：０．二五吋子彈一顆（六│家中電視後起││ │ │ＭＭ土造子彈鑑定試射後之彈頭│出。 ││ │ │不沒收）。 │ │├─┼──────────────┼──────────────┼──────┤│ │仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型│制式口徑半自動手槍子彈五顆（│供強盜丙○○││ │半自動手槍之玩具手槍改造而成│包括彈底標記為：NPA 97一顆、│殺害陳志麟所││ │具有殺傷力之改造手槍（槍枝管│R-P 9MM LUGER一顆、ACP 99 │用。強盜案共││ │制號碼：0000000000│9MM LUGER 三顆）及已擊發之 │犯邱德旺投案│││號）一把。 │彈殼NPA 97（原審誤載為NPA 87│時繳交。 ││ │ │）一個（在陳志麟陳屍地點尋獲│ ││ │ │）。 │ ││ │ │沒收：上述子彈三顆（鑑定試射│ ││ │ │二發後之彈殼及射殺陳志麟後之│ ││ │ │彈殼一個彈殼均不沒收）。 │ │├─┼──────────────┼──────────────┼──────┤│ │仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠美製貝瑞塔│制式九０手槍子彈十顆，鑑定時│販賣給施佳佑││ │半自動手槍之玩具手槍改造而成│試射二發，剩餘八顆。 │。施佳佑於被│││具有殺傷力之改造手槍（槍枝管│ │逮捕時，繳交││ │制號碼：0000000000│沒收：上述子彈八顆（彈殼二個│。 ││ │號）一把 │不沒收）。 │ │└─┴──────────────┴──────────────┴──────┘