臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 97年度聲再字第37號再審聲請人即受判決人 甲○○再審聲請人即受判決人 乙○○上列聲請人因侵占案件，對於本院95年度上易字第563號中華民國96年12月11日第二審確定判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第8536號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請再審意旨略以：㈠刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂『發見確實之新證據』
，最高法院28年抗字第8號判例、35年特抗字第21號判例及86年台抗字第477號判決分別做有以下之闡述：
⒈係指該項證據事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，其後始發見者而言。
⒉係指當時已經存在而發現在後或審判時未經注意之證據，且
能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言，與在認定事實後因以論處罪刑所應依據法律無涉。
⒊係指除需具有該證據可認為確實足以動搖原確定判決而對受
判決人為有利之判決之「確實性」特性外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前即已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「新規性」特質。
⒋申言之，倘若該項證據，在判決前已經存在於事實審法院而
發現在後，或事實審法院在審理漏未注意已存在之證據逕為判決（新規性），且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤，顯然足為受判決人有利判決者（確實性），即構成上開法文之再審理由。
㈡查因發現確實之新證據，足認被告應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，茲分述如下：
⒈就是否侵占車牌號碼00-0000號、E5-3643號車款共新台幣（下同）169萬9624元部分：
①原審判決書有罪部分事實二、㈠、2人於89年2月2日、89年2
月25日，以精靈公司名義，用分期付款方式購買車牌號碼00-0000號自用小客車（總價84萬7312元）、E5-3643號自用小客車（85萬2212元），然後會記帳冊上，使不知情之會計洪再德以借：「自用小客車」、貸：「銀行存款」方式認列支出，以使銀行存款減少169萬9624元之方式（如附表一編1所示），將精靈公司銀行存款提領之車款169萬9624元悉數侵占私吞入己。…再查上開車輛係以精靈公司生技名義購置，並先後於89年2月2日、89年2月25日以借：「自用小客車」、貸：「銀行存款」方式認列全額支出，且金額即係車款總價，有分類帳乙紙在卷可按…云云。
②然查精靈公司之銀行存摺帳戶中，並未見有該169萬9624元
款項之提領，此觀精靈公司存摺、告訴人蘇文昌與被告甲○○所做帳目明細可知（證物一）。按依刑法第336條第2項之業務侵占罪，係指對於業務上所持有之物，意圖為自己或第三人不法之所有，而易持有之意為所有之意，則該精靈公司之上揭帳戶中，既未有該系爭款項之提款，則何以證被告兩人就該系爭款項確有以持有為所有之意圖？此項證據乃當時已經存在但原確定判決並未注意，且能證明原確定判決所認定之事實係屬錯誤，是屬刑事訴訟法第420條第1項第6款得據以聲請再審之事由。
③證物一精靈公司銀行存摺內頁顯示：華南銀行帳戶於89年2
月2日轉帳495萬9423元至支票帳戶，台企銀帳戶於89年2月25日亦轉帳300萬30元至其他帳戶，並未由被告提領，且亦非轉入被告帳戶。可知被告並未侵占車款169萬9624元。
⒉就侵占有憑據如原確定判決附表一編號2至11所載各筆總金額40萬4457元款項部分：
①就江貞雄2人薪資支出部分，查告訴人並不否認該2人為告訴
人製作模具，則告訴人支出費用之名義，究竟應為貸款或薪資？實與侵占無涉，況為方便加入勞健保，以形式上薪資領取實質上貸款，亦難以排除其可能性，自不得以此推測被告侵占。且依原審卷96年8月21日審判筆錄：「我（勞保）寄在那邊」、「有（交保費）」、「全部都有收到（模具費）」、「我太太林江月娥是在我身邊幫忙找工作」、「我是在家裡做好（模具）再交給他們」，顯見江貞雄及林江月娥係自己交保費，而將勞健保寄在告訴人公司處而加入勞健保，被告有何侵占之犯行？②另原確定判決理由欄壹、三㈣、審酌證人江貞雄於原審所為
證詞，敘明江貞雄、江林月娥非精靈公司員工，渠等係以承攬之方式受被告等委託製作模具，而精靈公司資產中並無模具，則被告二人將江貞雄、江林月列為精靈公司員工，虛列費用，領取款項，自屬侵占精靈公司公款行為。惟若江貞雄及林月娥並未為精靈公司製作模具，則何以有該2人向精靈公司請領製作模具費用之請款單（證物二），原確定判決於審判時未注意此項證據，致使其認定之事實有誤，是符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由。
㈢綜上所述，上開於判決前即已存在，且能證明原確定判決所
認定之事實為錯誤之證據，然於審判時未經注意，是符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，得據以聲請再審云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。經前項裁定，不得更以同一原因聲請再審。法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之。刑事訴訟法第420條、第421條、第433條、第434條分別定有明文。
三、查，本件聲請人確有原判決所載之犯罪事實，該原審判決已在判決理由中詳予說明，且就被告在審判中所為之辯解，亦己詳予指駁，此有本院95度上易字第563號判決書附卷可資參酌。又本件聲請人之上開聲請再審意旨所指各情，聲請人前已以同一原因向本院聲請再審，經本院以再審無理由，於97年3月27日以97年度聲再字第28號裁定駁回在案，有該裁定書在卷可稽，是聲請人以同一原因聲請再審，依上開刑事訴訟法第433條、434條之規定，自應以裁定駁回其聲請。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 魏芝雯中 華 民 國 97 年 6 月 19 日原確定判決附表一：有憑據成立侵占部分┌──┬─────┬───┬─────────┬────┬───────────────┐│編號│金額(元) │項目 │證據出處 │本院認定│認定侵占理由 │├──┼─────┼───┼─────────┼────┼───────────────┤│1 │1,699，624│二輛車│台南市調站偵查卷宗│成立侵占│被告以一次提列方式先行於89年2 ││ │ │車款 │179頁 │罪 │月挪用169萬9624元， ││ │ │ │台南市調站偵查卷宗│ │其餘詳細理由見前本文理由欄敘述││ │ │ │196頁 │ │。 ││ │ │ │原審卷3第178頁、 │ │ ││ │ │ │197頁、183、199頁 │ │ ││ │ │ │原審卷3第181、198 │ │ ││ │ │ │原審卷3第195頁 │ │ │├──┼─────┼───┼─────────┼────┼───────────────┤│2 │54,375（2 │警民治│原審卷2第197頁 │成立侵占│被告自認左列交通費之支出屬警民││原起│月29日之 │安協會│台南市調查站偵查卷│罪 │治安協會的支出，惟辯稱係蘇文昌││訴書│28875元及3│交通費│宗第188、244頁 │ │因對警協會有捐助，要求將收據交││附表│月9日之 │ │原審卷2第223頁背面│ │給他記帳云云。而查，此二筆車資││編號│25500元） │ │ │ │係發生於2/29日之28875元及 ││1 │ │ │ │ │3/9日之25500元，共54375元，原 ││ │ │ │ │ │登載於公司日記帳，顯見已發生，││ │ │ │ │ │嗣被會計刪除，此足證非告訴人同││ │ │ │ │ │意認列，況查，精靈公司當時尚在││ │ │ │ │ │籌備建廠階段，尚未經營生產而獲││ │ │ │ │ │利，其由精靈公司認列該筆支出，││ │ │ │ │ │對公司無益，且被告於本院先辯稱││ │ │ │ │ │告訴人既已指示會計刪除，且帳目││ │ │ │ │ │中亦無此項記載，自不能謂被告侵││ │ │ │ │ │占，且此為被告進入公司前所生之││ │ │ │ │ │帳務，被告未曾收受云云，嗣於告││ │ │ │ │ │訴人反駁提供之帳冊係根據被告等││ │ │ │ │ │交付收據予洪再德會計師製作之總││ │ │ │ │ │分類帳內，仍將該帳冊供作認定被││ │ │ │ │ │告侵占罪證等情後，方於本院審理││ │ │ │ │ │時方主張上開情詞，其所辯顯為臨││ │ │ │ │ │訟卸責之詞，殊無可採。 │├──┼─────┼───┼─────────┼────┼───────────────┤│3 │930 │柴油 │台南市調查站偵查卷│成立侵占│經查該公司之總分類帳並無柴油車││原起│ │ │宗第279頁 │罪 │。被告雖稱該筆金額之交易日期為││訴書│ │ │ │ │89年3月30日，在被告進入精靈公 ││附表│ │ │ │ │司上班前即支出，且精靈公司設有││編號│ │ │ │ │焚化爐，承包廠商在裝置於精靈公││4.1 │ │ │ │ │司前，須自行測試，其由精靈公司││ │ │ │ │ │支出費用，亦稱合理云云。惟查，││ │ │ │ │ │被告甲○○於調查筆錄供稱：我自││ │ │ │ │ │89年2月起為精靈公司承作建廠等 ││ │ │ │ │ │事務（見調查卷第3頁反頁），是 ││ │ │ │ │ │其所稱該筆費用係產生在被告進入││ │ │ │ │ │司該公司之前，即無可採，又焚化││ │ │ │ │ │爐尚未完成，業據證人陳穎宗於本││ │ │ │ │ │院審理中證述明確，是所謂測試焚││ │ │ │ │ │化爐所用，顯非事實，再該筆費用││ │ │ │ │ │係發生於00年0月00日，產生地點 ││ │ │ │ │ │係在台北縣萬里鄉，如要測試焚化││ │ │ │ │ │爐，柴油台南本地即可方便購買，││ │ │ │ │ │又何須捨近求遠前往數百公里外之││ │ │ │ │ │台北縣萬里鄉購買，被告所辯即屬││ │ │ │ │ │無稽，殊無足採。 │├──┼─────┼───┼─────────┼────┼───────────────┤│4 │84,000 │鍍鋅鐵│台南市調查站偵查卷│成立侵占│被告辯稱鍍鋅鋼板係用於焚化爐內││原起│ │板 │宗第373頁 │罪 │部之耐火磚外部云云。惟查，本院││訴書│ │ │本院卷二第46、47頁│ │傳喚證人訊問：焚化爐為何不用鍍││附表│ │ │ │ │鋅鋼板乙情？經證人即當初建造焚││編號│ │ │ │ │化爐之陳穎宗答稱：鍍鋅鋼板的耐││49 │ │ │ │ │溫較低，不適合作焚化爐，鍍鋅鋼││ │ │ │ │ │板只是防銹用，焚化爐一般是用不││ │ │ │ │ │銹鋼或是一般鐵板再漆上防火漆。││ │ │ │ │ │不知道甲○○有購買八噸的鋅鋼板││ │ │ │ │ │等語（本院卷二第46、47頁），依││ │ │ │ │ │上可知鍍鋅鋼板既非用於精靈公司││ │ │ │ │ │現存之焚化爐上，帳上所列之鍍鋅││ │ │ │ │ │鋼板支出即顯非用於精靈公司之焚││ │ │ │ │ │化爐，況依告訴人提供之現場照片││ │ │ │ │ │，亦無該鍍鋅鋼板之存在，被告等││ │ │ │ │ │卻虛報領取該筆費用，其行為要屬││ │ │ │ │ │侵占。況查上開證人本院亦證稱：││ │ │ │ │ │證人先前組裝完成之焚化爐是由呂││ │ │ │ │ │天保請其完成，該焚化爐是另一家││ │ │ │ │ │染整廠需要的（見本院卷二第49頁││ │ │ │ │ │），益見被告有利用職務之便之業││ │ │ │ │ │務侵占行為。 │├──┼─────┼───┼─────────┼────┼───────────────┤│5 │144,300 │江貞雄│台南市調查站偵查卷│成立侵占│被告自認江貞雄係為精靈公司製作││原起│ │、江林│宗第220頁 │罪 │模具之人，曾請領模具費用，至於││訴書│ │月娥薪│ │ │江貞雄、江林月娥勞健保、薪資應││附表│ │資 │ │ │為如何之正確記帳，殊與侵占有間││編號│ │ │ │ │云云。經查江貞雄、江林月娥並非││53 │ │ │ │ │精靈公司之員工，其係以承攬之方││ │ │ │ │ │式，受被告等委託製作模具等情，││ │ │ │ │ │業據證人江貞雄於本院審理中證述││ │ │ │ │ │甚詳，又精靈公司資產中並無模具││ │ │ │ │ │，（見本院卷二第65、66頁）。故││ │ │ │ │ │江貞雄等2人既非為精靈公司之員 ││ │ │ │ │ │工，被告等卻仍將該2人列為員工 ││ │ │ │ │ │，虛列薪資費用，並加領取，自屬││ │ │ │ │ │意圖為自己不法意圖所有，侵占公││ │ │ │ │ │司公款之行為。 │├──┼─────┼───┼─────────┼────┼───────────────┤│6 │66,200 │旅費 │台南市調查站偵查卷│成立侵占│被告辯稱此筆費用係蘇文昌、陳進││原起│ │ │宗第223頁 │罪 │安、乙○○、呂孟璋、小華同赴中││訴書│ │ │ │ │國天津勘查鄭洗工廠費用云云，惟││附表│ │ │ │ │查，若依被告所述，該筆費用係上││編號│ │ │ │ │開5人之出國旅費，何以公司日記 ││2 │ │ │ │ │帳及總分類帳並無記載。況查精靈││ │ │ │ │ │公司之總分類帳及日記帳，均就旅││ │ │ │ │ │費摘要敘述出發地及目的地，或註││ │ │ │ │ │明係國內出差或國外出差，設果確││ │ │ │ │ │有此筆費用之支出，即應循同一方││ │ │ │ │ │式記載，然本筆卻未依其他出差費││ │ │ │ │ │報銷方式記載，又既為出國，何以││ │ │ │ │ │未有機票及飯店憑證以供報銷，即││ │ │ │ │ │難認被告所辯為真。故此筆金額自││ │ │ │ │ │非告訴人公司之建廠費用，其無實││ │ │ │ │ │際支出，而提列領取，顯見被告亦││ │ │ │ │ │有業務侵占之行為。 │├──┼─────┼───┼─────────┼────┼───────────────┤│7 │10,500 │遊覽車│台南市調查站偵查卷│成立侵占│被告辯稱係告訴人蘇文昌捐給警民││原起│ │車資 │宗第282頁 │罪 │協會10萬元，前警民協會已開過收││訴書│ │ │ │ │據，蘇文昌再要求主辦人將要開給││附表│ │ │ │ │警民協會單據抬頭寫精靈公司，當││編號│ │ │ │ │時被告並未經手，也尚未到過精靈││5 │ │ │ │ │公司云云。然查該筆費用係發生於││ │ │ │ │ │89 年3月7日，如前所述，被告於 ││ │ │ │ │ │調查筆錄已自承其於89年2月即已 ││ │ │ │ │ │接手精靈公司建廠相關業務，其辯││ │ │ │ │ │稱尚未到精靈公司即無可信。至其││ │ │ │ │ │辯稱收據抬頭為精靈公司係警民協││ │ │ │ │ │會受蘇文昌要求所為，此部分被告││ │ │ │ │ │未舉證以實其說，自難認為真。末││ │ │ │ │ │查告訴人公司並未舉辦員工旅行，││ │ │ │ │ │且該筆費用係用於警民協會，同上││ │ │ │ │ │編號2之理由，被告等有虛報此筆 ││ │ │ │ │ │費用供為己用之業務侵占行為。 │├──┼─────┼───┼─────────┼────┼───────────────┤│8 │4,000 │酒品 │台南市調查站偵查卷│成立侵占│被告辯稱不認識凱晟塑膠工業公司││原起│ │ │宗第231頁 │罪 │，購買酒品發票沒見過云云。經查││訴書│ │ │本院卷二第239頁 │ │該筆發票之買受人為凱晟塑膠工業││附表│ │ │ │ │股份有限公司，有發票附卷可稽，││編號│ │ │ │ │該筆費用既由被告等人提供、登錄││29.1│ │ │ │ │於公司帳戶，其辯稱不認識該公司││ │ │ │ │ │云云，殊無可採。故該筆費用既非││ │ │ │ │ │為被告等建廠之經費，其列為告訴││ │ │ │ │ │人公司之支出，即有虛報之舉。 │├──┼─────┼───┼─────────┼────┼───────────────┤│9 │562 │旅費 │台南市調查站偵查卷│成立侵占│被告就此筆費用之辯稱同上，惟查││原起│ │ │宗第223頁 │罪 │該筆支出為凱晟公司蔡淑美搭乘台││訴書│ │ │本院卷二第241頁 │ │鐵之車票，惟查蔡淑美當時仍是凱││附表│ │ │ │ │晟公司之員工，在職8年，至91年1││編號│ │ │ │ │月始離職，顯見本筆金額亦有虛報││30 │ │ │ │ │之嫌。 │├──┼─────┼───┼─────────┼────┼───────────────┤│10 │340 │旅費 │台南市調查站偵查卷│成立侵占│被告就此筆費用之辯稱同上，惟查││原起│ │ │宗第339頁 │罪 │該筆旅費為凱晟公司員工蔡淑美公││訴書│ │ │本院卷二第242頁 │ │出證明單及公出旅費證明，有證明││附表│ │ │ │ │單及旅費證明在卷可稽（見本院卷││編號│ │ │ │ │二第242頁），其虛列為告訴人公 ││33 │ │ │ │ │司之支出，亦為虛報。 │├──┼─────┼───┼─────────┼────┼───────────────┤│11 │39,250 │什費 │台南市調查站偵查卷│成立侵占│被告辯稱此筆費用係蘇文昌、呂天││原起│ │ │宗第181、368頁 │罪 │保前往美國購買原料及辦理原精靈││訴書│ │ │ │ │公司股東范先生技術股權過戶之簽││附表│ │ │ │ │證及機票費云云。然查此筆費用僅││編號│ │ │ │ │列旅行業代收收據，未如其他出差││47 │ │ │ │ │費用列出目的地及機票等，且收受││ │ │ │ │ │人為乙○○，果為蘇文昌及甲○○││ │ │ │ │ │之簽證、機票費，則摘要應有該二││ │ │ │ │ │人之名字，何以卻列出乙○○名字││ │ │ │ │ │，而被告等未舉證其他相關出國之││ │ │ │ │ │證據，且乙○○亦未舉證其確有出││ │ │ │ │ │差之行為，故被告所辯即無可信，││ │ │ │ │ │堪認被告等就此筆費用亦有虛報之││ │ │ │ │ │舉。 │├──┼─────┴───┴─────────┴────┴───────────────┤│總額│2,104,081（其中不含汽車部分金額共404457） │└──┴────────────────────────────────────────┘