臺灣高等法院臺南分院治安法庭裁定抗 告 人 嘉義市警察局被移送人 甲○○
現於臺灣嘉義監獄鹿草分監上列抗告人因被移送人檢肅流氓條例案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國97年5月23日裁定（97年度感裁字第1號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定以：
（一）移送意旨略以：被移送人甲○○前於民國（下同）95年底透過網際網路以新臺幣（下同）8900元之代價購得具殺傷力之空氣長槍1支及作為子彈發射之小鋼珠10餘顆，嗣於96年6月16日22時許，因好友丁○○酒後遭乙○○掌摑，甲○○為幫丁○○出氣遂持該空氣槍前往嘉義市○○街○○號乙○○住處尋仇，甲○○進入竹文街31號後持槍指向位於客廳之乙○○，乙○○見狀逃出，二人發生拉扯，詎甲○○竟基於殺害人之犯意，持槍於近距離朝乙○○頭部射擊，小鋼珠自乙○○前額貫穿顱骨及腦部後停留於左後腦，致乙○○受有槍傷併右側硬膜下出血、顱內出血、左側顱內出血及腦室內出血等傷害。甲○○見狀即攜槍駕車逃離現場，而乙○○經送醫急救後始倖免於難，甲○○兇殘可見一般，案經移送機關蒐證報請內政部警政署以96年11月5日警署刑檢複字第0960010584號複審流氓認定書審核認定為符合檢肅流氓條例第2條第2款、第5款及同條例施行細則第5條所定之情節重大流氓，移送原審治安法庭審理。
（二）前揭移送事實業據被移送人甲○○於原審調查時坦承不諱，並有被移送人同一事實之殺人未遂等刑事案件中之證人即乙○○之女丙○○之證述（見臺灣嘉義地方法院96年度訴字第757號卷第122至127頁）、財團法人嘉義基督教醫院乙○○診斷證明書1份及扣案之空氣槍1支、小鋼珠14顆可憑。而該扣案之空氣槍及小鋼珠經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦認該改造之空氣長槍1支（槍枝管制編號0000000000號），係空氣槍，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經測試結果，其發射彈丸單位面積動能為56焦耳／平方公分（20焦耳／平方公分即足穿入人體皮肉層），小鋼珠14顆均係金屬彈丸，均有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局96年7月13日刑鑑字第0960095798 號槍彈鑑定書在卷可憑（見刑事案件偵查卷第37頁），事證明確。
（三）惟被移送人持槍犯罪僅此1次犯行，不能認具有慣常性，且係基於幫友人出氣報復之犯罪動機，除本件被害人乙○○外，並無其他被害人，難謂被移送人在實施對象上具有不特定性，核與前揭「足以破壞社會秩序」所示要件不符，自難逕認被移送人之刑事犯行係屬流氓行為。況被移送人雖有危害乙○○生命之行為，惟被移送人為本件刑事犯行後，即持改造槍彈向警方自首犯行，並於該刑事案件審理期間賠償被害人達成和解，此業經前開刑事判決書敘明，而審酌被移送人之前案紀錄，除本件外，其並無其他危害他人生命、身體、自由、財產之犯行，且由本案發生之時間觀之，並非長時間或具習慣性，自與本條例第2條第5款之要件不符。綜上，被移送人之行為，尚難認已符合檢肅流氓條例第2條第2款、第5款之規定。此外，復查無其他積極證據足資證明被移送人有何流氓行為，揆諸上揭說明，自應就本件為不付感訓處分之諭知。
二、本件抗告意旨略以：
（一）槍彈危害遠勝於刀械或其他犯罪工具，審酌當前治安環境，市井百姓莫不聞槍色變，槍枝危害程度可見一斑，因槍枝有立即發生生命、身體危害之可能性，且槍枝犯罪容易得逞。按檢肅流氓條例第1條規定：「為防止流氓破壞社會秩序，危害人民權益，特制訂本條例。」以觀，顯見上開條例之制定，具有「預防」之精神，為防止被移送人侵害人民的生命、身體、自由、財產等而言，依同條例施行細則第4條第2項規定：「…足以破壞社會秩序，係指其行為具有不特定性、積極侵害性、慣常性，對社會秩序足以破壞者而言。」屬危險犯之規定。所謂「慣常性」即指非突發性之偶然犯第2項持有槍砲彈藥亦以有足以破壞社會秩序之虞者，即可構成（參閱本院治安法庭96年度感抗字第2號裁定書）。查被移送人意圖擁槍自重，95年底即透過網際網路以新臺幣8900元之代價購得具殺傷力之空氣槍1支及子彈10餘顆，迄96年6月16日犯案為止計持有上述具殺傷力槍彈6月有餘，期間非屬短暫，且事實顯示被移送人於接獲友人通知即立時攜槍彈前往，由客觀認知及本案事實可證，被移送人可隨時持槍、彈造成不特定人生命、身體、自由及財產之危害。
（二）被移送人於96年6月16日22時許接獲友人丁○○電話邀約共同前往被害人乙○○住處尋仇，被移送人即主動持槍彈前往，到達被害人住處確認其在屋內客廳後即開槍恫嚇，惟被害人閃避欲逃離而與丁○○拉扯時，被移送人趨前以近距離方式朝被害人頭部射擊，犯案時不顧丁○○口頭叫阻「賣開」（台語，意即：不要開槍）及被害人之女兒丙○○在場目睹，觀其犯罪動機，雖基於為友人出氣，惟被害人乙○○與被移送人之前並不相識更無任何仇隙，而被移送人竟可近距離朝對方之頭部太陽穴要害攻擊，足見其擁槍自重、行為乖戾、個性浮躁，遇機即將對不特定人有積極侵害犯行之虞，且手段兇殘、泯滅人性，被移送人持有具殺傷力之槍彈之行為顯具「慣常性」、「積極侵害性」及「具有不特定性」。
（三）綜上所述，被移送人持續非法持有具殺傷力之槍枝6月餘，遇有適當時機即持之犯案，具潛在危險性甚明，並用以侵害被害人之事實犯行顯已足以破壞社會秩序，且犯案時具有「不特定性」、「積極侵害性」及「慣常性」之流氓屬性，尤其所犯未經許可持有空氣槍犯行，業經原審處有期徒刑2年6月；殺人未遂犯行判處7年徒刑在案，顯見流氓行為事證明確，應屬情節重大之流氓，核與同條例第2條第2款及第5款及其施行細則第5條規定相符，顯有交付感訓之原因，原審裁定不付感訓處分，顯有未洽等語。
三、按年滿18歲以上之人，有非法製造、販賣、運輸、持有或介紹買賣槍砲、彈藥、爆裂物，足以破壞社會秩序者，由直轄市警察分局、縣 （市）警察局提出具體事證，會同其他有關治安單位審查後，報經其直屬上級警察機關複審認定之。
檢肅流氓條例第2條第2款定有明文。又非法製造﹑販賣﹑運輸﹑持有或介紹買賣槍砲﹑彈藥﹑爆裂物者，足以破壞社會秩序或危害他人生命﹑身體﹑自由﹑財產者，當然為本條例第六條所定之情節重大。同條例施行細則第5條第2項第2款亦有明文。再按檢肅流氓條例第2條所謂「足以破壞社會秩序」者，依同條例施行細則第4條第2項之規定，係指其行為具有不特定性、積極侵害性及慣常性，對社會秩序，足以破壞者而言。所謂「不特定性」係指對不特定人為之，不重視被害人屬性；所謂「積極侵害性」係指非自衛式或不作為式，足以威脅侵害他人生命、身體、自由、財產者；所謂「慣常性」係指顯非突發之偶發犯而言。又所謂情節重大，應考量手段與實施程度、被害人數與受害程度、破壞社會秩序程度、行為後態度、有無逃亡或嚴重破壞社會秩序之虞等諸事項，非謂行為人之行為一成立刑事罪章，即可認屬檢肅流氓條例之流氓。末按流氓行為之感訓處分本屬廣義保安處分之一種，而保安處分係對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分之雙軌制，要在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，而保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，自應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，至行為人可能僅係偶發初犯亦無再犯之虞，也不具習慣犯、常業犯之犯罪性格，殊無當然採保安處分以達行為人再社會化或改善行為人潛在危險性格的必要（大法官會議釋字第384號、第471號解釋意旨參照）。
四、本院查：被移送人甲○○雖確有上開未經許可持有槍、彈及殺人未遂之非行，惟係因被移送人基於為友人丁○○出氣，而與被害人乙○○間所生之偶發性事件，與流氓行為特性之「慣常性」並不相符，且查受害者僅乙○○1人，被移送人之開槍殺人行為乃係對特定人為之，重視被害人之屬性，尚難指其具有「不特定性」，核與檢肅流氓條例第2條所稱「足以破壞社會秩序」之構成要件要屬有間。又於案發後，被移送人於隔日晚間22時許主動持作案之瓦斯長槍1支含瓦斯鋼瓶1支及小鋼珠14顆，前往嘉義市警察局第一分局自首犯行，事後並接受刑事訴追、審判，有原審法院96年度訴字第757號及本院97年度上訴字第274號刑事判決可稽，足見被移送人行為後之態度尚稱良好，對其未來行為非全無相當之期待性。復以移送機關並未舉證證明被移送人另有其他流氓行為，以供本院參酌，是難認被移送人之行為已構成檢肅流氓條例第2條規定所稱流氓之要件。再自比例原則觀之，被移送人前揭移送行為尚不足認定其不具刑罰適應性，而須藉由感訓處分以補刑罰之不足。是抗告人所提抗告意旨稱被移送人係屬情節重大之流氓，顯有交付感訓處分之原因云云，不足為採。
五、綜上所述，原審裁定以不能證明被移送人有檢肅流氓條例第2條第2款、第5款所列之流氓行為。而裁定被移送人不付感訓處分，本院經核，尚無不合，移送機關提起本件抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依檢肅流氓條例第15條前段，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 6 月 27 日
治安法庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典法 官 楊子莊以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 王全龍中 華 民 國 97 年 6 月 27 日